ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA AL AUTO 2543 DE 2023 Referencia: expediente CJU 4315 Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Primero Administrativo de Pasto y el Juzgado Primero Civil del Circuito de Túquerres Magistrada ponente: Paola Andrea Meneses Mosquera
1. Con el acostumbrado respeto por las providencias adoptadas por esta Corporación, a continuación, presento las razones que me condujeron a aclarar el voto en el Auto 2543 de 2023.
2. En esta providencia se estudió un conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre Juzgado Primero Administrativo de Pasto y el Juzgado Primero Civil del Circuito de Túquerres. Esto, con ocasión de una demanda de controversias contractuales presentada por la Empresa Nacional Promotora de Desarrollo Territorial (ENTerritorio) contra el Municipio de Ricaurte (Nariño) y la Aseguradora Solidaria de Colombia, mediante la que se solicitó, entre otras cosas, que se declarara el incumplimiento por parte del Municipio de Ricaurte de un convenio interadministrativo suscrito entre ambas partes y que tenía como objeto "aunar esfuerzos administrativos, técnicos y financieros para ejecutar el proyecto denominado 'CONSTRUCCION DE PUENTE PEATONAL DE RICAURTE NARIÑO'.
3. Al resolver el conflicto, la Sala Plena remitió el asunto a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con base en la regla de competencia dispuesta en el numeral 2 del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), y con fundamento en dos razones. Primera, no se configuró la excepción del numeral 1 del artículo 105 del CPACA que excluye del marco de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a aquellos conflictos en donde una entidad pública financiera sea parte y haya actuado en el "giro ordinario de sus negocios", pues ENTerritorio es una entidad financiera de derecho público que funge como parte demandante en el proceso, al haber interpuesto el medio de control de controversias contractuales. Segunda, la demanda se fundamenta en un posible incumplimiento de un contrato interadministrativo, que es de naturaleza estatal.
4. En este caso, al igual que en las demás providencias referenciadas en el Auto 2543 de 2023, acompañé la decisión en tanto refleja la posición mayoritaria que se ha ido afianzando en decisiones pasadas y porque, además, los supuestos de hecho encajan dentro de la norma usada para definir el conflicto de jurisdicciones (numeral 2 del artículo 104 del CPACA). Sin embargo, con el ánimo de nutrir la discusión, la Sala Plena debió haber expuesto las diferentes providencias emitidas por esta misma Corporación y por el Consejo de Estado que han dado una lectura alterna a la excepción prevista en el numeral 1 del artículo 105 del CPACA.
5. En efecto, si bien en el Auto 2543 de 2023 la Sala Plena siguió la regla de interpretación prevista en el Auto 429 de 2023, este alcance podría presentar tensiones con el entendimiento establecido en otros autos proferidos por esta misma Corporación en casos similares en los que, para aplicar la citada excepción, no se ha exigido que la entidad pública financiera sea la parte pasiva del conflicto; pues la calidad de demandada o demandante sería irrelevante. Aunado a ello, la interpretación acogida en el Auto 2543 tampoco se ha armonizado con el entendimiento del Consejo de Estado respecto al "giro ordinario de los negocios", como paso a exponer. La irrelevancia de que la entidad pública financiera sea la demandada o demandante, a efectos de configurar la excepción del numeral 1 del artículo 105 del CPACA
6. En relación con este punto, destaco que, entre otros, en el Auto 766 de 202323 la Corte Constitucional indicó que no es relevante si "la entidad pública de carácter financiero sea la parte demandada o la parte demandante dentro del proceso, por cuanto el artículo 105.1 de la Ley 1437 de 2011 no diferencia si la entidad actúa como parte activa o pasiva en el mismo". Esta lectura tiene sustento en la jurisprudencia del Consejo de Estado que, en decisión del 6 de mayo de 2021 indicó que "[D]e conformidad con la norma transcrita, se tiene que a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no le corresponde el conocimiento de las controversias originadas en contratos, cuando se configuren los siguientes tres supuestos: i) uno de los extremos de la relación negocial sea una institución de carácter financiero; ii) dicha institución sea vigilada por la Superintendencia Financiera y, iii) la actuación cuestionada corresponda al giro ordinario de sus negocios24". Esta misma interpretación del numeral 1 del artículo 1095 del CPACA se aplicó en el Auto 1079 de 202325, proferido por esta Corporación.
