SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB AL AUTO 260
14. Referencia: Solicitud de nulidad de la Sentencia T- 376 de 2012Magistrado Ponente:MARÍA VICTORIA CALLE CORREACon el habitual respeto por las decisiones de la Sala Plena de esta Corporación, me permito salvar el voto respecto al Auto No. 260 de 2014, por medio del cual se resolvió la solicitud de nulidad de la Sentencia T–376 de 2013, por cuanto claramente existe una causal de nulidad, referente al cambio de precedente constitucional en relación con los criterios para determinar cuándo se presenta afectación directa de las comunidades étnicas como requisito para adelantar el proceso de consulta previa. De manera preliminar a exponer los motivos por los cuales me aparto de la decisión mayoritaria adoptada en el proceso de la referencia, debo resaltar que las distintas aclaraciones de voto presentadas por la mayoría de mis compañeros son indicativas de que efectivamente, se falló apartándose de los criterios jurisprudenciales para determinar la afectación directa, lo que en mi concepto constituye una causal de nulidad, como pasará a explicarse: En el caso bajo revisión, la acción de tutela que dio origen a la Sentencia T-376 de 2012, fue presentada por una ciudadana perteneciente a la “Comunidad Negra” de la Boquilla, Cartagena, quien manifestó dedicarse al oficio de “carpera” en el sector de la playa Cielo Mar, el cual fue entregado en concesión por la Dimar a Inversiones Talamare S.A.S., mediante Resolución 0497 del 24 de noviembre de 2009. A juicio de la accionante, la concesión afectaba directamente a la Comunidad Negra de la Boquilla, por lo que ha debido realizarse consulta previa para otorgar la referida concesión.En la Sentencia T-376 de 2012, la Sala Primera de Revisión de Tutelas concluyó que existía una vulneración al derecho fundamental a la consulta previa de la Comunidad Negra del sector de la Boquilla, Cartagena, pues coligió que la concesión del sector de la playa los afectaba directamente, en vista de que el lugar tiene relevancia cultural y económica para la población de la Boquilla, asociada a la subsistencia de la comunidad y a la realización de eventos culturales, entre los que destacó las “Fiestas del pescador”. Y en la medida en que la concesión constituye un obstáculo para el ejercicio de labores de pesca, la celebración de fiestas tradicionales y la exclusión de la comunidad de los planes de desarrollo urbano del Corregimiento de la Boquilla.De esta manera, la sentencia en cita incurrió en una causal de nulidad, por cuanto cambió los criterios fijados por la jurisprudencia constitucional para determinar la afectación directa a las comunidades étnicas como requisito para la realización de consulta previa.En efecto, los criterios utilizados por la Corte Constitucional para determinar cuándo se produce una afectación directa a los pueblos indígenas y tribales como requisito para que proceda la consulta previa, son: Alteración del estatus de las comunidades porque se imponen restricciones o conceden beneficios.Introducción de regulaciones o medidas vinculadas con la definición de la identidad étnica de los pueblos indígenas y tribales.Expedición de regulaciones o adopción de medidas que repercuten directamente sobre las materias definidas en el Convenio 169 de la OIT y otros tópicos que por expresa disposición constitucional, deben ser sometidos a procesos de decisión que cuenten con la participación de las comunidades étnicas, como la explotación de los recursos naturales ubicados dentro de sus territorios o la intromisión dentro de los territorios ancestrales.A continuación se demuestra porque el caso analizado en la Sentencia T-376 de 2012, cambió el anterior precedente sentado por la Sala Plena y reiterado por varias Salas de Revisión: NO EXISTE AFECTACIÓN DEL TERRITORIO ANCESTRAL DE LA COMUNIDAD AFRODESCENDIENTE TUTELANTE.Diferentes instrumentos internacionales y la jurisprudencia constitucional han definido que se presenta afectación directa a las comunidades étnicas cuando se toma medidas relacionadas con su territorio. De esta manera, el concepto de territorio no se restringe a la ubicación geográfica de una comunidad o un resguardo indígena, sino a la idea de que el territorio “es el lugar en donde se desarrolla la vida social de la comunidad indígena”. Así, se ha considerado que el territorio, fuera del espacio físico que ocupa la comunidad, también abarca el lugar donde desarrollan sus actividades culturales, religiosas, o que son la base de su subsistencia económica. En este sentido, la Corte Constitucional en Sentencia C- 371 de 2014, coligió que “en aras de garantizar la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana y en especial el derecho al territorio de las comunidades étnicas, resulta necesario tener en cuenta que, en un sentido amplio, el territorio