Auto 279/19
SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional
SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Presupuestos formales de procedencia
NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Afectación ostensible, probada, significativa y trascendental que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos
SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Se rechaza por no cumplirse con el presupuesto formal de carga argumentativa suficiente
Referencia: Solicitud de nulidad presentada por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones contra la sentencia T-064 de 2018.
Expedientes: Acciones de tutela formuladas por Nelly Rodríguez Ochoa (Expediente T-6.405.997) y María Otilia Gutiérrez de Avellaneda (Expediente T-6.421.372) contra la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.
Magistrado Sustanciador:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, procede a decidir sobre la solicitud de nulidad de la sentencia T-064 del 26 de febrero de 2018, pronunciada por la Sala Novena[1] de Revisión de esta Corporación.
I. ANTECEDENTES
En escrito[2] recibido mediante correo electrónico del 04 de marzo de 2019 en la Secretaría General de la Corte Constitucional, la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) solicita la nulidad de la sentencia T-064 del 26 de febrero de 2018, en relación con lo decidido en el caso de la ciudadana María Otilia Gutiérrez de Avellaneda, accionante en la tutela incorporada en el Expediente T-6.421.372.
A. Contenido y decisión de la sentencia T-064 de 2018
1. Nelly Rodríguez Ochoa (Expediente T-6.405.997) y María Otilia Gutiérrez de Avellaneda (Expediente T-6.421.372) formularon, por separado, acciones de tutela contra Colpensiones, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana y al debido proceso, por cuanto: (i) no se tuvo en cuenta un período de semanas cotizadas, porque el empleador incurrió en mora en el pago de los aportes a la seguridad social, lo que originó negativa en el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al no completar la densidad de cotizaciones exigidas por la ley (Expediente T-6.405.997); y (ii) no se incluyeron las semanas efectivamente laboradas durante 5 años en el Instituto Técnico Comercial Tabora, sin que éste afiliara a la accionante y realizara los aportes a seguridad social (Expediente T-6.421.372).
2. En atención a esa situación fáctica, la Sala Novena de Revisión, en sentencia T-064 del 26 de febrero de 2018, se ocupó por establecer si Colpensiones había desconocido los derechos fundamentales invocados por las peticionarias, al haberse negado a reconocer los períodos laborados, que por la mora registrada en el pago de los aportes (Expediente T-6.405.997) y la omisión del empleador en la afiliación (Expediente T-6.421.372), no fueron contabilizados, pese a que se había demostrado la existencia del vínculo laboral ante esa Administradora de Fondos y Pensiones.
3. A fin de resolver dicho problema jurídico, se desarrolló: (i) el carácter fundamental del derecho a la seguridad social; (ii) las obligaciones generales de los empleadores y deberes de observación legal en el Sistema Pensional; (iii) la inobservancia del deber de pagar los aportes -mora en el pago de los aportes y cotizaciones pensionales-; y (iv) el incumplimiento del deber de afiliación. Efectuado lo anterior, y en cuanto al análisis del caso concreto de la señora María Otilia Gutiérrez de Avellaneda (Expediente T-6.421.372), cuya nulidad se solicita en esta oportunidad, la referida Sala de Revisión señaló lo siguiente:
La señora María Otilia Gutiérrez de Avellaneda desde el 22 de octubre de 2007 solicitó el reconocimiento de las semanas dejadas de cotizar por el empleador en los períodos comprendidos desde 1975 a 1980. En sus solicitudes ha manifestado que el empleador ya no opera y ha demostrado el vínculo laboral existente para las semanas reclamadas.
El vínculo laboral, para los periodos comprendidos entre 1975 a 1980, se encuentra acreditado mediante certificado expedido por el Instituto Técnico Comercial Tabora el 6 de febrero de 1981, el cual se encuentra autenticado el 19 de febrero de 1981[3] y, a su vez, está corroborado con la constancia expedida por el Secretario del Instituto Técnico Comercial Tabora, de 31 de marzo de 1975, en la que se señala que OTILIA GUTIÉRREZ DE AVELLANEDA, presta sus servicios como profesora del curso TERCERO DE PRIMARIA identificada con la c.c. No. 41.437.972 de Bogotá. Es decir, que existe certeza que entre el ciclo de marzo de 1975 a noviembre de 1980, según las referidas cotizaciones, debió realizarse la afiliación y, pago de la seguridad social, de manera que, deberán tenerse en cuenta al momento de resolver la petición pensional.
Adicionalmente, la Sala Novena de Revisión considera necesario precisar que dichos documentos fueron suscritos por quienes estuvieron registrados como propietarios de la institución educativa, esto es el señor Pablo Valderrama Rendón identificado con cédula de ciudadanía número 17.103.876 y la señora Myriam Valderrama Rendón con cédula de ciudadanía 41.632.579 cuya licencia inicial de funcionamiento se otorgó mediante Resolución 3395 del 5 de junio de 1974, según certificó la Directora Local de Educación de Engativá de la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., a folio 27 del cuaderno 1 del presente expediente.
Pese a lo anterior, Colpensiones hizo caso omiso y negó el reconocimiento de dichos periodos, ante la omisión de afiliación. Sobre tal aspecto y, de acuerdo con lo señalado en el capítulo 6° de la presente providencia deberán tenerse en cuenta los efectivamente laborados aun cuando el empleador haya omitido la afiliación (art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el parágrafo 1° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003) regla aplicable al caso concreto en la medida en que, según consta en la historia laboral de folios 24 a 26 la accionante continuó cotizando hasta el 2 de mayo de 2017, luego le es aplicable dicha disposición.
Ahora bien, dada la particularidad del caso, esto es que Colpensiones, ante la inexistencia de la personería jurídica del Instituto Técnico Comercial Tabora no pueda repetir para obtener el cobro del cálculo actuarial, estima esta Sala pertinente que, luego de contabilizar dichas semanas y reconocer la pensión de vejez, deduzca el cobro del cálculo actuarial del retroactivo pensional causado desde que cumplió la densidad mínima de semanas y la edad exigida por la ley, lo cual recaerá sobre lo que correspondía al porcentaje de la cotización de la trabajadora, y si el valor fuese superior y en el caso de no alcanzar a suplir el monto, descuente de la mesada pensional los rubros correspondientes hasta la satisfacción total de la deuda, así como las que se encuentren prescritas. Ello, previo acuerdo con la afiliada y siempre que no se ponga en riesgo su derecho al mínimo vital en dignidad.
A juicio de la Corte, en atención a las reglas legales y a la procedencia de los principios constitucionales de solidaridad y seguridad social esta medida armoniza de mayor manera los bienes jurídicos en tensión, como lo es la seguridad social de María Otilia Gutiérrez de Avellaneda y la imposibilidad de responsabilizarla por la omisión del empleador, con el criterio contenido en el artículo 48 Superior de sostenibilidad financiera y el principio de solidaridad que es transversal en la Constitución y tiene una incidencia mayúscula en el sistema pensional.
4. Con base en lo expuesto, se concluyó que Colpensiones había vulnerado los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna de la mencionada señora, por lo que frente a ese asunto se dispuso:
(i) Revocar las sentencias de instancias y, en su lugar, tutelar los derechos fundamentales señalados. (ii) Dejar sin efectos tanto la Resolución 2016_8415671, emitida el 15 de septiembre de 2016 por Colpensiones, que negó el acceso a la recuperación de semanas reclamadas por la accionante, como parcialmente la Resolución GNR 96779 del 6 de abril de 2016, respecto de la negativa en el reconocimiento y pago de la pensión de vejez solicitada por la demandante. Y (iii) Ordenar a Colpensiones expedir nuevos actos administrativos con los cuales: a) reconozca los períodos de la relación laboral demostrada por la peticionaria con el Instituto Comercial Técnico Tabora en el ciclo de marzo de 1975 a noviembre de 1980; b) estudie si la accionante tiene derecho a la pensión de vejez, incluyendo dicho lapso; y c) en caso de que la demandante cumpla con los requisitos establecidos en la ley para el reconocimiento de la pensión de vejez, deduzca las mesadas prescritas. Así mismo, descuente del retroactivo pensional el cobro del cálculo actuarial causado, que recaerá sobre lo que correspondía al porcentaje de la cotización de la trabajadora, y si ese rubro no alcanzare, deduzca mensualmente de la pensión reconocida los valores correspondientes hasta la satisfacción total de la deuda, previo acuerdo con la tutelante y siempre que no se ponga en riesgo su derecho al mínimo vital en dignidad, hasta compensar los cinco (5) años reclamados.
B. Solicitud de nulidad de la sentencia T-064 de 2018
1. Colpensiones solicita[4] la nulidad de la sentencia T-064 de 2018, al considerar que con la adopción de la misma se vulneró el derecho al debido proceso, por cuanto se desconoció el precedente jurisprudencial establecido en las providencias T-940 de 2013, T-241 de 2017 y T-222 de 2018.
2. Afirma que con el pronunciamiento censurado se desconoció dicho precedente, toda vez que se resolvió un asunto de omisión de afiliación (Expediente T-6.421.372, tutela formulada por María Otilia Gutiérrez de Avellaneda) con la teoría de mora en el aporte, en lugar de haberse solucionado con la constitución de una reserva actuarial.
3. Manifiesta que desde la entrada en vigencia de los Seguros Sociales Obligatorios hasta la fecha, existen diferencias entre la mora en el pago del aporte y la omisión de afiliación. En el primer caso, las semanas se recuperan con la cancelación del aporte más la mora y, en el segundo, se constituye una reserva actuarial a satisfacción de la administradora, previo estudio de seguridad, que, por disposición de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera, es necesario realizar.
4. Señala que definir los asuntos de omisión en afiliación bajo supuesto de mora, afecta la estructura financiera del sistema (Acto Legislativo 01 de 2005). Sostiene que, como se extracta de los artículos 23 y 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentados por los Decretos 692 de 1994, 1748 de 1995 y 3798 de 2003, la sanción para los morosos es el pago del aporte más un interés técnico, mientras que en la omisión de afiliación se debe constituir una reserva actuarial. Indica que ello es tan diamantino que las competencias de fiscalización de la UGPP descansan sobre esa premisa fundamental. Al respecto, arguye que la Ley de Financiamiento prevé:
(...) Las sanciones por omisión, inexactitud y mora de que trata el presente artículo, se impondrán sin perjuicio del cobro de los respectivos intereses moratorios y/o cálculo actuarial según corresponda: éste último, será exigible en lo que respecta al Sistema General de Pensiones, tanto a los empleadores que por omisión no hubieren afiliado a sus trabajadores o reportado la novedad de vínculo laboral, en los términos señalados en la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes, como a los independientes, que por omisión no hubieren efectuado la respectiva afiliación o reportado la novedad de ingreso a dicho sistema estando obligados. En los demás casos, se cobrará intereses moratorios cuando se presente inexactitud o mora en todos los subsistemas del Sistema de la Protección Social y cuando se genere omisión en los subsistemas distintos al de pensiones[5]. (resaltado nuestro).
