Aclaración de voto

Aclaración de voto al Auto A-263 de 2011, que denegó la Solicitud de Nulidad de la Sentencia T-460 de 2009 (expediente T-1620083).Magistrado Ponente:NILSON ELÍAS PINILLA PINILLACon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, me permito ACLARAR voto en el asunto de la referencia, toda vez que en su momento discrepé de la decisión tomada en la sentencia de tutela T-460 de 2009.En aquella providencia se negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Mabel Valencia Calero en contra de una providencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al considerar que dada la naturaleza del cargo desempeñado por la accionante (libre nombramiento y remoción) no le asistía el derecho a permanecer en el cargo que venía desempeñando, pese a encontrarse en estado de embarazo.La presente aclaración tiene entonces, como único propósito, reafirmar las razones que me llevaron a disentir en su momento de la Sentencia T-460 de 2009. Según fue expresado en el SALVAMENTO DE VOTO, considero que dicha decisión desconoce el núcleo esencial de las prerrogativas establecidas en la Carta y el bloque de constitucionalidad (Convenios Internacionales del Trabajo núms. 103 y 183, protección de la maternidad y recomendación num. 95 que lo acompaña) en lo concerniente a la especial protección constitucional de que goza en nuestro ordenamiento la mujer trabajadora en estado de embarazo y el que está por nacer. A continuación expondré brevemente las razones que apoyan mi postura:Como lo expresé en aquella oportunidad, la negativa de la protección de derechos fundamentales radicó básicamente en que no existía ninguna irregularidad que constituyera una vía de hecho a partir de la cual se consolidara una censura en contra de la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.Sin embargo, en este caso no es de recibo tal argumentación, toda vez que, si bien se efectuó un análisis de orden fáctico, no se realizó un estudio de compatibilidad entre la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y la Constitución Política bajo la perspectiva del Bloque de Constitucionalidad.En tal sentido, pese a que existe una estabilidad laboral reforzada más frágil por la naturaleza del cargo (libre nombramiento y remoción), ello no obsta para que se restrinja sin una argumentación válida (motivación del acto) el núcleo esencial del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada, máxime cuando se trata de un sujeto de especial protección constitucional (mujer trabajadora) que históricamente ha sido objeto de discriminación sistemática.Al respecto, se puede observar lo consignado en la Sentencia T-494 de 2000 que en un caso similar al analizado en la sentencia objeto de reproche (T-460 de 2009) y ahora objeto de nulidad, en la cual se estableció una postura totalmente contraria. La mencionada sentencia frente a la estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada en cargos de libre nombramiento y remoción estableció lo siguiente:“(…) para el caso sub iudice, surge una pregunta obvia: ¿el derecho fundamental a una estabilidad reforzada también se predica de trabajadoras que desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción?. El interrogante inmediatamente sugiere una premisa previa: la esencia de los empleos de libre nombramiento y remoción suponen una estabilidad precaria que también goza de sustento constitucional en el artículo 125 de la Carta. Por consiguiente, es indudable que esta situación plantea una tensión constitucional entre dos principios de la función pública, de un lado, el derecho a la estabilidad reforzada de la mujer embarazada y, de otro lado, la facultad discrecional del nominador de remover, por razones del servicio, a un empleado público.Para resolver esa tensión, la jurisprudencia constitucional ha dejado en claro que la estabilidad reforzada en el empleo “se aplica tanto a la mujer que tiene un contrato de trabajo, como a la servidora pública, sin importar si se encuentra sometida al régimen de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción”. Por ende, la administración no es absolutamente discrecional para retirar del servicio a una mujer embarazada. No obstante, el nominador puede justificar adecuadamente que el retiro es necesario e indispensable para el cumplimiento eficiente y eficaz del servicio público, lo cual deberá expresarse en el acto administrativo que ordene la desvinculación. De ahí pues que el nominador vulnera el derecho a la estabilidad reforzada cuando: “a) el despido se ocasiona durante el período amparado por el "fuero de maternidad", esto es, que se produce en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo). b) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley. c) que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique. En este sentido el Convenio 103 de la OIT, relativo a la protección de la maternidad dispone la prohibición de despedir de su empleo a