constituye no sólo aquel espacio que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera, sino también las tierras que no están exclusivamente ocupadas por ellos, pero han tenido tradicionalmente acceso a ellas para sus actividades tradicionales y de subsistencia”. El Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales señala que el concepto de tierra “suele abarcar todo el territorio que utilizan, comprendidos bosques ríos montañas y mares, y tanto su superficie como el subsuelo. La tierra tiene importancia fundamental para la cultura y la vida de muchos de estos pueblos. Es la base de su subsistencia económica, de su bienestar espiritual y de su identidad cultural. Por tales motivos, la pérdida de tierras ancestrales amenaza su supervivencia misma en cuanto comunidad y como pueblo”. (Negrilla fuera de texto)Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, frente al concepto de territorio, consideró lo siguiente:“El concepto comunal de la tierra - inclusive como lugar espiritual - y sus recursos naturales forman parte de su derecho consuetudinario; su vinculación con el territorio, aunque no esté escrita, integra su vida cotidiana, y el propio derecho a la propiedad comunal posee una dimensión cultural. En suma, el habitat forma parte integrante de su cultura, transmitida de generación en generación.(…) Consideramos necesario ampliar este elemento conceptual con un énfasis en la dimensión intertemporal de lo que nos parece caracterizar la relación de los indígenas de la Comunidad con sus tierras. Sin el uso y goce efectivos de estas últimas, ellos estarían privados de practicar, conservar y revitalizar sus costumbres culturales, que dan sentido a su propia existencia, tanto individual como comunitaria. El sentimiento que se desprende es en el sentido de que, así como la tierra que ocupan les pertenece, a su vez ellos pertenecen a su tierra. Tienen, pues, el derecho de preservar sus manifestaciones culturales pasadas y presentes, y el de poder desarrollarlas en el futuro.”En la sentencia T-745 de 2010, la Corte revisó una tutela sobre un contrato de concesión entre la Alcaldía Mayor de Cartagena y el Consorcio Vial Isla Barú para la construcción de una carretera. Los accionantes, representando a la Empresa Asociativa de Agricultores del Corregimiento de Pasacaballos y la Veeduría Ciudadana ‘Ojo Pelao’, alegaban la desatención de la obligación de consultar a las comunidades negras que habitaban la zona, requisito que se desprende de las normas contenidas en la Ley 70 de 1993, el Decreto 1320 de 1998 y el Convenio 169 de la OIT.En esta oportunidad consideró la Corte que “el proyecto de que se trata no sólo afecta directamente a las comunidades ubicadas en su zona de influencia debido a su disposición geográfica sino que, igualmente, sus secuelas recaen de forma particular sobre la comunidad, su nicho y los recursos que le constituyen, dado que los elementos que representan sus cosmovisión son efectivamente y representativamente limitados por las consecuencias que resultan del proyecto. He ahí el advenimiento del criterio primario para la obligatoriedad de la consulta a las comunidades étnicamente minoritarias que se vean potencialmente afectadas por una medida legislativa o administrativa, como lo es la construcción de una carretera de tales características y magnitud en el espacio que material y culturalmente un grupo tiene como propio”. (Negrilla fuera de texto) En esta ocasión la Corte concedió la protección a los derechos a la diversidad étnica y cultural, a la autonomía y a la consulta previa de los accionantes y ordenó suspender las obras del proyecto de la carretera “Transversal Barú” hasta tanto se efectuara la consulta con las comunidades afrocolombianas encontradas en la zona de la ejecución de las obras del proyecto.En la sentencia T-129 de 2011, la Corte revisó la acción de tutela interpuesta por los miembros de la comunidad indígena Embera del municipio de Acandi en el departamento del Chocó, quienes alegaban que en su territorio existían cuatro actividades que ponían en riesgo su autonomía territorial: (i) La construcción de una carretera que atravesaría los resguardos, (ii) el proyecto de interconexión eléctrica entre Colombia y Panamá, (iii) los trámites de concesión minera para explotación de oro en Acandi y la invasión ilegal del territorio, (iv) así como el peligro de desplazamiento por la expectativa económica de las obras y proyectos. El proyecto afectaba también a comunidades raizales minoritarias. La Corporación estableció que los proyectos de desarrollo u obras que se planifiquen y pretendan ejecutarse en un territorio en el que habite una comunidad étnica o sea utilizado para su subsistencia, deben respetar sus usos y costumbres, en virtud del principio de pluralismo étnico reconocido en la Carta Política. En la misma línea argumentativa, en