5. Alega que en el escrito de intervención allegado en el trámite de tutela se puntualizó que en los periodos objeto de controversia, la señora Gutiérrez de Avellaneda no registró afiliación con el Instituto Técnico Comercial Tabora; circunstancia que imposibilitó al ISS realizar actividades de cobro, debido a que sin dicho acto las administradoras de pensiones no tienen forma de saber que alguien ejerce una actividad susceptible de cotización. Aduce que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, inclusive esta Corte[6], han sido explicitas en señalar que este tipo de comportamientos se sancionan con el pago de una reserva actuarial.
6. Arguye que la sentencia T-064 de 2018 incurre en un defecto técnico, pues desde la entrada en vigencia de los Seguros Sociales Obligatorios hasta hoy (1967-2019), existen importantes diferencias entre la mora en el pago del aporte y la omisión de afiliación. En el primer caso, las semanas se recuperan cancelando el aporte más la mora; y en el segundo, se constituye una reserva actuarial a satisfacción de la administradora.
7. Sostiene que al ordenarse a Colpensiones a que se (i) reconozcan los períodos de la relación laboral demostrada por María Otilia Gutiérrez de Avellaneda con el Instituto Comercial Técnico Tabora en el ciclo de marzo de 1975 a noviembre de 1980, vulnera el debido proceso de esa administradora, pues carece de legitimidad en la causa por pasiva para asumir tal carga. Nótese que desde antes de la existencia de la Ley 100 de 1993 el empleador siempre ha sido el responsable de afiliar a los trabajadores al sistema pensional, razón por la cual, el Instituto Técnico Comercial Tabora, ex empleador del accionante, es quien debe responder por no haberlo afiliado oportunamente y, por lo tanto, esa empresa está legitimada en la causa por pasiva para responder por el cálculo actuarial respectivo que subsane su falta.
8. Finalmente, pone de presente que en un caso similar la Sala Plena de este Tribunal determinó que Colpensiones no era la llamada a responder por las semanas trabajadas y dejadas de cotizar por un empleador omiso. En sustento de ello, trascribe un segmento del comunicado de prensa N° 5 emitido por esta Corte el 20 de febrero de 2019, esto es, la síntesis de los fundamentos del Auto 075 de 2019 y que, al parecer, sirvieron de base para declarar la nulidad de la sentencia T-352 de 2018:
Al evaluar los presupuestos formales, la Corte coligió que la solicitud de nulidad cumplía con la temporalidad, legitimación y el deber de argumentación exigidos por la jurisprudencia de esta Corporación. Analizados los requisitos materiales, determinó que Colpensiones no era la entidad llamada a responder por las semanas trabajadas y dejadas de cotizar por la empresa empleadora dado que las mismas se dieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Al respecto la Corte recordó que en sus inicios, la pensión de vejez se encontraba a cargo del empleador, dado que antes de entrar a regir la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993, no había un Sistema Integrado de Seguridad Social sino, por el contrario, coexistían diferentes regímenes administrados por diversas entidades e incluso particulares. En esta medida se entendió que la obligación de Colpensiones radicaba en establecer el cálculo actuarial respectivo, sin que debiera asumir esta obligación.
C. Actuaciones surtidas ante la Corte Constitucional
1. En auto[7] del 14 de marzo de 2019, y con el propósito de respetar el derecho fundamental al debido proceso, el Magistrado Sustanciador dispuso que, por Secretaría General de la Corte, se oficiara a los Juzgados Catorce[8] y Trece[9] Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, para que comunicaran a las partes y terceros interesados dentro de los expedientes T-6.405.997 y T-6.421.372, respectivamente, la solicitud de nulidad presentada por Colpensiones contra la sentencia T-064 de 2018.
2. Efectuadas las respectivas notificaciones, únicamente la ciudadana María Otilia Gutiérrez de Avellaneda, -demandante en la tutela T-6.421.372 y respecto del asunto que en esta oportunidad se solicita la nulidad- allegó respuesta[10] el 26 de marzo de 2019, para solicitar que la petición de nulidad de la referencia sea: (i) declarada improcedente, al considerar que carece de sustento; o (ii) desestimada.
2.1. Relata que si bien la entidad solicitante alega que en su caso no hubo mora, sino omisión en la afiliación, lo cierto es que ello no se pone en duda en la sentencia acusada, sino todo lo contrario, pues en el considerando número 7 de la misma se aborda y desarrolla lo referente al incumplimiento del deber del empleador de afiliar a sus trabajadores.
2.2. Aclara que es pertinente tener en cuenta que si bien la mora y la omisión de la afiliación son figuras diferentes, al final derivan en la misma consecuencia, toda vez que aun cuando la persona hubiese laborado bajo la subordinación de un empleador, los periodos que éste dejó de cotizar por omisión en el pago (estando afiliado), o por omisión de afiliación, le afectan su situación pensional, dado que no se tienen en cuenta en el cómputo de semanas aquellas que no cotizó el empleador en ninguno de dichos escenarios, lo cual no es atribuible al trabajador, quien al llegar a su edad de pensión, espera contar con las semanas que presume le cotizaron todos sus empleadores, para poder financiar su pensión.
2.3. Sostiene que es viable lo decidido en la providencia censurada, por cuanto de la mora y de la omisión de la afiliación se deriva el mismo perjuicio para las personas que se encuentren en esas circunstancias.
2.4. Afirma que la decisión adoptada en el fallo cuestionado está acorde con el principio constitucional de legalidad (artículo 29 CP), ya que en sus fundamentos señala que lo decidido se acoge al literal b del artículo 53 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que entre las labores de fiscalización e investigación de las entidades administradoras están las de: Adelantar las investigaciones que estimen convenientes para verificar la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones no declarados.
2.5. Indica que, al informársele a Colpensiones (en su momento al ISS) que hacían falta periodos en su historia laboral, podría haber adelantado las investigaciones pertinentes, e inclusive, en virtud del literal c de dicho artículo: Citar o requerir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, para que rindan informes.
2.6. En ese orden, manifiesta que una vez Colpensiones hubiera realizado tales gestiones, podría haber adelantado las actuaciones de cobro en contra de su empleador moroso, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 24 de la referida ley. Así, Colpensiones podría haber dado con el patrono al consultar su base de datos, ya que, según ella, desde que era su empleador ya cotizaba al entonces ISS, e inclusive, se podría estimar que por la edad que debe tener, ya se encuentra pensionado con esa entidad.
2.7. Advierte que la Corte en ningún momento desconoció que en su caso se tuviera que hacer cálculo actuarial, en vez del cobro de mora, ya que, ante la inexistencia actual de su empleador, a quien le correspondería responder por la deuda, según esta Corporación, sería a ella misma, debiendo asumir el valor del cálculo actuarial, lo cual sería descontado del retroactivo al que hubiera lugar. Y en caso de que no se alcanzara a cubrir todo, se descontaría de su mesada pensional sin afectar su mínimo vital, con lo cual tampoco se atentaría contra la sostenibilidad del sistema, pues sería ella la que cubriría el valor del cálculo actuarial.
2.8. Resalta que en cuanto al cubrimiento de los periodos comprendidos desde 1975 hasta 1980 por parte de Colpensiones, ello es el resultado del incumplimiento de las obligaciones legales atribuidas a esa entidad y es una alerta para que otros afiliados no pasen por situaciones similares a la mía por culpa de mi empleador y de Colpensiones.
2.9. Arguye que lo anterior se refleja en la parte resolutiva de la sentencia y tan viable fue lo resuelto, que incluso Colpensiones me envió una comunicación que recibí el 14 de marzo de 2019, mediante la cual me informan el valor del cálculo y me dan un plazo para pagar, o de lo contrario, precisan que procederán a hacer el descuento del valor del cálculo en la forma como lo ordena la sentencia de la Corte.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. Conforme a lo establecido en los artículos 49 del Decreto 2067 de 1991, 4° del Decreto 306 de 1992 y 106 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento de la Corte Constitucional), la Sala Plena de esta Corporación es competente para conocer y decidir la solicitud de nulidad de la referencia.
Metodología de resolución
2. La Sala iniciará por establecer si concurren los requisitos formales de procedencia de las solicitudes de nulidad contra las providencias de la Corte Constitucional: (i) legitimación en la causa, (ii) oportunidad y (iii) carga argumentativa. Para ello, reiterará las reglas jurisprudenciales en la materia y, con base en ellas, verificará el cumplimiento de esas exigencias. De observar reunidos los presupuestos formales, abordará el examen material.
Reglas que determinan los presupuestos formales que deben acreditarse para la procedencia de las solicitudes de nulidad contra las providencias que profiere la Corte Constitucional[11]
3. Conforme a la naturaleza excepcional de la solicitud de nulidad contra las providencias que profiere esta Corporación, se ha dicho que para que proceda esa petición deben acreditarse las exigencias formales de legitimación en la causa, oportunidad y carga argumentativa[12].
4. Legitimación en la causa: es necesario que la solicitud de nulidad provenga de uno de los sujetos procesales o de un tercero que resultó afectado con las órdenes proferidas en la providencia.
5. Oportunidad: la petición de nulidad debe proponerse dentro del término de ejecutoria de la providencia, es decir, en el plazo de tres días siguientes a su notificación[13], pues vencido dicho término, se entiende que toda circunstancia que pueda acarrear la nulidad queda saneada[14].
6. Carga argumentativa: se concreta en la necesidad de que el interesado explique de manera clara, expresa, estructurada y suficiente los contenidos constitucionales que considera fueron vulnerados, así como la incidencia de la afectación en el fallo cuestionado[15]. Esto, ya que el incidente de nulidad no es una oportunidad para reabrir la discusión jurídica resuelta en el fallo, por lo que una censura sustentada en el inconformismo del peticionario ante lo decidido o en una crítica al estilo argumentativo o de redacción utilizado por la Sala de Revisión, carece de eficacia para obtener la anulación de la Sentencia[16].
