ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADAGLORIA STELLA ORTIZ DELGADO AL AUTO 290 16 Referencia: Expediente T-4.587.990Solicitudes de nulidad de la Sentencia T-256 de 2015 presentadas por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y Carbones del Cerrejón Limited.Magistrado sustanciador:ALBERTO ROJAS RÍOSCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones que me conducen a aclarar mi voto en la decisión adoptada por la Sala Plena en sesión del 7 de julio de 2016, que por votación mayoritaria profirió el Auto 290 de 2016 de la misma fecha.Estoy de acuerdo con la decisión de la Sala, en el sentido de negar la solicitud de nulidad presentada por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, en razón a que el argumento planteado es un reparo a la decisión adoptada pero no constituye una causal de nulidad. Por ende, lo que el Ministerio busca es reabrir el debate sobre lo que fue decidido por la Sala de Revisión en la sentencia T-256 de 2015.Así mismo, con respecto a la solicitud de nulidad presentada por Carbones del Cerrejón Limited, también estoy de acuerdo con la decisión de negarla, pues no se vulneró el derecho al debido proceso de la compañía por los siguientes motivos: (i) esta Corporación sí se pronunció sobre las solicitudes elevadas por la entidad accionada durante el trámite de la tutela; (ii) las salas de revisión no están obligadas a dar a conocer las ordenes que vaya a impartir en sus providencias antes del registro de la sentencia; (iii) no se desconoció la jurisprudencia en vigor y, (iv) las órdenes impartidas en el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia T-256 de 2015 son claras y guardan coherencia con la parte motiva del fallo. Si bien estoy de acuerdo con la decisión adoptada en el referido auto, difiero de algunos aspectos contenidos en la sentencia T-256 de 2015. Considero que el amparo del derecho a la consulta previa se efectuó sin el análisis de la titularidad de éste derecho, pues el estudio adelantado no fue adecuado. En esta providencia la Sala sostuvo que la titularidad del derecho a la consulta previa de los demandantes partía de su auto reconocimiento como afrodescendientes, el cual les concedía la calidad de sujetos de derechos étnicos, criterio con el que no estoy de acuerdo por las siguientes razones: La Corte ha sostenido que el análisis de la titularidad del derecho a la consulta previa debe realizarse teniendo en cuenta los elementos subjetivo y objetivo previstos en el Convenio 169 de la OIT. En sentencia C-169 de 2001 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) la Corte se pronunció sobre el alcance del término “tribal” contemplado en el Convenio 169 de la OIT de la siguiente manera:“(…) la norma internacional en comento hace referencia a dos requisitos que deben concurrir a la hora de establecer quiénes se pueden considerar como sus beneficiarios: (i) Un elemento "objetivo", a saber, la existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo, que les diferencien de los demás sectores sociales, y (ii) un elemento "subjetivo", esto es, la existencia de una identidad grupal que lleve a los individuos a asumirse como miembros de la colectividad en cuestión.”A pesar de que la Corte ha reiterado en varias oportunidades que deben concurrir ambos elementos para determinar la titularidad del derecho a la consulta previa, en la ponencia se omitió el análisis del último elemento sin una justificación clara. Esto quiere decir que en el análisis de la titularidad del derecho solo se valoró el elemento subjetivo, pero se desconoció el elemento objetivo, es decir, la existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo. Con respecto al análisis del elemento subjetivo, considero que se debieron tener en cuenta otros factores para establecer que éste elemento si se acreditaba, pues el único parámetro de análisis fueron las declaraciones de los miembros de las comunidades accionantes. Difiero de esta aproximación, pues lleva a concluir que la simple manifestación de un sujeto como afrodescendiente es suficiente para que éste sea calificado como titular de derechos étnicos.En este orden de ideas, considero necesario aclarar que si bien no estoy de acuerdo con el análisis que se hizo sobre la titularidad del derecho a la consulta previa de las comunidades accionantes, ello no conlleva a que procedan las causales de nulidad elevadas por los solicitantes.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez Ley 1564 de 2012: “ARTÍCULO