la Sentencia T-693 de 2011, se definió al territorio de los pueblos indígenas y tribales, como aquel que “está íntimamente ligado a su existencia y supervivencia desde el punto de vista religioso, político, social y económico”. A la luz de estas definiciones del territorio, debe concluirse que en el caso materia de controversia, la medida censurada –el contrato de concesión- no afecta el territorio ancestral de la Comunidad de la Boquilla, por las siguientes razones: La playa otorgada en concesión no hace parte del título colectivo de la comunidad de la Boquilla ni del territorio adyacente. En primer lugar, la playa objeto de disputa no hace parte del título reconocido mediante Resolución Número 467 del 30 de marzo de 2012 del INCODER.En segundo lugar, la playa otorgada en concesión tampoco hace parte de su territorio ancestral. Respecto a la definición de territorio adyacente, la Corte Constitucional ha señalado que “es el lugar en donde se desarrolla la vida social de la comunidad indígena”En este orden, en la sentencia T-693 de 2011, la Corte determinó la importancia de ampliar el concepto de territorio de las comunidades étnicas a nivel jurídico, para que comprenda no solo las áreas tituladas, habituadas y explotadas por una comunidad “sino también aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades culturales y económicas, de manera que se facilite el fortalecimiento de la relación espiritual y material de estos pueblos con la tierra y se contribuya a la preservación de las costumbres pasadas y su transmisión a las generaciones futuras”. (Negrilla fuera de texto)En hilo de lo dicho, se tiene que la playa otorgada en concesión no hace parte del territorio ancestral de la comunidad de la Boquilla. En efecto, tal como se plantea en la Sentencia T-376 de 2012, los miembros de la comunidad de la Boquilla emplean diferentes estrategias para lograr su subsistencia, las cuales se pueden catalogar como tradicionales o recientes. Frente a las prácticas tradicionales se destacan la pesca y su comercialización, y como recientes se catalogan las actividades vinculadas a la economía informal del turismo. La censura realizada en la acción de tutela que dio origen a la Sentencia T-376 de 2012, hace referencia a que las playas del corregimiento de la Boquilla son utilizadas por sus miembros para prestar servicios turísticos, motivo por el cual, el haber otorgado su concesión a un operador privado, trajo como consecuencia el retiro de los “carperos” de la comunidad. En consecuencia, la situación planteada: (i) no hace referencia a las prácticas tradicionales que contribuyan a la preservación de las costumbres pasadas y su transmisión a las generaciones futuras; (ii) por el contrario, y tal como lo reconoce la sentencia atacada, las actividades afectadas con la concesión son aquellas relacionadas con las prácticas recientes de la comunidad, las cuales son realizadas no sólo por los miembros de la Boquilla, sino que además, son comunes para la generalidad de las personas. Igualmente, se considera en la Sentencia T-376 de 2012 que la comunidad, en su conjunto, hace uso de la playa objeto de concesión para el ejercicio de la pesca de forma ancestral y para otras actividades culturales y festividades tradicionales. Dentro de las celebraciones tradicionales de la comunidad se destacan las Fiestas del Pescador, consistente en una “procesión de San Juan Bautista, patrono de los pescadores, que recorre toda la población, un fandango y un desfile de carrozas por la playa, una regata en el mar, y un concurso de belleza en el cual cada sector, el de arriba, el de abajo y el del medio tienen su representante”. Sobre este particular, debe tenerse en cuenta que la concesión otorgada: (i) no se refiere al mar, lugar donde se realiza la actividad de pesca; (ii) no restringe la libre circulación de las personas en la playa. Al respecto, la ponencia no logra probar la denegación del acceso a la playa de la comunidad de la Boquilla para realizar sus fiestas tradicionales. De conformidad con lo anterior, se encuentra que la playa otorgada en concesión no hace parte del territorio ancestral de la comunidad afrodescendiente de la Boquilla, puesto que, como se señaló, en dicho lugar no habita la comunidad, ni desarrolla sus actividades culturales, religiosas o económicas como grupo étnico, social y culturalmente diferenciado. LA MEDIDA CENSURADA –EL CONTRATO DE CONCESIÓN- NO ESTÁ VINCULADA CON LA DEFINICIÓN DE LA IDENTIDAD ÉTNICA DE LA COMUNIDAD DE LA BOQUILLA El Convenio 169 de la OIT –parte del bloque de constitucionalidad- establece los siguientes criterios para identificar los pueblos que son protegidos por dicho instrumento:“Artículo
11. El presente Convenio se aplica:a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.2. La conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.