7. La esencia de la solicitud de nulidad debe ser la afectación del derecho al debido proceso, de ahí que criterios de forma como la redacción, el estilo y la argumentación de una providencia, no constituyan un desconocimiento de dicho derecho[17]. La Corte ha reiterado que la afectación debe ser cualificada[18], es decir, ostensible, probada, significativa y trascendental, esto es, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión.
8. La petición de nulidad no implica una nueva instancia para impugnar o controvertir los pronunciamientos de esta Corporación, reabrir debates probatorios o argumentativos concluidos en sede de revisión[19]. Ello, debido a que las providencias pronunciadas por las Salas de Revisión o Plena de la Corte hacen tránsito a cosa juzgada[20] y cierran el debate jurídico.
9. De tal forma que consentir que los debates concluidos por la Corte Constitucional puedan ser cuestionados de manera indefinida dentro de los incidentes de nulidad desconoce el carácter inmutable, intangible, definitivo, indiscutible y obligatorio[21] de los fallos que ella profiere, como órgano de cierre de la Jurisdicción Constitucional. Esto no es otra cosa que una vulneración directa al principio de seguridad jurídica[22] el cual hace parte de las garantías que integran el debido proceso, que impide que exista certeza y estabilidad jurídica respecto de la jurisprudencia constitucional.[23] (Subraya fuera del texto original).
10. Se ha sostenido que la argumentación de la postulación de nulidad tiene la obligación de identificar con precisión los yerros de la providencia que originaron la conculcación del derecho del debido proceso.[24] Al respecto, se ha precisado que el solicitante debe concretar los motivos que sustentan su petición en las causales de nulidad o presupuestos que la Corte ha identificado como taxativos. Dicho número clausus se presenta, toda vez que esta Corporación ha definido una serie de causales excepcionales para su prosperidad, que se enmarcan dentro de las normas que regulan el procedimiento de tutela[25]. En suma, el requisito exige que el solicitante identifique la causal y sustente la hipótesis enunciada[26].[27]
11. Ahora bien, sendos pronunciamientos recientes dan cuenta que la Sala Plena de esta Corte ha sido consistente en realizar un examen riguroso de la carga argumentativa que debe observar la petición de nulidad en la cual se invoque la causal de cambio o desconocimiento del precedente incorporado en las sentencias de unificación, constitucionalidad o en la jurisprudencia en vigor que constituya una posición reiterada, pacífica, uniforme, sólida y reciente sobre una materia específica.
11.1. Por ejemplo, en Auto 319 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), la Corporación encontró que la solicitud de nulidad presentada contra la sentencia T-006 de 2015 incumplía el presupuesto de argumentación, por las siguientes razones: (i) el peticionario se limitó a señalar que dicha providencia desconoció el precedente horizontal fijado en el fallo T-018 de 2008, relacionado con el análisis de las causales específicas de procedibilidad por defecto fáctico, decisión sin motivación y violación directa de la Constitución; (ii) no se indicó ninguna sentencia adoptada por el pleno de la Corte, ni determinó con claridad el alcance de la jurisprudencia en vigor dentro de casos análogos; (iii) la solicitud no permitió edificar causal alguna de nulidad ya que solo expresó el descontento con la decisión proferida por la Sala Sexta de Revisión; (iv) tampoco se explicó por qué la omisión de realizar el examen del defecto fáctico, la ausencia de motivación o la violación directa de la Constitución invocadas, generaba la nulidad del pronunciamiento censurado; y (v) como fundamento de la nulidad se invocó el desconocimiento de una sentencia adoptada por una Sala de Revisión (T-018 de 2008), lo cual no conduce a la nulidad por el desconocimiento del precedente.
11.2. Por Auto 228A de 2016 (M.P. Alberto Rojas Ríos), este Tribunal rechazó la solicitud de nulidad de la sentencia T-069 de 2015, al considerar que no reunía la mencionada exigencia formal, por cuanto: (i) Avianca no mostró un precedente unificado y reiterado contrario a la ratio decidendi establecida en la sentencia T-069 de 2015, no sustentó esa posición jurisprudencial, ni identificó las decisiones desatendidas; y (ii) una providencia inaplicable a un caso no corresponde con una causal de nulidad.
11.3. Más delante, mediante Auto 048 de 2017 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), la Corte se ocupó por resolver la petición de nulidad elevada contra la sentencia T-430 de 2016 y advirtió que el solicitante no presentó una argumentación sobre la jurisprudencia constitucional relacionada con el requisito de subsidiariedad que le permitiera, posteriormente, señalar por qué la Corte la había desconocido, causando con ello una afectación al debido proceso. En su lugar, el solicitante se limitó a controvertir la aplicación que la Corte le dio al requisito de subsidiariedad en la solución del caso concreto. Con fundamento en ello, rechazó la solicitud de nulidad.
11.4. Con Auto 447 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), y en el marco del estudio de la solicitud de nulidad de la sentencia C-172 de 2017, esta Corporación rechazó, entre otros, el cargo de nulidad por desconocimiento o cambio del precedente, tras estimar incumplido el deber de argumentación, ya que, por un lado, la peticionaria (i) no identificó la ratio decidendi de la sentencia de revisión mencionada; (ii) no explicó por qué las consideraciones relacionadas con el tipo de nombramiento de las personas que adelantan un concurso de méritos debían ser retomadas en el análisis del problema jurídico planteado en la sentencia C-172 de 2017, y (iii) aún en el evento en el que hubiera identificado la ratio decidendi de la sentencia T-319 de 2014 y su relación con el exceso del Presidente en el ejercicio de la competencia legislativa extraordinaria cedida por el Congreso, no expuso las razones por las que esa sentencia de revisión vinculaba a la Sala Plena en el control de constitucionalidad.
Y por otro, en relación con el desconocimiento de la sentencia SU-130 de 2013, (i) no se identificó la razón de decisión de la sentencia SU-130 de 2013; (ii) no se expusieron las razones por las que la sentencia C-172 de 2017 desconoció el principio de seguridad jurídica y la garantía del respeto de los derechos adquiridos a pesar de que el fallo no adelantó el análisis de las circunstancias particulares relacionadas con las situaciones administrativas de quienes ejercen los cargos y el juicio se limitó, de acuerdo con el cargo propuesto, a verificar el ejercicio de la facultad legislativa por parte del Presidente de la República según la competencia que se le otorgó y no a verificar los efectos del fallo ni su eficacia, y (iii) tampoco se presentaron argumentos para justificar por qué esas consideraciones, aunque constituyeran la razón de decisión, resultaban vinculantes frente a la cuestión analizada en la sentencia C-172 de 2017.
11.5. En Auto 509 de 2017 (M.P. Alejandro Linares Cantillo), la Sala Plena rechazó la petición de nulidad promovida contra el fallo T-475 de 2016, al señalar que el peticionario se limitó a referir jurisprudencia que podría agruparse en un mismo género, pero no demostró con suficiencia que era un supuesto necesario de aplicación al caso decidido en dicha providencia, pues: (i) no dio cuenta de la jurisprudencia en vigor; (ii) no estableció el precedente relevante, ni la forma en cómo este estaba siendo desconocido por el pronunciamiento censurado; y (iii) no probó la similitud, entre (a) los supuestos fácticos, (b) los problemas jurídicos y (c) la decisión de los fallos que se invocaron, con el que se pretendía anular.
11.6. Por Auto 645 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), y con ocasión del examen de la nulidad formulada contra la sentencia T-106 de 2017, este Tribunal concluyó que se inobservaba la carga argumentativa, por cuanto (i) no se identificaron las causales de nulidad establecidas por la jurisprudencia constitucional; (ii) se incumplió la carga de identificar las sentencias emitidas por las salas de revisión de las que se desprende un sustrato jurisprudencial uniforme y reiterado, es decir no demostró la existencia de un ( ) precedente constitucional fijado reiteradamente por la Corte, que en diversas decisiones trata problemas jurídicos análogos con presupuestos fácticos idénticos, frente a los cuales adopta de manera uniforme la misma regla de decisión; y (iii) tampoco se señaló la regla jurisprudencial establecida por el Pleno de esta Corte y que era vinculante para resolver el caso decidido en la providencia acusada.
11.7. Posteriormente, mediante Auto 149 de 2018 (M.P. Diana Fajardo Rivera), y en el marco de la solicitud de nulidad del fallo T-543 de 2017, la Corporación rechazó el cargo que aludía al desconocimiento constitucional, legal y jurisprudencial sobre la acción constitucional idónea para solicitar la protección de derechos colectivos, al evidenciar que no reunía el presupuesto de argumentación.
Para arribar a esa conclusión, expuso que (i) no se identificó de qué manera la ratio decidendi de la decisión cuestionada ignoraba la ratio decidendi del precedente jurisprudencial presuntamente desconocido; (ii) la peticionaria se limitó a enunciar una serie de providencias, sin presentar en concreto las confrontaciones de la sentencia acusada con la jurisprudencia de la Sala Plena o la jurisprudencia en vigor; (iii) si bien la solicitante señaló algunos fallos, lo cierto es que no formaban parte de un conjunto de decisiones reiteradas, pacíficas, uniformes y consistentes, en las cuales se hubieren resuelto problemas jurídicos análogos con presupuestos fácticos idénticos, frente a los cuales se hubiere adoptado la misma regla de decisión; (iv) no se demostró cómo el pronunciamiento censurado desconocía un fallo de la Sala Plena o una jurisprudencia en vigor, cuya ratio decidendi hubiera sido aplicable a los hechos del caso; (v) ni siquiera se manifestó cuál era la pertinencia de las decisiones que se habían traído a colación, pues no se cumplió con la carga de señalar la ratio decidendi de las mismas -no era suficiente con enunciarlas-; y (vi) tampoco se indicó si los problemas jurídicos eran semejantes y si los hechos eran equiparables.
11.8. Con Auto 342 de 2018 (M.P. Carlos Bernal Pulido), la Corte concluyó que la solicitud de nulidad de la sentencia T-014 de 2018 incumplía la carga argumentativa específica del cargo por desconocimiento del precedente de la Sala Plena, por lo que dispuso su rechazo. En sustento de ello, afirmó que el solicitante pretende demostrar el presunto desconocimiento del precedente constitucional (i) al enunciar, sin más, ciertas decisiones de la Corte no todas ellas adoptadas por la Sala Plena; y, en otros casos, (ii) al citar aserciones generales y abstractas de otras decisiones, pero sin determinar cuál fue el problema jurídico analizado en esos casos y si estos compartían identidad fáctica, que hiciera exigible a la Sala Primera la aplicación de la ratio decidendi prevista por ellos.
11.9. En Auto 485 de 2018 (M.P. José Fernando Reyes Cuartas), al examinar la petición de nulidad presentada contra la decisión T-695 de 2017, este Tribunal encontró inobservada la carga argumentativa necesaria para estructurar un cargo de nulidad por cambio del precedente constitucional, en consecuencia, rechazó la solicitud. Puso de presente que en cuanto a la modificación del precedente establecido en la jurisprudencia en vigor, si bien el solicitante expuso algunas providencias proferidas por diferentes salas de revisión de esta Corte, esto es, las sentencias T-312 de 2015, T-904 de 2013 y T-456 de 2016; tampoco precisó su pertinencia respecto al debate que nos ocupa, pues no argumentó: (i) la relación entre unas y otras, (ii) la regla contenida en su ratio decidendi, ni (iii) si los problemas jurídicos y los supuestos fácticos, eran equiparables.
Adicionalmente, prescindió de manifestar si los precedentes forman parte de un conjunto de decisiones reiteradas, pacíficas, uniformes y consistentes, en las cuales se hayan estudiado problemas jurídicos análogos con presupuestos fácticos idénticos, frente a los cuales haya adoptado la misma regla de decisión.
11.10. Por Auto 544 de 2018 (M.P. Alberto Rojas Ríos), la Sala Plena consideró que la solicitud de nulidad del pronunciamiento T-726 de 2017 incumplía con la carga argumentativa que se requiere para cuestionar una decisión por desconocimiento del precedente tanto en el concepto de la vivienda adecuada como en el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela en materia de protección de la seguridad.
En cuanto a lo primero, la Corte explicó que la solicitante (i) no identificó la ratio decidendi de los fallos presuntamente desconocidos por la sentencia censurada, pues sólo reseñó fragmentos de las decisiones sin advertir cuál era la regla de derecho aplicable; (ii) realizó un manejo conceptual del precedente, al censurar únicamente una discordancia sobre el alcance del derecho a la vivienda y a la seguridad, sin atender cuáles fueron los hechos, los problemas jurídicos o la norma judicial expedida en las providencias reseñadas por la nulicitante. Inclusive, no se referenciaron los supuestos fácticos de las providencias referidas; (iii) no demostró cómo podrían colisionar las reglas adscritas de las decisiones objeto de contraste con la sentencia cuestionada; y (iv) tampoco explicó por qué el fallo acusado tenía similitud con las providencias T-149 de 2017, T-045 de 2014, T-740 de 2012, T-530 de 2011, T-199 de 2010 y T-473 de 2008.
Y respecto a lo segundo, este Tribunal precisó que la peticionaria nunca identificó una línea jurisprudencial contraria a la decisión objeto de solicitud de nulidad. Ni siquiera referenció supuestos fácticos entre la Sentencia T-726 de 2003 y el Fallo T-890 de 2011.
11.11. Mediante Auto 654 de 2018 (M.P. José Fernando Reyes Cuartas), esta Corporación constató que las solicitudes de nulidad del fallo T-021 de 2018 no satisfacían el deber de argumentación, al estimar que (i) los argumentos expuestos no daban cuenta por qué la sentencia cuestionada desconocía el precedente de la Sala Plena o de la jurisprudencia en vigor y que, por el contrario, estaban dirigidos a reabrir la discusión concluida con el pronunciamiento censurado; y (ii) para que proceda la nulidad de una decisión fundada en el desconocimiento del precedente, la petición debe reunir una carga argumentativa específica: a) que la sentencia, en forma expresa, acoja una interpretación normativa contraria a una línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, definida de manera reiterada y uniforme en varias sentencias y que esta no haya sido modificada por la Sala Plena; b) que entre unas decisiones y otras exista identidad de presupuestos fácticos; c) que la diferencia en la aplicación del ordenamiento jurídico implique que la resolución adoptada en la sentencia atacada sea diferente a la que se venía adoptando.
11.12. Con Auto 655 de 2018 (M.P. Alberto Rojas Ríos), el Pleno rechazó la solicitud de nulidad de la sentencia T-103 de 2018, al considerar que no reunía la exigencia formal en comentario, por lo siguiente: (i) no se identificó la ratio decidendi de las sentencias presuntamente quebrantadas por el fallo T-103 de 2018, únicamente se reseñaron apartes de la decisión sin advertir cuál era la regla de derecho aplicable en relación con la procedencia de la consulta previa o la posibilidad de dejar sin efecto actos administrativos; (ii) ni siquiera se referenciaron los hechos estudiados en el año 2017; (iii) no se demostró cómo podrían colisionar las reglas adscritas de las providencias invocadas con el pronunciamiento T-103 de 2018; y (iv) nunca se explicó si las sentencias señaladas en la nulidad habían establecido una regla sobre las afectaciones directas en ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control en un servicio público.
11.13. Y, recientemente, en Autos 024 y 053 de 2019 (ambos M.P. José Fernando Reyes Cuartas), esta Corporación dispuso rechazar las peticiones de nulidad elevadas contra los fallos T-249 de 2018 y SU-069 de 2018, respectivamente, tras evidenciar que el cargo de nulidad por cambio del precedente de la Sala Plena inobservaba la carga argumentativa.
En el primer asunto, este Tribunal puntualizó que la solicitante no explicó por qué estimaba reunidos los presupuestos específicos para la configuración de la causal de cambio de precedente, es decir, no arguyó (i) la existencia de una línea jurisprudencial clara y sostenida por la Sala Plena respecto a los principios de subsidiariedad e inmediatez de cara a la situación fáctica examinada en la sentencia de revisión; (ii) la coincidencia esencial entre las circunstancias de hecho que dieron origen a la acción que se resolvió y aquellas que han dado lugar a la construcción del precedente, ni (iii) identificó la ratio decidendi de las decisiones proferidas en los casos semejantes.
Y en el segundo caso, la Corte señaló que pese haberse alegado el desconocimiento de los fallos C-072 de 1994 y C-916 de 2010, no se identificó la ratio decidendi de los mismos, así como su aplicación al caso resuelto en la sentencia censurada. En tal medida debió como mínimo: (i) señalar la subregla relacionada en las providencias de control abstracto, de cara al caso a resolver; y finalmente, (ii) identificar un punto de derecho semejante entre la postura inicial y la adoptada en la nueva decisión.
Ante la ausencia de estos elementos, no puede la Sala Plena proceder a analizar si las decisiones que considera desconocidas realmente constituyen un precedente vinculante a la sentencia de unificación proferida por la Corte Constitucional, puesto que no se puede identificar si la ratio sentada en las decisiones de control abstracto, contiene una regla (prohibición, orden o autorización) determinante para el problema jurídico resuelto en esta oportunidad.
Además, en ningún momento hizo alusión al precedente que sirvió de base para adoptar la SU-069 de 2018, como son las sentencias SU-1073 de 2012, SU-131 de 2013 y SU-168 de 2017, a efectos de determinar cómo la Sala Plena de la Corte adoptó una decisión contraria a su propia jurisprudencia.
12. Con base en lo expuesto, a continuación se reiterarán, compilarán y precisarán las reglas jurisprudenciales que se deben observar y aplicar a efectos de verificar el cumplimiento del presupuesto formal de carga argumentativa de las solicitudes de nulidad elevadas contra las providencias adoptadas por la Corte Constitucional, en las cuales se invoca la causal de cambio o desconocimiento del precedente incorporado en las sentencias de unificación o constitucionalidad, o en la jurisprudencia en vigor que constituye una línea jurisprudencial reiterada, pacífica, uniforme, sólida y reciente frente a una determinada materia:
12.1. Que en la solicitud de nulidad se alegue la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, con la invocación de la causal establecida por la jurisprudencia constitucional, esto es, cambio o desconocimiento del precedente[28] contenido, ya sea, en las sentencias de unificación, constitucionalidad[29] o en la jurisprudencia en vigor[30].
12.2. Que se señale tanto la providencia cuya nulidad se solicite, así como los fallos de unificación, constitucionalidad o aquellos que compongan la jurisprudencia en vigor y que incluyan el precedente constitucional presuntamente desconocido por el pronunciamiento que se acuse.
En caso que se alegue el desconocimiento del precedente constitucional contenido en la jurisprudencia en vigor, que se explique por qué las sentencias traídas a colación constituyen una línea jurisprudencial reiterada, pacífica, uniforme, sólida y reciente frente a un tema en particular.
12.3. Que se identifique con claridad y precisión el supuesto de hecho, el problema jurídico y la razón de decisión de la providencia cuya nulidad se reclame y de cada una de las decisiones de unificación, constitucionalidad o de aquellas que establezcan la jurisprudencia en vigor y que incorporen el precedente constitucional supuestamente desconocido.
12.4. Y que se indique con suficiencia por qué en el caso decidido en la providencia cuya nulidad se exija, resultaba vinculante el precedente constitucional contenido en cada una de las sentencias de unificación, constitucionalidad o de aquellas que compongan la jurisprudencia en vigor, señaladas en la petición de nulidad.
Para tal efecto, en la solicitud de nulidad se deben exponer las razones por las cuales se demuestre que, confrontada la providencia censurada con las sentencias que se invoquen: (i) los supuestos fácticos son idénticos, (ii) los problemas jurídicos son análogos y, (iii) por consiguiente, en el asunto resuelto en el pronunciamiento cuestionado era aplicable la razón de la decisión presuntamente desconocida.
13. En suma, las peticiones de nulidad presentadas contra las providencias adoptadas por la Corte Constitucional deben observar las anteriores pautas jurisprudenciales que determinan los presupuestos formales de procedencia, so pena de ser rechazadas, tal y como lo dispuso la Sala Plena de esta Corporación en los pronunciamientos vistos en precedencia.
Verificación de los requisitos formales de procedencia que debe acreditar la solicitud de nulidad elevada contra la sentencia T-064 de 2018
Legitimación en la causa
14. La Sala considera que Colpensiones está legitimada para solicitar la nulidad de la sentencia T-064 de 2018, por cuanto actuó como parte demandada en ambos procesos tutelares que originaron dicha providencia.
Oportunidad
15. La Sala constata que Colpensiones presentó la petición de nulidad de forma oportuna, ya que, según el material probatorio[31], se verifica que la radicó dentro del término de ejecutoria de la decisión, el cual corrió para esa entidad a partir del día siguiente en que se le notificó personalmente el mencionado pronunciamiento, como se ilustra a continuación.
