ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA NATALIA ÁNGEL CABO AL AUTO 2561 DE 2023 Referencia: expediente CJU-4646. Magistrado ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar.
1. La decisión adoptada por la Corte en este caso me obliga a aclarar el voto. Por lo cual, explicaré mis diferencias con la forma en la que la mayoría de la Sala Plena omitió en el auto 2561 de 2023 el análisis sobre la posible utilización injustificada de armas de fuego por parte de uniformados de la Policía Nacional. El auto 2561 de 2023 desconoció la jurisprudencia constitucional en relación con la necesidad y proporcionalidad en el uso de armas de fuego por parte de agentes de la fuerza pública
2. A través de esta providencia, la Sala Plena se declaró inhibida para resolver aparente conflicto suscitado entre el Juzgado 171 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía Segunda Seccional de Pamplona para conocer del proceso penal adelantado contra el agente de policía Luis Hernán Hernández Mojica por el presunto homicidio del señor Álvaro Evangelista Solano Chávez. En esta decisión, la Corte encontró que no era posible determinar la existencia de una presunta grave violación de derechos humanos que habilitara la competencia excepcional de la Fiscalía para declarar un conflicto de jurisdicciones.
3. Si bien comprendo que en este caso concurren múltiples versiones sobre lo sucedido que dificultan tener total certeza sobre la efectiva participación de un agente de policía en el deceso de la víctima, considero que dentro del expediente existían elementos de juicio que, por vía de indicios- permitían definir de manera preliminar que la muerte del ciudadano fue causada por un agente de policía que disparó su arma sin justificación alguna.
4. En ese orden de ideas, expreso mi desacuerdo con la forma en la que la mayoría de la Sala Plena omitió los precedentes relacionados con los límites al uso de la fuerza por parte del cuerpo policial. Me refiero en particular a la no consideración de los principios esenciales de legalidad, no discriminación, estricta necesidad y proporcionalidad como parámetros que permiten valorar la conducta de un agente de la fuerza pública como una posible grave violación de los derechos humano, especialmente en los casos en los que está de por medio de armas de fuego.
5. Principios que identificó con claridad la Corte desde la sentencia SU-190 de 2021 y que la llevaron a considerar que en los casos en que no se verifique que la utilización de estas armas responde a una agresión, ataque o amenaza de daño inminente debe estimarse que el empleo de la fuerza es extraño a las labores legales y constitucionales de estos funcionarios públicos. Lo que impide que se cumpla con el elemento funcional que permite la activación del fuero penal militar.
6. Vale la pena agregar que dichos criterios se encuentran también en múltiples instrumentos internacionales, como el Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley (Resolución 34/169 del 17 de diciembre de 1979 de la Organización de las Naciones Unidas), los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de las Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Cumplir la Ley (Resolución 2903 de 2017 del l Octavo Congreso de Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente). Además de instrumentos nacionales, como es el caso de los artículos 8, 22, 149 y 166 de la Ley 1801 de 2016, mediante la cual se expidió el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana.
7. Por su parte, en sede de resolución de conflictos de jurisdicción, la Corte además de reiterar lo ya señalado en la sentencia de unificación, ha delimitado algunas características, no definitivas ni concurrentes, que permiten establecer la existencia de una grave violación de derechos humanos. Estas son: "i) la naturaleza del derecho afectado; (ii) la magnitud y/o sistematicidad de la lesividad ocasionada por la violación; (iii) el grado de vulnerabilidad de la víctima; (iv) el impacto social del menoscabo; (v) si los derechos humanos conculcados se encuentran internacionalmente protegidos y y, a su vez, si las conductas constituyen delitos conforme al derecho internacional"37.
8. En esa línea, debe tenerse en cuenta que, de manera general, diversos instrumentos internacionales de derechos humanos proscriben privar de la vida arbitrariamente, por ejemplo: (i) el artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos34; (ii) el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos35 (incorporado al derecho interno mediante Ley 74 de 1968); (iii) el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos36 (incorporada al derecho interno mediante Ley 16 de 1972), entre otros tratados internacionales de derechos humanos relativos a la materia.
9. Dentro de las formas de privación arbitraria de la vida se encuentran las ejecuciones extrajudiciales38, las cuales han sido definidas por organismos como Amnistía Internacional y el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos como "homicidio[s] ilegitimo[s] y deliberado[s] perpetrado[s] u ordenado[s] por alguna autoridad, sea nacional, estatal o local, o llevado[s] a cabo con su aquiescencia"39. Para las mencionadas organizaciones, la ejecución extrajudicial se caracteriza por ser "un acto deliberado, no accidental, [que] infringe leyes nacionales como las que prohíben el asesinato, o las normas internacionales que prohíben la privación arbitraria de la vida, o ambas"40. El Consejo de Estado ha retomado estas caracterizaciones de las ejecuciones extrajudiciales en su jurisprudencia de forma consistente41.
10. En ese orden de ideas, considero que la Corte erró (i) al desestimar las pruebas indiciarias que obraban en el expediente y permitían inferir que la causa de la muerte del ciudadano esta relacionada con el actuar de un agente de policía y (ii) al afirmar que por no tratarse de hechos enmarcados "en un contexto de violencia generalizada o en un ataque contra la población civil o, siquiera, que la presunta víctima gozara de una condición de especial vulnerabilidad"42 se descartaba una posible grave violación de Derechos Humanos.