171. JUEZ QUE DEBE PRACTICAR LAS PRUEBAS. El juez practicará personalmente todas las pruebas. Si no lo pudiere hacer por razón del territorio o por otras causas podrá hacerlo a través de videoconferencia, teleconferencia o de cualquier otro medio de comunicación que garantice la inmediación, concentración y contradicción.Excepcionalmente, podrá comisionar para la práctica de pruebas que deban producirse fuera de la sede del juzgado y no sea posible emplear los medios técnicos indicados en este artículo.Es prohibido al juez comisionar para la práctica de pruebas que hayan de producirse en el lugar de su sede, así como para la de inspecciones dentro de su jurisdicción territorial”. Auto de 13 de febrero de 2015. Sentencia T-310 de 1995, “(…) dada la naturaleza de la presente acción, la labor del juez no debe circunscribirse únicamente a las pretensiones que cualquier persona exponga en la respectiva demanda, sino que su labor debe estar encaminada a garantizar la vigencia y la efectividad de los preceptos constitucionales relativos al amparo inmediato y necesario de los derechos fundamentales. En otras palabras, en materia de tutela no sólo resulta procedente sino que en algunas ocasiones se torna indispensable que los fallos sean extra o ultra petita. Argumentar lo contrario significaría que si, por ejemplo, el juez advierte una evidente violación, o amenaza de violación de un derecho fundamental como el derecho a la vida, no podría ordenar su protección, toda vez que el peticionario no lo adujo expresamente en la debida oportunidad procesal. Ello equivaldría a que la administración de justicia tendría que desconocer el mandato contenido en el artículo 2o superior y el espíritu mismo de la Constitución Política, pues -se reitera- la vigencia de los derechos constitucionales fundamentales es el cimiento mismo del Estado social de derecho.”. En adición, ver las Sentencias SU.484 08, T-622 00 y el Auto de Sala Plena No. 360 de 2006. “Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes”. Esta consideración se fundamentó entre otras, en las sentencias T-547 de 2010, T-693 de 2011, T-376 de 2012, T-657 de 2013 y T-294 de 2014, relacionadas con la definición del ámbito territorial dentro del cual opera el derecho a la consulta previa de proyectos de infraestructura. Parte del Informe “Crisis Humanitaria en La Guajira 2014” Sentencia T-597 de 2015. Ver Autos 012 de 2002, 097 de 2005, 344 de 2006 y 113 de 2012, entre otros. Folios 66 y 67, 59 y 60, 69 y 70, 30 y 31, 34 y 35, 28 y 29 de las solicitudes de nulidad respectivas. Ver Autos 026, 059, 063 y 074 de 2010; 050 y 107 de 2013; 010, 012 y 229 de 2014, entre otros. Mediante Auto 050 de 2000, la Corte declaró la nulidad de la sentencia T-157 de ese mismo año, donde por un error involuntario, ante el cambio de ponencia, profirió una sentencia cuya parte motiva difería completamente de su parte resolutiva. Ver Autos 026, 059, 063 y 074 de 2010; 050 y 107 de 2013; 010, 012 y 229 de 2014, entre otros. Auto 031A de 2002. En el mismo sentido, ver Autos 026, 059, 063 y 074 de 2010; 050 y 107 de 2013; 010, 012 y 229 de 2014, ya citados. Autos 026, 059, 063 y 074 de 2010; 050 y 107 de 2013; 010, 012 y 229 de 2014, entre otros. Sobre el plazo para interponer la solicitud de nulidad de una decisión proferida por la Corte Constitucional, en Auto 163A de 2003 esta Corporación dijo: “El artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 señala: ‘Dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato’. La Sala considera que ante la ausencia de norma legal expresa que indique el término dentro del cual se debe proponer o alegar la nulidad de cualquier sentencia proferida por esta Corporación que se origine en la misma, procede hacer uso de la aplicación analógica y aplicar el término de los tres (3) días señalado en el artículo 31 antes citado para proponer cualquier nulidad que se origine en la sentencia, por considerar además que se dan los tres (3) presupuestos básicos para acudir a la aplicación del principio de la analogía, así:a) Ausencia de norma que establezca el término procesal dentro del cual ha de presentarse la solicitud de nulidad de las