16. El miércoles 27 de febrero de 2019, el Juzgado Trece Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá[32] notificó la sentencia T-064 de 2018 a Colpensiones. El lunes 04 de marzo del mismo año, y mediante correo electrónico, esa entidad envió el escrito de nulidad ante la Secretaría General de la Corte, es decir, dentro del plazo de ejecutoria de dicha decisión, el cual inició para la peticionaria a partir del jueves 28 de febrero de 2019 y venció el lunes 04 de marzo del mismo año.
Carga argumentativa
17. No obstante lo anterior, y a la luz de las reglas jurisprudenciales reiteradas, compiladas y precisadas en esta providencia (Supra 6 a 13 de las consideraciones), la Sala considera que la petición de nulidad inobserva la exigencia de carga argumentativa, como se evidencia a continuación:
17.1. Sea lo primero aclarar que Colpensiones alega la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso y, de la lectura de su escrito de nulidad, podría deducirse que invoca la causal referente al desconocimiento del precedente constitucional presuntamente contenido en la jurisprudencia en vigor sobre una temática específica.
17.2. De igual manera dicha entidad señala la providencia cuya nulidad solicita, esto es, la decisión T-064 de 2018, así como los pronunciamientos T-940 de 2013, T-241 de 2017 y T-222 de 2018, supuestamente desconocidos por la sentencia censurada.
Sin embargo, la peticionaria no explica por qué esos tres fallos proferidos en los años 2013, 2017 y 2018, respectivamente, constituyen una línea jurisprudencial reiterada, pacífica, uniforme, sólida y reciente frente a una materia específica y que, además, realmente incorporan un precedente constitucional desconocido por la providencia acusada.
17.3. La solicitante ni siquiera identifica el supuesto de hecho, el problema jurídico y la razón de decisión de la sentencia cuya nulidad reclama y de cada uno de los pronunciamientos que trae a colación. Únicamente se limita a enunciar las mencionadas decisiones, sin dar cuenta con claridad y precisión de tales aspectos.
17.4. Finalmente, Colpensiones tampoco indica con suficiencia por qué en el caso decidido en la providencia T-064 de 2018, supuestamente resultaba vinculante el precedente constitucional incluido en los fallos T-940 de 2013, T-241 de 2017 y T-222 de 2018.
En otros términos, en la solicitud de nulidad no expone las razones por las cuales pretende demostrar que, una vez confrontada la sentencia que censura con los pronunciamientos que invoca: (i) los supuestos fácticos resultan idénticos, (ii) los problemas jurídicos son análogos y que, (iii) por consiguiente, en el asunto resuelto en la providencia que acusa era aplicable la razón de decisión contenida en los mencionados fallos que presuntamente componen la jurisprudencia en vigor.
En efecto, la peticionaria solo manifiesta que con la decisión cuestionada se desconoció el precedente, toda vez que se resolvió un asunto de omisión de afiliación (Expediente T-6.421.372, tutela formulada por María Otilia Gutiérrez de Avellaneda) con la teoría de mora en el aporte, en lugar de haberse solucionado con la constitución de una reserva actuarial.
Nótese cómo la solicitante pone de presente un punto de vista diferente al esbozado en la sentencia T-064 de 2018, lo cual implica que lo único que pretende es reabrir la discusión en relación con aspectos interpretativos y argumentativos que ya fueron concluidos en esa decisión. Cabe reiterar que la petición de nulidad no constituye una nueva instancia para impugnar o controvertir las providencias de esta Corporación, pues es de recordar que los pronunciamientos adoptados por las Salas de Revisión o Plena de la Corte hacen tránsito a cosa juzgada[33] y cierran el debate jurídico.
18. En vista que la solicitud de nulidad de la referencia carece del deber de argumentación, en tanto incumple los parámetros constitucionales fijados al respecto, la Sala Plena dispondrá su rechazo.
19. Sin detrimento de lo hasta aquí evidenciado, y solo en gracia de discusión, la Sala advierte que la petición de nulidad elevada por Colpensiones contra el fallo acusado se funda en tres imprecisiones.
19.1. Según la solicitante, el fallo T-064 de 2018 incurre en un defecto técnico, pues desde la entrada en vigencia de los Seguros Sociales Obligatorios hasta hoy (1967-2019), existen importantes diferencias entre la mora en el pago del aporte y la omisión de afiliación. En el primer caso, las semanas se recuperan cancelando el aporte más la mora; y en el segundo, se constituye una reserva actuarial a satisfacción de la administradora. Esta Sala no comparte lo anterior, dado que no se observa defecto técnico alguno al respecto, por el contrario, examinada la decisión censurada, se verifica que en el caso de la ciudadana María Otilia Gutiérrez de Avellaneda (Expediente T-6.421.372) cuya nulidad se solicita en esta ocasión- la Sala Novena de Revisión fue clara en abordar y resolver dicho asunto a la luz de los parámetros de la figura de omisión de afiliación con la respectiva constitución de la reserva actuarial, y no como equívocamente lo concibe la entidad peticionaria, al exponer que ese caso de omisión de afiliación se decidió con la teoría de mora en el aporte.
19.2. Sostiene Colpensiones que al ordenarse el reconocimiento de los períodos de la relación laboral demostrada por la referida ciudadana con el Instituto Comercial Técnico Tabora en el ciclo de marzo de 1975 a noviembre de 1980, vulnera su debido proceso, ya que carece de legitimidad en la causa por pasiva para asumir tal carga. Explica que desde la vigencia de la Ley 100 de 1993 el empleador siempre ha sido el responsable de afiliar a los trabajadores al sistema pensional, razón por la cual, el Instituto Técnico Comercial Tabora, ex empleador del accionante, es quien debe responder por no haberlo afiliado oportunamente y, por lo tanto, esa empresa está legitimada en la causa por pasiva para responder por el cálculo actuarial respectivo que subsane su falta.
Ello no es de recibo para esta Sala, por cuanto en el ordinal sexto del resolutivo de la sentencia T-064 de 2018 claramente se estableció que Colpensiones cobraría el cálculo actuarial descontándolo del retroactivo pensional a que tuviera derecho la accionante, en los siguientes términos: Así mismo descuente del retroactivo pensional el cobro del cálculo actuarial causado, que recaerá sobre lo que correspondía al porcentaje de la cotización de la trabajadora, y si ese rubro no alcanzare, deduzca mensualmente de la pensión reconocida los valores correspondientes hasta la satisfacción total de la deuda, previo acuerdo con María Otilia Gutiérrez de Avellaneda y siempre que no se ponga en riesgo su derecho al mínimo vital en dignidad, hasta compensar los cinco (5) años reclamados. De tal suerte que es un equívoco que Colpensiones señale que carece de legitimidad en la causa por pasiva de una obligación que no le fue impuesta en la decisión cuestionada.
Lo anterior se constata y refuerza a partir de lo informado por la señora Gutiérrez de Avellaneda en el marco del presente trámite de nulidad, así: tan viable fue lo resuelto, que incluso Colpensiones me envió una comunicación que recibí el 14 de marzo de 2019, mediante la cual me informan el valor del cálculo y me dan un plazo para pagar, o de lo contrario, precisan que procederán a hacer el descuento del valor del cálculo en la forma como lo ordena la sentencia de la Corte.
19.3. Finalmente Colpensiones afirma que en un caso similar la Sala Plena de este Tribunal determinó que esa entidad no era la llamada a responder por las semanas trabajadas y dejadas de cotizar por un empleador omiso. En sustento de ello, trascribe un segmento del comunicado de prensa N° 5 emitido por esta Corte el 20 de febrero de 2019, esto es, la síntesis de los fundamentos del Auto 075 de 2019 y que, al parecer, sirvieron de base para declarar la nulidad de la sentencia T-352 de 2018.
De igual manera esta Sala tampoco comparte dicha afirmación, toda vez que, como se demostró en precedencia, en la providencia T-064 de 2018 no se ordenó a Colpensiones asumir el pago del cálculo actuarial a que hubiera lugar en el caso de la señora María Otilia Gutiérrez de Avellaneda (Expediente T-6.421.372), sino que, se insiste, esa entidad debía descontar ese concepto del retroactivo pensional.
20. La Corte se ocupa de resolver la solicitud de nulidad presentada por Colpensiones contra la sentencia T-064 de 2018, al considerar que se vulneró el derecho fundamental al debido proceso, por cuanto, a su juicio, se desconoció el precedente establecido en los fallos T-940 de 2013, T-241 de 2017 y T-222 de 2018.
Según Colpensiones, con el pronunciamiento censurado se desconoció dicho precedente, toda vez que se resolvió un asunto de omisión de afiliación (Expediente T-6.421.372, tutela formulada por María Otilia Gutiérrez de Avellaneda) con la teoría de mora en el aporte, en lugar de haberse solucionado con la constitución de una reserva actuarial.
21. La Sala Plena adopta la siguiente metodología de resolución: comienza por establecer si concurren los requisitos formales de procedencia de las solicitudes de nulidad contra las providencias de la Corte Constitucional: (i) legitimación en la causa, (ii) oportunidad y (iii) carga argumentativa. Para ello, reitera las reglas jurisprudenciales en la materia y, con base en ellas, pasa a verificar el cumplimiento de esas exigencias, al advertir que, de encontrarlas reunidas, abordaría el examen material.
22. Efectuado el estudio del presupuesto de legitimación en la causa, la Corte considera que Colpensiones está legitimada para solicitar la nulidad de la sentencia T-064 de 2018, por cuanto actuó como parte demandada en ambos procesos tutelares que originaron dicha providencia.
23. Realizado el examen del requisito de oportunidad, la Corporación indica que Colpensiones presentó la petición de nulidad de forma oportuna, ya que, según el material probatorio, se constata que la radicó dentro del término de ejecutoria de la decisión, el cual corrió para esa entidad a partir del día siguiente en que se le notificó personalmente el mencionado fallo.
24. Agotado el análisis de la exigencia de carga argumentativa, este Tribunal encuentra que la petición de nulidad inobserva tal presupuesto, con fundamento en las siguientes razones:
24.1. Sea lo primero aclarar que Colpensiones alega la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso y, de la lectura de su escrito de nulidad, podría deducirse que invoca la causal referente al desconocimiento del precedente constitucional presuntamente contenido en la jurisprudencia en vigor sobre una temática específica.