3. La utilización del término «pueblos» en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional.”De la anterior disposición se deduce que la identidad cultural de un pueblo indígena o tribal se refiere a (i) las propias costumbres o tradiciones que rigen la vida del grupo y que son diferentes a las de la población mayoritaria, y (ii) las instituciones sociales, económicas, culturales y políticas que se han conservado por largos años –en el caso de los indígenas en muchas ocasiones desde tiempos anteriores a la conquista y la colonia-. De otros apartes del Convenio también se extraen referencias a (iii) lenguas y religiones propias, y (iv) especiales relaciones con el territorio como manifestaciones de la cultura diferenciada de estos grupos.Esta aproximación a los elementos que definen la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas y tribales ha sido acogida por la jurisprudencia constitucional. Por ejemplo, en las sentencias T-652 de 1998, SU-383 de 2003, T-955 de 2003 y T-693 de 2011, la especial relación con el territorio fue tomado como un elemento definitorio de la identidad de los pueblos indígenas y tribales.En el reciente Auto 973 de 2014, la Sala de Seguimiento de la Sentencia T-025 de 2014 adoptó “Medidas de prevención, protección y atención de las comunidades afrodescendientes de la región pacífica del departamento de Nariño en riesgo y víctimas de desplazamiento forzado, en el marco del estado de cosas inconstitucional declarado en la sentencia T-025 de 2004 y de las medidas específicas ordenadas en el auto 005 de 2009”. En esta providencia, se indicó que el concepto de identidad étnica y cultural es ligado a aspectos como “modos ancestrales de participación y concertación”, “su modo de vida tradicional” y “su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas”.En este caso, no se demostró que la medida censurada –el contrato de concesión- afectara la identidad étnica y cultural de la comunidad tutelante, por las siguientes razones:La Comunidad durante el trámite de la tutela alegó que la concesión “afecta el mínimo vital de los miembros que actualmente ejercen labores turísticas y obstaculiza el ejercicio de las labores de pesca tradicionales de la comunidad, para las cuales es necesario el uso de la playa.” En primer lugar, las labores “turísticas”, que se traducen en las ventas ambulantes y el alquiler de carpas, no son actividades tradicionales que identifiquen culturalmente al pueblo tribal aludido. No son actividades que desarrollen ancestralmente, sino actividades económicas propias de la economía moderna de la ciudad y que son realizadas por muchos habitantes de la ciudad de diversos orígenes raciales, étnicos, etc. En cuanto a la pesca, la concesión no la impedía, pues versa sobre la playa mientras la pesca se desarrolla dentro del mar. Además, no hay evidencia de que a los pescadores artesanales se les impidiera llevar sus embarcaciones a la playa materia de controversia.En la sentencia también se afirma que la concesión impedía celebraciones tradicionales. Además de que en el expediente no hay evidencia de esta afirmación, tampoco es cierto que la concesión impidiera el tránsito de personas por la playa.LA CONCESIÓN NO ALTERA EL ESTATUS DEL PUEBLO DE LA BOQUILLAEn la Sentencia T-376 de 2012 se concluye:“En tanto la concesión otorgada a Inversiones Talamare SCA de forma gratuita por la Dimar no prevé ninguna medida para preservar esos concretos usos tradicionales de la playa, o evitar que se produzca una restricción desproporcionada en derechos fundamentales de la Comunidad Negra de La Boquilla, sin importar si se trata de actividades permanentes (como la pesca) o esporádicas (como las celebraciones culturales aludidas), resulta claro que la concesión produce una afectación directa en la comunidad: le impone cargas, incide en la eficacia de sus derechos fundamentales, y todo ello de una manera que puede considerarse diferencial, en comparación con el resto de la población.Al respecto, debe aclararse lo siguiente:En primer lugar, la concesión en ningún momento impedía la pesca o la realización de ceremonias tradicionales en la playa. Ello no se probó en el fallo censurado, así como tampoco que las ceremonias aludidas efectivamente se celebraran.En segundo lugar, la afectación que podría derivarse de la concesión no afecta desproporcionadamente a la Comunidad de la Boquilla. En el expediente no existe evidencia de que: (i) los integrantes de ese grupo fueran quienes en su mayoría, antes de la concesión, realizaban actividades “turísticas” en la playa; (ii) tampoco hay evidencia de que tales actividades turísticas fueran desarrolladas por los miembros de la comunidad exclusiva o principalmente en la playa Cielo Mar, al parecer tales labores se realizan en varias playas de la ciudad; (iii) no hay pruebas de cómo y en qué proporción la concesión condujo a una reducción de los ingresos de la comunidad. De conformidad con todo lo dicho, consideró que ha debido declararse la nulidad de la Sentencia T-376 de 2012, puesto que, tal como se expuso, se produjo sin justificación un cambio en el precedente constitucional respecto a los criterios establecidos para determinar la afectación directa de las comunidades étnicas como requisito para la consulta previa, puesto que se concluyó que era necesaria la realización de consulta previa para la concesión del sector de la Playa Cielo otorgada a Inversiones Talamare S.A.S., sin que dicho lugar pueda considerarse como territorio ancestral de la comunidad afrodescendiente, ni se encuentra vinculado con la definición de su identidad étnica. Fecha ut supra,JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBMagistrado