ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOAL AUTO 268 11DEBIDO PROCESO EN CONCURSO DE MERITOS-Provisión de cargo de libre nombramiento y remociónMagistrada Ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREAAun cuando comparto la decisión de mayoría según la cual en el presente caso no se dan lo presupuestos que permiten declarar la nulidad de la sentencia T-1009 de 2010, proferida por la Sala Primera de Revisión, por cuanto ciertamente el incidentista no argumentó en qué términos la decisión que ataca desconoce precedentes jurisprudenciales emanados de la Sala Plena de la Corte Constitucional, a mi juicio, la sala de revisión al proferir la respectiva sentencia sí ha debido tener en cuenta que la adopción de reglas, trámites o procedimientos, para proveer, por méritos, un cargo de libre nombramiento y remoción, necesariamente debe conducir a que se apliquen criterios objetivos para valorar los aspectos destacados que exhiban los involucrados en la actuación respectiva de forma tal, que quien ocupe el primer lugar en atributos, calidades, experiencia, deba ser la persona escogida para ocupar el cargo de que se trate. Si bien es cierto que frente a los empleos de libre nombramiento y remoción el nominador puede designar a quien, a su juicio, reúna los requisitos constitucionales y legales sin sujeción a concursos, pruebas de conocimiento u oposiciones, no lo es menos que si este decide adelantar una actuación para proveer el cargo por el sistema de méritos es de esperarse que dicha actuación se adecue a los requerimientos del debido proceso, lo que supone que quien reúna el mayor nivel de preparación, experiencia y conocimiento, de acuerdo con los puntajes asignados, sea la persona llamada a ser objeto del respectivo nombramiento.A mi juicio, carece de sentido adelantar un trámite tendiente a seleccionar a quien reúna los mayores méritos para ocupar un cargo, aun cuando éste tenga carácter de libre nombramiento y remoción y que alegándose los atributos del nominador, termine escogiéndose a quien solo alcance niveles medios o inferiores en la evaluación, pues ello constituye una grosera afrenta contra lo que implica el sistema de selección por méritos, conforme al cual, es primordial para que la función pública cumpla a cabalidad con sus fines constitucionales y legales, que ésta sea ejercida por los servidores públicos más capaces, esto es, quienes hayan obtenido el mayor puntaje de acuerdo con la sumatoria de los criterios medibles utilizados para efectuar la evaluación que tenga ha bien practicar el nominador.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Siempre que en la tutela se haga referencia al Instituto Colombiano Agropecuario, se identificará con su sigla –ICA–. Folio
151. Contrato Interadministrativo No. CG-01-017-09 del 30 de abril de 2009 (folio 141 del cuaderno principal) Siempre que se haga mención de un folio, se entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra cosa. Folio
22. Folio
22. Consolidado definitivo de resultados de la prueba escrita de conocimientos (folio 32). Resultado de la prueba de entrevista y de la valoración de antecedentes (folio 34). En la prueba de entrevista el peticionario inicialmente obtuvo un puntaje 82.67, en una segunda revisión, su puntaje subió a 89.20 (respuesta a la solicitud, folio 37 a 40). Resultado consolidado (folio 41). Folio
45. El señor Francisco Mugas Arzuaga se posesionó en el cargo mediante la Resolución No. 000676 de febrero de 2010. Folios 41 y 44 Folio
46. De conformidad con el numeral 13 del artículo 305 de la Constitución Política de Colombia, es atribución de los gobernadores: “13. Escoger de las ternas enviadas por el jefe nacional respectivo, los gerentes o jefes seccionales de los establecimientos públicos del orden nacional que operen en el departamento, de acuerdo con la ley”. (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En la sentencia C-181 de 2010 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), la Corte Constitucional estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, en el cual se regula la provisión de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado. La Corte decidió: “[d]eclarar EXEQUIBLE la expresión “la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que la terna a la que se refiere deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de méritos; de que el nominador de cada empresa social del estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje; y de que el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero”. En esta oportunidad, el actor estimó que las normas acusadas violan los artículos 305-13 y 287-2 de la Constitución Política, porque con ellas se desconoce la atribución que tiene el Gobernador de "escoger de las ternas enviadas por el jefe nacional respectivo, los gerentes o jefes seccionales de los establecimientos públicos del orden nacional que operen en el departamento, de acuerdo con la ley" y la autonomía de que gozan las entidades territoriales que se traduce, entre otras cosas, en el derecho de "ejercer las competencias que les correspondan". Al respecto, específicamente en esta sentencia se sostuvo que “la intervención del gobernador para escoger a dichos funcionarios, obedece más que todo a la idea de participación de la región en el desarrollo de las actividades de los organismos nacionales y de coordinación de los servicios que prestan los establecimientos de los departamentos, antes que a un fenómeno de subordinación jerárquica de aquéllos a éstos.” Ese principio ha sido usado por esta Corte, para interpretar la Constitución, por ejemplo en la sentencia C-024 de 1994 (MP. Alejandro Martínez Caballero. Unánime), al resolver una aparente antinomia entre las cláusulas permanentes de la Constitución, y sus disposiciones transitorias. La misma regla hermenéutica ha sido usada también para interpretar por ejemplo los tratados internacionales que reconocen derechos humanos, y así lo ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C, No.