24.2. De igual manera dicha entidad señala la providencia cuya nulidad solicita, esto es, la decisión T-064 de 2018, así como los pronunciamientos T-940 de 2013, T-241 de 2017 y T-222 de 2018, supuestamente desconocidos por la sentencia censurada.
Sin embargo, la peticionaria no explica por qué esos tres fallos proferidos en los años 2013, 2017 y 2018, respectivamente, constituyen una línea jurisprudencial reiterada, pacífica, uniforme, sólida y reciente frente a una materia específica y que, además, realmente incorporan un precedente constitucional desconocido por la providencia acusada.
24.3. La solicitante ni siquiera identifica el supuesto de hecho, el problema jurídico y la razón de decisión de la sentencia cuya nulidad reclama y de cada uno de los pronunciamientos que trae a colación. Únicamente se limita a enunciar las mencionadas decisiones, sin dar cuenta con claridad y precisión de tales aspectos.
24.4. Finalmente, Colpensiones tampoco indica con suficiencia por qué en el caso decidido en la providencia T-064 de 2018, supuestamente resultaba vinculante el precedente constitucional incluido en los fallos T-940 de 2013, T-241 de 2017 y T-222 de 2018.
En otros términos, en la solicitud de nulidad no expone las razones por las cuales pretende demostrar que, una vez confrontada la sentencia que censura con los pronunciamientos que invoca: (i) los supuestos fácticos resultan idénticos, (ii) los problemas jurídicos son análogos y que, (iii) por consiguiente, en el asunto resuelto en la providencia que acusa era aplicable la razón de decisión contenida en los mencionados fallos que presuntamente componen la jurisprudencia en vigor.
25. Lo anterior es suficiente para que la Corte rechace la petición de nulidad de la referencia, por incumplir el requisito formal de carga argumentativa.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales,
RESUELVE:
PRIMERO.- RECHAZAR la solicitud de nulidad presentada por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones- contra la sentencia T-064 del veintiséis (26) de febrero de 2018, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO.- Por Secretaría General de la Corte Constitucional, OFÍCIESE a los Juzgados Catorce[34] y Trece[35] Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, para que se LIBREN las comunicaciones a que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, con la advertencia que contra este pronunciamiento no procede ningún recurso; y REMÍTASE al Juzgado Trece Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, el expediente contentivo de la petición de nulidad de la referencia, a efectos de que lo adjunte al expediente T-6.421.372.
TERCERO.- ADVERTIR a la solicitante[36] que contra la presente decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase y archívese.
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Presidenta
Con aclaración de voto
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con aclaración de voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con aclaración de voto
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con salvamento de voto
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
AL AUTO 279/19
Referencia: Solicitud de Nulidad de la Sentencia T-064 de 2018 Expediente T-6.421.372.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
La suscrita magistrada se apartó de la decisión de la Sala Plena que rechazó la solicitud de nulidad presentada por Colpensiones contra la sentencia T-064 de 2018 por insuficiencia en la carga argumentativa, en tanto considero que la decisión tomada en dicho fallo de tutela contraría flagrantemente el Acto Legislativo 01 de 2005 que señaló que toda pensión debe estar soportada en las cotizaciones efectuadas.
En el caso analizado, se avaló una fórmula en la que se reconoció y ordenó el pago de la pensión de sobrevivientes solicitada, únicamente descontando del retroactivo a que hubiese lugar, el cálculo actuarial del porcentaje de la cotización de la trabajadora omitiendo el porcentaje restante correspondiente al empleador, que es mucho mayor, y que no satisface la regla establecida en el Acto Legislativo mencionado, en tanto dicha pensión no está soportada en las cotizaciones completas que debieron haberse realizado.
Fecha ut supra,
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
AL AUTO 279/19
Referencia: Expedientes T-6.405.997 y T-6.421.372
Incidente de nulidad de la Sentencia T-064 de 2018.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones por las cuales aclaro mi voto frente a la determinación que adoptó la Sala Plena mediante Auto 279 del 29 de mayo de 2019, en el que se dio respuesta negativa a la solicitud de nulidad de la Sentencia T-064 de 2018 , propuesta por COLPENSIONES.
Si bien comparto la decisión de rechazar la nulidad solicitada por COLPENSIONES, me separo de la decisión adoptada por la Sala de Revisión en la sentencia cuya nulidad se pide. Comoquiera que la competencia de la Sala Plena en los incidentes de nulidad se limita a evaluar las situaciones excepcionales en las que procede dejar sin efectos una sentencia de tutela, la decisión en este asunto no podía ser otra que rechazar la pretensión. Pero eso no obsta para advertir que encuentro equivocadas las consideraciones expuestas en la sentencia de revisión, como lo explicaré en esta aclaración de voto.
1. Pues bien, en la providencia cuya nulidad se pidió, la Sala Novena de Revisión analizó los fallos de instancia proferidos dentro de las acciones de tutela interpuestas por Nelly Rodríguez Ochoa (expediente T-6.405.997) y María Otilia Gutiérrez de Avellaneda (expediente T-6.421.372, quienes consideraron vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, dignidad humana y al debido proceso, porque COLPENSIONES negó la pensión de vejez a la que consideraban tener derecho, por no contar con el número de semanas de cotización requerido por la ley.
2. En el caso de la señora Nelly Rodríguez Ochoa (Exp. T-6.405.997), la accionante refirió que al cumplir la edad correspondiente, solicitó reiteradamente ante COLPENSIONES el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, pero dicha entidad no tuvo en cuenta varios periodos laborados con la empresa José Ulises Martínez & Co, comprendidos entre el 26 de septiembre de 1980 y el 30 de septiembre de 2001. Al respecto, expuso que desde el 5 de diciembre de 1994, en múltiples oportunidades, solicitó a la administradora de pensiones demandada corrección de su historia laboral para que procediera a realizar las acciones tendientes a ejecutar cobro coactivo contra dicho empleador y se incluyeran dichas semanas de cotización, sin que la entidad tomara acción alguna.
3. El Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en primera instancia, declaró improcedente la acción de tutela, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. No obstante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, en segunda instancia, revocó dicho fallo y en su lugar, amparó el derecho fundamental al debido proceso de la accionante, por considerar que un comunicado de COLPENSIONES emitido el 25 de agosto de 2015, no reunió los requisitos de un acto administrativo de contenido particular y concreto.
4. Ahora bien, en el segundo caso estudiado por la Sala Novena de Revisión, a la señora María Otilia Gutiérrez de Avellaneda (Exp. T-6.421.372) le fue negada la pensión de vejez por COLPENSIONES, debido a que en su historia laboral no aparecía afiliación ni cotización alguna entre 1975 y 1980, época en la que aseguró haber laborado para el Instituto Técnico Comercial Tabora, circunstancia por la cual no contaba con las semanas de cotización requeridas para acceder a dicha prestación social.
5. En sede de tutela, tanto el Juzgado Trece Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá como el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, en primera y segunda instancia respectivamente, consideraron que la solicitud de amparo no cumplía con el requisito de subsidiariedad, al no haberse agotado la vía ordinaria laboral, sumado a que no encontraron prueba de perjuicio irremediable alguno.
6. En la Sentencia T-064 de 2018, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, reiteró lo dicho por la jurisprudencia de esta Corporación, sobre la obligación que tienen los empleadores de afiliar y pagar los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones de todos sus empleados e, igualmente, expuso las acciones que tienen las administradoras de pensiones para requerir y conminar al empleador omiso y moroso, con el propósito de obtener el pago de las semanas faltantes de cotización y así poder reconocerle a los trabajadores la respectiva pensión de vejez, al reunir los requisitos legales.
7. En concreto, la Sala indicó que, si el empleador se encuentra en mora en el pago de los aportes, las administradoras de pensiones tienen el deber de adelantar el respectivo cobro coactivo, so pena de allanarse a la mora y tener que reconocer y pagar la pensión de vejez del trabajador, caso en el que podrán repetir contra el empleador moroso. Lo anterior, con el propósito de no endilgar las consecuencias negativas del actuar negligente tanto del empleador como de las administradoras de pensiones a los trabajadores.
8. Así mismo, señaló que si el empleador omite afiliar a sus empleados al Sistema General de Seguridad Social en pensiones, en virtud de lo dispuesto en los artículos 15 y 22 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, las administradoras de pensiones deberán tener por cotizados los periodos de tiempo dejados de pagar, siempre y cuando haya sido probada debidamente la relación laboral y, en caso de que sea procedente, reconocer y pagar la pensión de vejez respectiva, para lo cual deberán elaborar un cálculo actuarial que el empleador tiene el deber de pagar.
9. En consecuencia, en el caso de la señora Nelly Rodríguez (Exp. T.6.405.997), la Sala Novena de Revisión confirmó la decisión adoptada por el juez de segunda instancia, que amparó su derecho fundamental al debido proceso y adicionó la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital.
10. Por otro lado, en el caso de la señora María Otilia Rodríguez (Exp. T-6.421.372), la Sala Novena de Revisión revocó las decisiones de los jueces de primera y segunda instancia y, en su lugar, tuteló sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital. Por consiguiente, se dejaron sin efectos las resoluciones en las cuales no se accedió a la solicitud de acogerse al Acuerdo 027 de 1993 y al reconocimiento y pago de la pensión de vejez reclamada.
En este caso, la Sala afirmó que como se trataba de un problema de omisión de afiliación del empleador, era procedente aplicar lo establecido por la jurisprudencia constitucional en los casos de mora en el pago de las cotizaciones por parte del empleador, dado que la consecuencia en ambos supuestos para las administradoras de pensiones es la misma, esto es, asumir las semanas no declaradas y no pagadas, para posteriormente recobrarlas al correspondiente empleador, luego de hacer el respectivo cálculo actuarial.
En consecuencia, la Sala ordenó a COLPENSIONES asumir y reconocer los 5 años de servicio no cotizados por el Instituto Técnico Comercial Tabora, para actualizar su historia laboral y, en caso de reunir las semanas de cotización, reconocer y pagar la prestación reclamada. Sobre la financiación de la pensión de vejez, dispuso que, a pesar de que la persona jurídica empleadora omisa hace varios años fue liquidada y la demandada no tiene contra quien repetir para obtener el cobro del respectivo cálculo actuarial, dicha suma debía ser descontada del retroactivo pensional causado y recaería sobre lo que correspondía al porcentaje de cotización de la accionante, pero si dicho monto no era suficiente para sufragar la deuda, el saldo restante se debía deducir mensualmente de la pensión reconocida, previo acuerdo con la tutelante y sin poner en riesgo su mínimo vital.