11. A mi juicio, esas dos consideraciones desconocieron los elementos fácticos, normativos y jurisprudenciales antes señalados que permiten comprender los límites al uso de la fuerza letal por parte de agentes de policía, especialmente cuando dicho ejercicio genera la muerte de un civil.
12. Estas razones me llevan a aclarar el voto con respecto a las consideraciones expuestas en el Auto 2561 de 2023, adoptado por la Sala Plena de la Corte Constitucional. Respetuosamente, NATALIA ÁNGEL CABO Magistrada 1 Expediente Digital CJU-4646. "INDAG. 545186001136202100168.- 1.-.pdf", pp. 15-19. 2 Ibídem, pp.47-49. 3 Ídem. 4 Ídem. 5 Expediente Digital CJU-4646. "INDAG 545186001136202100168 .- 7.-.pdf", pp. 9-11. 6 Expediente Digital CJU-4646. "INDAG. 545186001136202100168.- 2.-.pdf", p. 5. 7 Expediente Digital CJU-4646. "INDAG 545186001136202100168 .- 7.-.pdf", pp. 16-27. 8 Ibídem, p. 35. 9 Expediente Digital CJU-4646. "INDAG. 545186001136202100168.- 8.-.pdf", pp. 3-9. 10 Expediente Digital CJU-4646. "SOLICITUD CORTE CONSTITUCIONAL.pdf". 11 Expediente Digital CJU-4646. "02CJU-4646 Correo Remisorio.pdf". 12 Artículo 241.
11. Numeral adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015. 13 Corte Constitucional, Autos 345 de 2018, 328 de 2019, 452 de 2019 y 608 de 2019. 14 Así pues, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o (b) la exposición sobre la competencia desplegada por las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno al sustentarse únicamente en argumentos de mera conveniencia. 15 En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) sólo sea parte una autoridad; o (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales. (Cfr., Ley 270 de 1996, Artículos 17, 18, 37 y 41; Ley 1957 de 2019, Artículo 97). 16 En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional. Constitución Política, Artículo 116. 17 Así pues, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o (b) la exposición sobre la competencia desplegada por las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno al sustentarse únicamente en argumentos de mera conveniencia. 18 Cfr., Corte Constitucional, Autos 556 de 2018 y 328 de 2019. 19 Corte Constitucional, Autos 155 de 2019, 452 de 2019 y 166 de 2021. 20 Corte Constitucional, Sentencia C-559 de 2019. 21 Artículo 114 de la Ley 906 de 2004 en concordancia con el Artículo 28 de la CP "[...] nadie puede ser molestado en su persona o familia [...] ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente". 22 Corte Constitucional , Sentencia SU-190 de 2021: "Entre las primeras [solicitar decisión al juez], se encuentran a título ejemplificativo las de: (i) solicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias para garantizar la comparecencia de imputados y conservación de la prueba; y (ii) requerir del juez de conocimiento medidas para la asistencia de las víctimas, restablecimiento del derecho y reparación. En relación con las decisiones sobre las que no existe reserva judicial, se pueden citar, entre otras, las de (i) velar por la protección de las víctimas e intervinientes en el proceso; (ii) presentar escrito de acusación; y (iii) dirigir y coordinar funciones de policía judicial, salvo las medidas de instrucción en las que exista reserva judicial (por ejemplo, interceptación de comunicaciones)". 23 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia SU-190 de 2021. 24 Cfr., Corte Constitucional, Auto 704 de 2021. 25 Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Perú. Fondo, 2001. 26 Corte IDH. Caso Molina Theissen vs. Guatemala. Reparaciones y costas, 2004. 27 Corte IDH. Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia. Fondo, reparaciones y costas, 2010. 28 Corte IDH. Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, 2016. 29 Corte IDH. Caso Masacre de la Rochela vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas, 2007; Caso Masacre de las dos erres vs. Guatemala, Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, 2009 el cual es referido, entre muchos otros, en la Sentencia C-579 de 2013. 30 Corte IDH. Caso Barrios Altos vs. Perú. Fondo, 2001. 31 Corte Constitucional. Sentencia T-025 de 2004. 32 Corte IDH. Caso Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, Fondo, reparaciones y costas, 2006. 33 Al respecto, entre otros, ver Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949; Corte Penal Internacional, Caso Lubanga, 2012. Cfr. Sentencia C-579 de 2013 y C-240 de 2009. 34 Corte Constitucional. Auto 1163 de 2021. 35 Corte Constitucional. Autos 1163 de 2021 y 196 de 2022. 36 Cfr., Corte Constitucional, Autos 1163 de 2021 y 196 de 2022. Entre otros. 37 Auto 1163 de 2021. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 30 de noviembre de 2017. Rad. 54397. C.P. Danilo Rojas Betancourth. 39 Ibídem. 40 Norma básica 9 del documento "Diez normas básicas de derechos humanos para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley" construido con base en los Principios Relativos a una Eficaz Prevención e Investigación de las Ejecuciones Extralegales, Arbitrarias o Sumarias (principios 1 y 3), artículo 3 común de los Convenios de Ginebra y Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 30 de noviembre de 2017. Rad. 54397. C.P. Danilo Rojas Betancourth y Sentencia del 12 de junio de 2017. Rad. 41226. 42 Auto 2561 de 2023- --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------