4. Consideración
64. También la ha usado esta Corte para interpretar las normas infraconstitucionales, por ejemplo en la sentencia T-007 de 2009 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Del mismo modo, esa regla es reconocida por la doctrina y la jurisprudencia extranjera, especialmente al momento de interpretar la Constitución. Ver, al respecto: Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier: La argumentación en la justicia constitucional, Bogotá, Diké, Pontificia Universidad Javeriana, 2008, pp. 349 y ss. MP. Antonio Barrera Carbonell (AV. José Gregorio Hernández Galindo). Sentencia C-295 de 1995 (MP. Antonio Barrera Carbonell) (AV. José Gregorio Hernández Galindo). MP. Antonio Barrera Carbonell (AV. José Gregorio Hernández Galindo). Sentencia C-295 de 1995 (MP. Antonio Barrera Carbonell) (AV. José Gregorio Hernández Galindo). En el auto 232 de 2001 (MP. Jaime Araujo Rentería. Unánime), la Corte Constitucional rechazó la solicitud de nulidad instaurada contra una sentencia de tutela, porque estimó que al haberse presentado después de tres (3) días de haber sido notificado el fallo, la solicitud era extemporánea. Entonces dijo, para justificar su decisión: “[l]a Sala considera que ante la ausencia de norma legal expresa que indique el término dentro del cual se debe proponer o alegar la nulidad de cualquier sentencia proferida por esta Corporación que se origine en la misma, procede hacer uso de la aplicación analógica y aplicar el término de los tres (3) días señalado en el artículo 31 antes citado para proponer cualquier nulidad que se origine en la sentencia, por considerar además que se dan los tres (3) presupuestos básicos para acudir a la aplicación del principio de la analogía, así: a) Ausencia de norma que establezca el término procesal dentro del cual ha de presentarse la solicitud de nulidad de las sentencias que profiera la Corte Constitucional. b) Se trata de dos (2) situaciones similares en cuanto en los dos (2) eventos se ataca la decisión o sentencia que pone fin a una instancia o actuación; se refieren los dos (2) casos a situaciones de orden procesal dentro de la acción de tutela, y además se trata de actuaciones que se surten con posterioridad a la decisión de una instancia o actuación. c) La razón o fundamento de la existencia de un término perentorio para la presentación del escrito de impugnación del fallo es el bien jurídico fundamental y superior de la seguridad jurídica que motiva a ésta Corporación a establecer un término perentorio para la presentación de la solicitud de nulidad, como es, el determinar en forma clara y precisa la oportunidad para el ejercicio de una facultad procesal, en virtud del principio de la preclusión que orienta en forma general la actividad procesal y en aras de salvaguardar valores del derecho como la seguridad jurídica y la justicia. || Dicho término deberá contarse a partir de la fecha en que se notifique a las partes, la sentencia respectiva”. Auto 232 de 2001 MP: Jaime Araujo Rentería Sentencia SU-1219 de 2001, MP: Manuel José Cepeda Espinosa, SV: Clara Inés Vargas Hernández CP. artículo 242-3 Diecinueve (19) de agosto de dos mil once (2011), fecha con la cual encabezó su petición. (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Unánime). Auto 164 de 2005, MP: Jaime Córdoba Triviño, SV: Jaime Araujo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra Auto 063 de 2004, MP: Manuel José Cepeda Espinosa, SV: Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, y Clara Inés Vargas Hernández Auto 009 de 2010 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). Ver entre muchos otros, los Autos 232 de 2001 MP: Jaime Araujo Rentería, 053 de 2001, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra; 050 de 2000, MP: José Gregorio Hernández Galindo; 074 de 1999 MP: José Gregorio Hernández Galindo; 026 A de1998, MP. Fabio Morón Díaz; 053 de 1997, MP. Fabio Morón Díaz; 049 de 1995, MP. Carlos Gaviria Díaz y 008 de 1993, MP. Jorge Arango Mejía Auto 003 A de 1998, MP. Alejandro Martínez Caballero Corte Constitucional, Auto 033 de 1995, MP. José Gregorio Hernández Galindo y Auto 031A de 2002, MP. Eduardo Montealegre Lynett. Autos 052 de 1997, MP. Fabio Morón Díaz; 003 A de 1998, MP. Alejandro Martínez Caballero y 082 de 2000, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz En la sentencia SU-047 de 1999, la Corte señaló que aquella parte de las sentencias que se denomina precedente o ratio decidendi es “la formulación general… del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. [o] si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”, a diferencia del obiter dictum que constituye “toda aquella reflexión adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisión; [esto es, las] opiniones más o menos incidentales en la argumentación del funcionario”. Auto 009 de 2010, MP. Humberto Antonio Sierra Porto. Auto 105A de 2000, MP. Antonio Barrera Carbonell. Ver también los Autos 009 de 2010 MP. Humberto Antonio Sierra Porto y A063 de 2010 MP. Luis Ernesto Vargas Silva. (MP. Humberto Sierra Porto. Unánime). Auto 097 de 2011 (MP. Humberto Sierra Porto. Unánime). (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Unánime). Sentencia SU-089 de 1995 (MP. Jorge Arango Mejía. Unánime). (MP. José Gregorio Hernández Galindo). (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Unánime). (MP. Alfredo Beltrán Sierra). (MP. Álvaro Tafur Galvis. Unánime). (MP. Antonio Barrera Carbonell). Sentencia C-295 de 1995 (MP. Antonio Barrera Carbonell) (AV. José Gregorio Hernández Galindo).