11. El 4° de marzo de 2019, COLPENSIONES solicitó ante la Corte Constitucional la nulidad de la referida providencia, únicamente sobre la decisión adoptada en el caso de la señora María Otilia Gutiérrez de Avellaneda (Exp. T-6.421.372). Como sustento de su solicitud, el representante de la entidad alegó: (i) el desconocimiento del precedente fijado en las Sentencias T-940 de 2013 , T-241 de 2017 y T-222 de 2018 , con respecto a las implicaciones que tiene para las administradoras de pensiones, por un lado, la omisión de afiliación del trabajador y, de otro, la mora en el pago de los aportes, circunstancia constitutiva de defecto técnico; (ii) la falta de legitimación por pasiva de la entidad para asumir las consecuencias de la omisión de afiliación en que incurrió el Instituto Técnico Comercial Tabora a COLPENSIONES, pues la Ley 100 de 1993 establece que quien debe responder por el respectivo cálculo actuarial es el empleador; y (iii) la falta de análisis de lo previsto en el Auto 075 de 2019, por el cual se declaró nula la Sentencia T-352 de 2018. En dicho auto, la Sala Plena determinó que COLPENSIONES no era la llamada a responder por las semanas trabajadas y dejadas de cotizar por un empleador omiso.
12. El Auto 279 de 2019, al que le aclaro mi voto, rechazó la solicitud de nulidad presentada por COLPENSIONES contra la Sentencia T-064 de 2018, por considerar que ese recurso, último y excepcional, carecía de la carga argumentativa necesaria para la procedencia de este tipo de incidentes, en la medida en que los argumentos presentados por la entidad accionada tendían a continuar con el debate propio de la litis de instancia y no a expresar las justificaciones conducentes a dar cuenta de la existencia de una real nulidad de una providencia en revisión. De hecho, la Sala concluyó lo siguiente, frente a los diferentes cargos presentados:
(i) En cuanto al desconocimiento del precedente y posible ocurrencia de defecto técnico, la peticionaria presentó argumentos irrelevantes e insuficientes, pues no logró explicar por qué las sentencias presuntamente desconocidas constituían precedente, específicamente, no demostró que, en comparación con la sentencia cuya nulidad solicitó: (i) los supuestos fácticos eran idénticos; (ii) los problemas jurídicos eran análogos; y (iii) que la razón de la decisión contenida en dichos fallos era aplicable en la Sentencia T-064 de 2018.
(ii) Sobre la falta de legitimación por pasiva de COLPENSIONES para asumir el valor del cálculo actuarial, la Sala consideró que las razones dadas carecían de certeza, pues en el ordinal sexto de la parte resolutiva de la Sentencia T-064 de 2018 se determinó que la administradora de pensiones cobraría el cálculo actuarial descontándolo del retroactivo pensional a que tuviera derecho la accionante y, en caso de ser necesario, de las mesadas que reciba, por lo que no asume dicha obligación, propia del Instituto Técnico Comercial Tabora.
(iii) Por último, en lo que respecta al desconocimiento de lo dispuesto en el Auto 075 de 2019, se reiteró que la Sala Novena de Revisión no ordenó a COLPENSIONES asumir el pago del cálculo actuarial, sino que, esa entidad debía descontarlo del retroactivo pensional de la accionante.
13. En mérito de lo expuesto, y una vez precisados los distintos elementos que explican las decisiones tomadas por esta Corporación en el asunto de la referencia, debo señalar, en primer lugar, que comparto la decisión adoptada por la Sala Plena en el auto en mención, ya que desde mi punto de vista la solicitud de nulidad descrita sí debía ser rechazada como ocurrió, pues la solicitud de nulidad de sentencias proferidas por esta Corporación tiene una naturaleza del todo excepcional y no puede convertirse en una instancia adicional dentro de un debate constitucional ya dirimido. De igual manera, considero que el escrito de nulidad estuvo dirigido a cuestionar el fondo de la decisión (propio de un recurso) y no a exponer causales de procedencia de la nulidad que amerite su estudio de fondo.
14. Con todo, a pesar de estar de acuerdo de manera integral con los fundamentos del Auto 279 de 2019, debo manifestar ciertos reparos que justifican esta aclaración, frente a la aproximación que la Sala Novena de Revisión le dio a varios de los asuntos analizados en la Sentencia T-064 de 2018. Sin duda, la función de la Sala Plena de la Corte no es la de adelantar la segunda instancia de las Salas de Revisión, sino la de controlar la validez del fallo en cuestión. Por esa razón, uno es el estudio de la nulidad y otro el del caso concreto sometido a revisión de la Corte Constitucional.
15. En mi concepto, la sentencia decidida por la Sala de Revisión se equivocó en algunos aspectos, que si bien no ameritaban su nulidad, si es pertinente poner de presente mi diferencia con la decisión de fondo adoptada en los siguientes aspectos: (i) no es factible aplicar a un caso de omisión de afiliación por parte del empleador, las mismas consecuencias de la mora en el pago de los aportes; y (ii) la forma de financiar la pensión de la señora María Otilia Gutiérrez de Avellaneda que propuso la sentencia, implica en últimas, que COLPENSIONES y la trabajadora, son quienes asuman el pago de los periodos de cotización no aportados por la empresa omisa, en contraposición a la jurisprudencia constitucional que insiste en que en estos casos, la responsabilidad es necesariamente del empleador. Por ende, a continuación presentaré las distintas razones que sustentan mi posición.
Primer desacuerdo: la omisión de afiliación al trabajador en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y la mora en el pago de los aportes por parte del empleador implican consecuencias diferentes que no pueden ser aplicadas de forma idéntica.
16. En la Sentencia T-064 de 2018, la Sala Novena de Revisión, al resolver el caso de la Señora María Otilia Gutiérrez de Avellaneda (Exp. T-6.421.372), en el que su empleador omitió afiliarla al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, aplicó lo dispuesto por la jurisprudencia a los casos de incumplimiento del pago oportuno de las cotizaciones, en los siguientes términos: esta Sala de Revisión considera viable aplicar a la omisión de la afiliación [las mismas consecuencias] que la jurisprudencia ha otorgado al incumplimiento del pago de las cotizaciones de los trabajadores por parte del empleador, máxime cuando el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 dispone que para el cómputo de las semanas se tendrá en cuenta el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.
17. La providencia concluyó que al demostrarse debidamente el vínculo laboral entre un empleador y un trabajador cuya afiliación al régimen pensional de prima media con prestación definida no se hizo, COLPENSIONES debe reconocer las semanas que no fueron declaradas ni canceladas por el empleador, ya sea por ausencia de afiliación o por la mora en el pago de las cotizaciones.
De esta forma, en el caso concreto, se ordenó a COLPENSIONES tener como cotizados los 5 años de servicios que la señora Gutiérrez prestó al Instituto Técnico Comercial Tabora, a pesar de no existir dicha institución y no ser posible el cobro futuro del cálculo actuarial respectivo, con el propósito de volver a analizar su solicitud de pensión de vejez y verificar si cumple con el número de semanas requerido para acceder al reconocimiento y pago de dicha prestación social.
18. En mi opinión, la Sentencia T-064 de 2018 en el punto en mención, desconoció que la omisión de afiliación de la accionante a COLPENSIONES le impidió a dicha entidad realizar las respectivas acciones de cobro coactivo, establecidas en los artículos 24 y 53 de la Ley 100 de 1993, por cuanto, al no estar afiliada la señora Gutiérrez como trabajadora del Instituto Técnico Comercial Tabora, la administradora de pensiones no pudo conocer de ninguna forma la existencia de la relación laboral y realizar las acciones que se le endilgan. Como era el instituto el que estaba obligado a realizar los respectivos aportes al Sistema en nombre de la accionante y no lo hizo, COLPENSIONES no pudo ejercer dichas facultades, que deben ser desplegadas únicamente al constatarse la mora patronal en el pago de los aportes.
19. Por ende, no me parece acertado haber encargado a COLPENSIONES del deber de asumir y reconocer las semanas no cotizadas por el Instituto Técnico Comercial Tabora bajo el argumento de que no ejerció las respectivas acciones de cobro coactivo, pues, en este caso, la administradora de pensiones no tenía conocimiento de la relación laboral que existió entre la señora Gutiérrez y la referida institución educativa, ni podía llegar a tener ese conocimiento, sin la existencia de relación alguna con la empresa desaparecida o la trabajadora no vinculada, por lo que era imposible para COLPENSIONES perseguir a un empleador omiso y cobrar el respectivo calculo actuarial sin tener datos sobre el mismo.
20. Al respecto, en la Sentencia SU-226 de 2019 la Sala Plena de esta Corporación determinó que el desconocimiento de la afiliación por parte del empleador desestructura la relación triangular en materia de pensiones (empleador, trabajador y administradora/fondo de pensiones), dado que imposibilita jurídica y materialmente la vinculación de la entidad administradora correspondiente, y con esto, el ejercicio de sus facultades relacionadas con la exigibilidad de los demás deberes pensionales del contratante. Por ello, la responsabilidad de la omisión de la afiliación recae exclusivamente en el empleador incumplido. (Negrilla fuera del texto original)
21. En concordancia con lo anterior, en la referida providencia se expuso que ante la omisión de afiliación, la entidad administradora de pensiones no asume obligaciones. Solamente asume obligaciones en los casos de mora del empleador en las cotizaciones, porque cuando se verifica el incumplimiento patronal, estos entes se encuentran llamados legalmente a (i) fijar el monto actuarial adeudado, (ii) recibir su cancelación por parte del incumplido o activar los medios de cobro con los que disponga, y (iii) superados los demás requisitos legales, asumir el reconocimiento y pago oportuno de la pensión, para lo cual se deberá considerar el tiempo de servicio prestado por el trabajador durante el lapso en el que se causó el pasivo del empleador. (Subraya fuera del texto original)
Es por esto que los deberes y las consecuencias jurídicas para las administradoras de pensiones en caso de mora del empleador en el pago de los aportes son muy diferentes, pues se condena el actuar negligente, descuidado o indiferente de dichas entidades de perseguir el respectivo pago de las semanas dejadas de cotizar debiendo hacerlo, a pesar de tener conocimiento directo de dicha deuda. Lo que genera una clara vulneración a los derechos fundamentales de los trabajadores afiliados.