sentencias que profiera la Corte Constitucional.b) Se trata de dos (2) situaciones similares en cuanto en los dos (2) eventos se ataca la decisión o sentencia que pone fin a una instancia o actuación; se refieren los dos (2) casos a situaciones de orden procesal dentro de la acción de tutela, y además se trata de actuaciones que se surten con posterioridad a la decisión de una instancia o actuación.c) La razón o fundamento de la existencia de un término perentorio para la presentación del escrito de impugnación del fallo es el bien jurídico fundamental y superior de la seguridad jurídica que motiva a ésta Corporación a establecer un término perentorio para la presentación de la solicitud de nulidad, como es, el determinar en forma clara y precisa la oportunidad para el ejercicio de una facultad procesal, en virtud del principio de la preclusión que orienta en forma general la actividad procesal y en aras de salvaguardar valores del derecho como la seguridad jurídica y la justicia. icho término deberá contarse a partir de la fecha en que se notifique a las partes, la sentencia respectiva. Al respecto, el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 establece que las sentencias en que se revise una decisión de tutela deberán ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el cual notificará la sentencia de la Corte a las partes por el medio que éste considere más expedito y eficaz de conformidad con lo previsto por el artículo 16 ibídem”. Autos 059 de 2010 y 063 de 2010. Como lo recordó la Corte en el Auto 217 de 2006, esta afirmación se justificó, "(...) no sólo por la carencia de legitimidad para pedirla, sino, además, por las siguientes razones: (i) en primer lugar, atendiendo el principio de seguridad jurídica y de necesidad de certeza del derecho; (ii) en segundo lugar, ante la imposibilidad presentar acción de tutela contra las providencias de tutela. Y finalmente, (iii) porque es razonable establecer un término de caducidad frente a las nulidades de tutela, si incluso esa figura aplica en las acciones de inconstitucionalidad por vicios de forma". En el mismo sentido el Auto 063 de 2010. Auto 031 de 2002. En el mismo sentido los Autos 009 de 2010; 107 de 2013; 012 y 229 de 2014. Autos 009, 059, 063 y 074 de 2010; 050 y 107 de 2013; 010, 012 y 229 de 2014, entre otros. Cfr. Autos 031A de 2002, A-082 de 2000 y A 181 de 2016, entre otros. Ibídem. Ib. Esta posición fue sostenida en los Autos 009, 016, 027 y 028 de 2010; 209, 208, 174 y 104 de 2009; 373, 372, 344ª, 133, 138 y 105 de 2008; 178 de 2007; 330 y 196 de 2006; y 131 de 2004, entre otros. Autos 105, 138 y149 de 2008, entre otros. Auto 197 de 2005. En la sentencia SU-047 de 1999, la Corte señaló que aquella parte de las sentencias que se denomina precedente o ratio decidendi es “la formulación general… del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. [o] si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”, a diferencia del obiter dictum que constituye “toda aquella reflexión adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisión; [esto es, las] opiniones más o menos incidentales en la argumentación del funcionario”. Autos 208 de 2009, 009 de 2010 y 279 de 2010, entre otros. Así lo ha sostenido expresamente esta Corporación: “De igual forma, la nulidad no concurrirá cuando la contradicción planteada esté relacionada con apartados de sentencias anteriores que no hacen parte de la razón de decisión, sino que constituyen materias adicionales que no guardan relación necesaria con la resolución del problema jurídico dado, afirmaciones que la doctrina denomina como obiter dicta” (Auto 208 de 2006). En el mismo sentido, los Autos 208 de 2009, 009 de 2010 y 279 de 2010, entre otros. Auto 208 de 2006. Ver, por ejemplo, entre otras, las sentencias T-193 de 1995 y C-400 de 1998. Sentencia SU-047 de 1999. Auto 208 de 2006. En el mismo sentido los Autos 208 de 2009, 009 y 279 de 2010, entre otros. Sentencia T-292 de 2006. En el mismo sentido, Autos 208 de 2009, 009 y 279 de 2010, entre otros. Autos 208 de 2009, 009 y 279 de 2010, entre otros. Ibídem. Ib. Ibídem. Carrera 7 No. 32-33, piso
22. Bogotá. Información pública que puede ser consultada por las partes interesadas en http: secretaria.corteconstitucional.gov.co control . Reformado por el Decreto 2282 de 1989, art. 1º, modif.