una mujer por su estado de embarazo. d) que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública”6. De lo anterior se colige que, la especial protección constitucional de la trabajadora embarazada, cualquiera que sea el tipo de vinculación al Estado, impone una carga argumentativa estricta del acto administrativo que retira del servicio a la mujer en estado de gravidez, como quiera que corresponde a la administración demostrar que la decisión no se produce por causas arbitrarias y ajenas al embarazo. En otras palabras, el nominador que “hubiere conocido o debido conocer que la empleada se encontraba en estado de embarazo adquiere, de inmediato, la obligación de motivar una eventual decisión so pena de que sea judicialmente ordenado el respectivo reintegro”. En conclusión, me limito a dejar constancia de mi discrepancia inicial y sostengo la posición dada frente al presente asunto en el SALVAMENTO DE VOTO realizado a la Sentencia T-460 de 2009, en el cual argumenté que el amparo solicitado por la señora Valencia Calero debió haberse concedido, en razón a la violación del abundante precedente judicial que da lugar en este caso a la procedencia de la nulidad invocada.Fecha ut supra,JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- A este respecto, en el fallo T-460 de 2009 la Sala citó, entre otras, las sentencias C-543 de 1° de octubre de 1993 (M. P. José Gregorio Hernández Galindo) y C-590 de junio 8 de 2005 (M. P. Jaime Córdoba Triviño). En la sentencia T-460 de 2009 se acudió a lo indicado en la T-518 de noviembre 15 de 1995 (M. P. Vladimiro Naranjo Mesa) y en la T-1036 de noviembre 28 de 2002 (M. P. Eduardo Montealegre Lynett). Fs. 197 a 202 cd. del incidente de nulidad (sentencias T-095 de 2008, T.687 de 2008, T.181 de 2009, T-354 de 2009, T-371 de 2009, T-004 de 2010 y T-088 de 2010). Cfr. auto A-217 de junio 17 de 2009, con ponencia de quien ahora cumple igual función. Cfr., entre otros, los autos A-012 de abril 9 de 1996, M. P. Antonio Barrera Carbonell; A-063 de mayo 18 de 2004 y A-166 de julio 4 de 2007, ambos con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa. Cfr. Auto A-015 de enero 29 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, en el cual la Sala Séptima de Revisión de Tutelas declaró la nulidad de la sentencia T-974 de noviembre 24 de 2006, por desconocer el artículo 29 superior. “Cfr. Corte Constitucional, Auto 050 de 2000 MP. José Gregorio Hernández Galindo.” Cfr., entre otros, los autos A-063 de 2004, ya referido, y A-169 de abril 29 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva, en los cuales se reiteró la providencia A-031A de 2002, previamente aludida. “Corte Constitucional, Auto del 22 de junio de 1995 MP. José Gregorio Hernández Galindo.” “Corte Constitucional, Auto 232 del 14 de junio de 2001 MP. Jaime Araújo Rentería.” “Corte Constitucional, Auto del 13 de febrero de 2002 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. En el mismo sentido, Auto del 20 de febrero de 2002 MP. Jaime Araújo Rentería.” “Corte Constitucional, Auto 232 del 14 de junio de 2001 MP. Jaime Araújo Rentería.” “Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-1219 de 2001 MP. Manuel José Cepeda.” “Según el artículo 242-3 de la Carta, las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año contado a partir de la publicación del respectivo acto.” “Cfr. Auto del 1º de agosto de 2001 MP. Eduardo Montealegre Lynett.” “Auto 003A de 2000 MP. Alejandro Martínez Caballero.” “Cfr. entre muchos otros, Auto 052 de 1997 MP. Fabio Morón Díaz, Auto 003A de 1998 MP. Alejandro Martínez Caballero, Auto 082 de 2000 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.” “Cfr. Auto 053 de 2001 MP. Rodrigo Escobar Gil.” “Corte Constitucional, Auto 105A de 2000 MP. Antonio Barrera Carbonell.” “Cfr. Auto 062 de 2000 MP. José Gregorio Hernández Galindo.” “Cfr. Auto 091 de 2000 MP. Antonio Barrera Carbonell.” “Cfr. Auto 022 de 1999 MP. Alejandro Martínez Caballero.” “Cfr. Auto 082 de 2000 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.” Cfr. entre muchos otros, los autos A-010A de 2002 y A-087 de 2008 (ambos con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra) y A-099 de 2008 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa), todos reiterados en el auto A-074 de abril 28 de 2010 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla). Véanse los autos A-178 de 2007 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) y A-007 de 2008 (M. P. Clara Inés Vargas Hernández). Cfr. f. 1 cd. incidente de nulidad. Cfr. f. 193 ib. Cfr. auto 074 de abril 28 de 2010, con ponencia de quien ahora cumple igual función. Cfr. auto 074 de 2010, ya referido. Cfr. auto 063 de marzo 24 de 2010, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. Auto 074 de 2010, previamente citado. Al respecto, pueden consultarse las sentencias T-800 de 1998 y C-195 de 1994. Sentencia C-470 de 1997 Sentencia T-426 de 1998 Sentencia C-373 de 1998