22. De este modo, existe una regla jurisprudencial consolidada respecto de la imposibilidad de trasladarles a los trabajadores las consecuencias negativas de la mora del empleador, y de la falta de gestión de las administradoras en el cobro de los aportes para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. En consecuencia, la Corte ha concluido que son las administradoras de pensiones las llamadas a asumir los efectos que puedan derivarse del retraso o de la falta de pago de los aportes, en consideración a la falta de diligencia en su gestión. Una realidad que no puede extenderse a priori a otras situaciones en las que la entidad desconocía por completo la situación laboral de un trabajador no vinculado.
23. De lo anterior, se colige que la Sentencia T-064 de 2018 no tuvo en cuenta que en el caso de la señora María Otilia Gutiérrez de Avellaneda (Exp. T-6.421.372) se presentó una omisión de afiliación por parte del empleador, por lo que COLPENSIONES no tenía el deber de asumir y reconocer las semanas dejadas de cotizar por el Instituto Técnico Comercial Tabora, inexistente a la fecha, dado que era responsabilidad de este último sufragar el respectivo cálculo actuarial para poder tener en cuenta dichos periodos de cotización.
Además, estimo que la Sala Novena de Revisión no debió afirmar que en este caso se podía aplicar automáticamente lo dicho por la jurisprudencia en los casos de mora en el pago de los aportes, por cuanto, tal como lo expuse, COLPENSIONES no podía ejercer debidamente las acciones de cobro coactivo consagradas en la Ley 100 de 1993, toda vez que no tenía conocimiento del vínculo laboral ni del incumplimiento del deber legal de afiliar en pensiones a cargo del empleador.
Segundo desacuerdo: la fórmula de financiación de la pensión de vejez que fue otorgada a la señora María Otilia Gutiérrez de Avellaneda es contraria a lo dispuesto en la jurisprudencia constitucional.
24. La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional en la Sentencia T-064 de 2018, específicamente en el caso de la señora María Otilia Gutiérrez de Avellaneda (Exp- T.6.421.372), ordenó a COLPENSIONES asumir y reconocer las semanas no cotizadas por el Instituto Técnico Comercial Tabora entre 1975 y 1980, ante la inexistencia de dicha institución en la actualidad. Y determinó que la administradora de pensiones, si no podía hacer el cobro del respectivo cálculo actuarial, debía deducir su pago del retroactivo pensional causado desde que cumplió la densidad mínima de semanas y la edad exigida por la ley, lo cual recaerá sobre lo que correspondía al porcentaje de la cotización de la trabajadora, y si el valor fuere superior y en el caso de no alcanzar a suplir el monto, descuente de la mesada pensional los rubros correspondientes hasta la satisfacción de la deuda previo acuerdo con la afiliada y sin poner en riesgo su mínimo vital.
25. Al respecto, estimo que esta fórmula de financiamiento de la pensión de vejez que la providencia reconoció a la accionante, no obstante parecer novedosa ante la inexistencia actual de un empleador obligado, desconoce en últimas que la jurisprudencia constitucional de esta Corporación ha sido enfática en establecer que al trabajador no se le puede cargar negativamente con las consecuencias de las omisiones en que incurra el empleador y/o las administradoras de fondos de pensiones. En este caso, la omisión del empleador terminó asumiéndola finalmente la trabajadora, porque a pesar del reconocimiento aparente de protección pensional con la providencia, lo cierto es que los recursos involucrados en última instancia son y serán los de la trabajadora afectada.
Por ende, al ordenar a COLPENSIONES reconocer las semanas dejadas de cotizar por la empresa a la que perteneció la accionante y que a la fecha no existe, para descontar de su retroactivo pensional el valor del cálculo actuarial correspondiente a su porcentaje de cotización y, en caso de ser necesario, disminuir mensualmente de su mesada pensional el saldo respectivo hasta el pago absoluto de la deuda, si bien se intentó explicar la responsabilidad de la empresa en esta situación, las obligaciones derivadas de este hecho se terminaron dirigiendo a quienes no debían asumirlas: el trabajador y la administradora de pensiones. Con el agravante de que la sentencia enunciada le endilgó finalmente a COLPENSIONES el deber de asumir el costo de dicho monto, mientras le descuenta el valor del bono a la trabajadora, en desconocimiento de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual, no puede reconocerse pensión alguna sin las cotizaciones o capital necesario.
Así, no obstante el interés de proponer mecanismos de garantía de los derechos pensionales de la actora, lo cierto es que la regla jurisprudencial de no imputar al trabajador los descuidos del empleador en materia pensional , fue desconocida en esta sentencia. La jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en determinar que en los supuestos de omisión de afiliación, el empleador es quien tiene el deber de responder por las consecuencias de su propia falta de diligencia y, en razón a ello, es quien debe pagar el respectivo cálculo actuarial, sin que dicha obligación deba ser cumplida por las administradoras de pensiones o por los trabajadores.
26. En atención a lo anteriormente expuesto, debo concluir que aunque comparto la decisión de la Sala Plena de desestimar la nulidad de la referencia por falta de argumentos ligados directamente a motivos de anulación en caso de tutela, me aparto de algunas de las conclusiones de la Sentencia T-064 de 2018, pues considero que la Sala Novena de Revisión desconoció el precedente jurisprudencial, según el cual, las consecuencias del no pago de aportes a COLPENSIONES por parte del empleador, solo pueden endilgarse a la administradora de pensiones, en los supuestos de mora en el pago de los aportes y no ante la omisión de afiliación, ya que al no tener conocimiento de la relación laboral, no tenía el deber de ejecutar las respectivas acciones de cobro contra el empleador omiso. Además, estimo que la forma de financiamiento de la pensión de vejez que fue reconocida a la señora María Otilia Gutiérrez de Avellaneda hace que COLPENSIONES y la trabajadora asuman injustificadamente las responsabilidades reales del empleador de la accionante, en desconocimiento de los derechos materiales de la señora y de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005.
De esta manera, expongo las razones que me llevan a aclarar el voto con respecto al Auto 279 de 2019.
Fecha ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Integrada por los Magistrados Alberto Rojas Ríos, Carlos Bernal Pulido y Diana Fajardo Rivera.
[2] Visible a folios 2 a 10 del cuaderno de la solicitud de nulidad.
[3] Folio 28 del Cuaderno 1. Expediente No. T- 6.421.372.
[4] Folios 41 a 49 del cuaderno de la solicitud de nulidad.
[5] Artículo 103, Parágrafo 4, Ley 1943 de 2018.
[6] Sentencias T-940 de 2013, T-241 de 2017 y T-222 de 2018.
[7] Folios 64 y 65 del cuaderno de la solicitud de nulidad.
[8] Autoridad judicial que obró en primera instancia en la tutela T-6.405.997.
[9] Despacho que fungió como juzgador en primera instancia en la tutela T-6.421.372.
[10] Folios 76 a 80 del cuaderno de la solicitud de nulidad.
[11] La Sala seguirá de cerca el Auto 255 de 2018, con ponencia del Magistrado Alberto Rojas Ríos.
[12] Auto 005 de 2016, reiterado en el Auto 255 de 2018.
[13] Autos 098, 175, 217, 266 de 2011 y 228A de 2016, reiterados en el Auto 255 de 2018.
[14] Autos 005 de 2016 y 255 de 2018.
[15] Autos 228A de 2016 y 255 de 2018.
[16] Auto 022 de 2013, reiterado en el Auto 255 de 2018.
[17] Auto 255 de 2018.
[18] Autos 025 de 2007 y 255 de 2018, entre otros.
[19] Autos 536 de 2016 y 511 de 2017, reiterados en Auto 255 de 2018.
[20] Fallo C-153 de 2002 y Auto 511 de 2017. Reglas reiteradas en el Auto 255 de 2018.
[21] Sentencia C-153 de 2002. Reiterada en el Auto 255 de 2018.
[22] Autos 243 de 2007 y 058 de 2004. Pautas reiteradas en el Auto 255 de 2018.
[23] Autos 511 de 2017 y 255 de 2018.
[24] Autos 140 de 2017 y 255 de 2018.
[25] Auto 003 de 2011. Reiterado en el Auto 255 de 2018.
[26] Al respecto ver los autos: A-105 de 2008, A-244 de 2007, A-187 de 2007, A-330 de 2006, A299 de 2006, A-031A de 2002. Parámetros reiterados en el Auto 255 de 2018.
[27] Autos 140 de 2017 y 255 de 2018.
[28] En lo concerniente a las categorías de precedente horizontal, vertical, etc., ver los fallos SU-053 de 2015, SU-054 de 2015, SU-172 de 2015, T-203 de 2015, T-677 de 2015, T-324 de 2016, SU-406 de 2016, T-021 de 2018, SU-075 de 2018, SU-098 de 2018, SU-113 de 2018 y T-441 de 2018, entre otros.
[29] Para profundizar en relación con el carácter vinculante del precedente establecido en materia de constitucionalidad, consultar las providencias C-141 de 2010, C-539 de 2011, C-634 de 2011, C-816 de 2011, C-898 de 2011, Auto 022 de 2013, T-564 de 2013, T-832 de 2013 y T-324 de 2016, entre otras.
[30] En cuanto al alcance de lo que se entiende por jurisprudencia en vigor, ver, entre muchos otros, los Autos 208 de 2006, 223 de 2006, 178 de 2007, 019 de 2011, 268 de 2011, 051 de 2012, 108 de 2012, 110 de 2012, 114 de 2012, 148 de 2012, 290 de 2016 y 020 de 2017, así como la sentencia SU-230 de 2015.
[31] Acta de notificación personal expedida el 25 de febrero de 2019 por el Juzgado Trece Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, visible a folio 57 del cuaderno de la solicitud de nulidad.
[32] Autoridad judicial que fungió como juzgador de primera instancia en el expediente T-6.421.372.
[33] Fallo C-153 de 2002.
[34] Correo electrónico j14pccbt@cendoj.ramajudicial.gov.co. Carrera 28A #17-67, piso 5, bloque C, Bogotá D.C. Teléfono 4287529. Despacho que obró en primera instancia en la tutela T-6.405.997.
[35] Correo electrónico j13pccbt@cendoj.ramajudicial.gov.co. Carrera 28A #17-67, piso 5, bloque C, Bogotá D.C. Teléfono 4287451. Despacho que obró en primera instancia en la tutela T-6.421.372.
[36] Como se indica en el escrito de nulidad, a la Carrera 10 # 72-18, Piso 10, Bogotá D.C. Y al correo electrónico: notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co.