135. Dicho artículo prevé en su inciso 2º que “No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta”. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-310 de 1995. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-622 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Verbi gracia: sentencias T-597 de 2015, T-576 de 2014, T-680 de 2012, T-485 de 15, T-823 de 2012, T-376 de 2012 y C-864 de 2008. Sentencia T-597 de 2015. Sentencia T-597 de 2015. Concepto técnico emitido por el Centro de Investigación y Educación Popular CINEP Programa para la Paz. Folios 871 al 906 del cuaderno principal. En el libelo a través del cual se formula la nulidad, se señaló que el Incoder, no le permitió ejercer el derecho de defensa, toda vez que no dio oportunidad de interponer los recursos, tampoco pudo manifestar acerca de la reincorporación en un empleo de carrera igual o equivalente al suprimido o a recibir una indemnización porque la entidad de manera unilateral, sin vencerse el plazo estipulado para ello, tres días después de que le comunicó la supresión del cargo, reconoció y ordenó al accionante el pago de una indemnización, la liquidación y el pago de prestaciones sociales. Folio 19 de la solicitud de nulidad presentada por la sociedad Carbones del Cerrejón Limited. Veásen los autos 019 de 2000, 082 de 2002 y 165 de 2008, entre otros. Cfr. Auto 091 de 2000 MP. Antonio Barrera Carbonell. De lo que es muestra el Auto 074 de 2008 en donde se consagró “tiene como fundamento principal más allá de la solución específica del caso, lograr la unificación sistemática de la jurisprudencia y de la interpretación normativa de los jueces y magistrados conforme a los principios y derechos consagrados en la Constitución”. Disponible en: http: www.defensoria.gov.co public pdf informedefensorialguajira11.pdf Acta de Inspección judicial. Folio 527 del cuaderno constitucional. Pregunta número
5. Expediente T-4.587.990. Sentencia T-256 de 2015. “Cuarto.- ORDENAR a Carbones del Cerrejón Limited, a la Alcaldía Municipal de Barrancas, La Guajira y a Aguas del Sur de La Guajira S.A. E.S.P., que mientras se surte la consulta previa que se ordena en esta sentencia, adopten dentro del plazo máximo de un (1) mes contado a partir de la notificación de esta sentencia y en forma coordinada, las medidas transitorias, adecuadas y necesarias para asegurar un mínimo de acceso, disponibilidad y calidad de agua potable para los miembros de las comunidades accionantes, mediante una forma alternativa de conexión al acueducto que funciona en el municipio de Barrancas, empleando el medio que consideren adecuado para tal efecto y realizando las alianzas y compromisos que sean del caso. Estas medidas deberán ser concertadas con la Asociación de Usuarios de Acueducto y Alcantarillado de las Comunidades de Roche, Chancleta y Patilla -ASOAWINKA- para conocer los problemas, las necesidades, la cultura y las tradiciones de las comunidades, y para que la comunidad controle y fiscalice el cumplimiento de las acciones que se acuerden adelantar. Estas medidas transitorias sólo podrán suspenderse en el momento en que se realice la consulta previa y regularice el servicio definitivo de agua potable.” Traída a colación en la sentencia de unificación SU-159 de 2002. Artículo 1o. OBJETO. Este código regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios. Se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes. Artículo 4o. IGUALDAD DE LAS PARTES. El juez debe hacer uso de los poderes que este código le otorga para lograr la igualdad real de las partes. Artículo
198. INTERROGATORIO DE LAS PARTES. Artículo
236. PROCEDENCIA DE LA INSPECCIÓN. MIGUEL ENRIQUE ROJAS GÓMEZ. Lecciones de derecho procesal, Tomo III, Pruebas Civil. Página 302, ESAJU, 2015. Auto 290 16 “ii) Sobre la base del respeto del derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 C.P.) y la posibilidad de que las partes dentro de la presente acción de tutela ejercieran su derecho de contradicción y accedieran a la información procesal, en Auto del 27 de marzo de 2015 la Magistrada sustanciadora corrió traslado a las partes del Acta de la diligencia de Inspección Judicial realizada los días 5 y 6 de marzo de presente año y de la evidencia audiovisual obtenida en la referida fecha, en donde consta de manera detallada el desarrollo de la comisión. Así como, de los elementos probatorios allegados al proceso de la referencia. Lo anterior, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 64 del Reglamento de la Corte Constitucional (Acuerdo 02 de 2015).”