7. Sin embargo, en el Auto 2543 de 2023, retomando la regla de decisión del Auto 429 de 2022, se indica que no se activa la regla de exclusión del numeral 1 del artículo 105 del CPACA al afirmar que, pese a que ENTerritorio es una entidad público financiera, "funge como parte demandante en el proceso" (párrafo 14 del caso concreto). Por lo anterior, estimo en que próximas oportunidades la Corte deberá ser más explícita en cómo armoniza este alcance con el que ha dado en otros asuntos a la misma excepción. El concepto del "giro ordinario de los negocios"
8. El citado numeral 1 del artículo 105 del CPACA prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de "[L]as controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos". A su vez, el Consejo de Estado ha definido el giro ordinario de los negocios como "aquellas actividades para las cuales la entidad ha sido habilitada conforme a sus respectivos actos de creación, con el fin de gestionar y promover el desarrollo habitual de su objeto.26" y ha indicado que este concepto abarca los actos que "i) guarden relación con el objeto social de la entidad pública de carácter financiero o con las funciones catalogadas como financieras en la ley -Estatuto Orgánico del Sistema Financiero- y ii) los que sean conexos al objeto social o actividad financiera determinada en la ley y tengan como finalidad el desarrollo o ejecución de los mismos27".
9. Teniendo en cuenta lo anterior, si bien la lectura realizada en el Auto 2543 de 2023 sobre la excepción dispuesta en el numeral 1 del artículo 105 del CPACA es razonable y atiende a lo dicho también previamente por la Corporación (autos 429 de 202228 y 295 de 202329), con el fin de disipar posibles interpretaciones alternas, se debió tener en cuenta el concepto de "giro ordinario de los negocios" esbozado por el Consejo de Estado y el hecho que el numeral 1 del artículo 105 no exige para su aplicación que la entidad pública financiera deba ser la demandada.
10. Esta situación pone de presente la necesidad de articular las reglas de decisión fijadas en los autos proferidos por la Corte al fallar sobre conflictos de jurisdicciones, con el fin de que su aplicación siempre sea coherente y no lesione garantías como el principio de igualdad. Luego, aunque no me aparto de la decisión adoptada en el Auto 2432 de 2023 pues entiendo que su análisis se realizó con base en los precedentes citados como fundamento, sí considero que, con el fin de evitar posibles incongruencias en nuestra jurisprudencia, se debió haber analizado y descartado la lectura alternativa del numeral 1 del artículo 105 del CPACA, que fue acogida también por esta Corporación en los citados autos 766 y 1079 de 2023.
11. En los anteriores términos, manifiesto las razones por las que aclaro el voto frente al Auto 2432 de 2023. DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada 1 Dicha entidad antes correspondía a la denominación de Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE). 2 Expediente digital. 04DemandaAnexosActaReparto, p. 9. 3 Ib., p. 2. 4 Expediente digital. 06AutoRemiteFaltaJurisdiccion. 5 La disposición citada establece: "Artículo 105.Excepciones. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: //
1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos". 5 Expediente digital. 09AutoProponeConflictoJurisdiccion. 6 En el auto se citó el siguiente aparte: "En suma, la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer aquellos asuntos que involucren a una entidad pública que tenga la calidad de institución financiera cuando: (i) la mencionada institución financiera no sea la parte demandada dentro del litigio; (ii) la controversia se genere por el incumplimiento de un contrato estatal; y (iii) las partes procesales sean entidades y/o autoridades públicas". (Expediente digital. 09AutoProponeConflictoJurisdiccion, p. 3). 7 Expediente digital. 03CJU-4315 Constancia de Reparto. 8 Corte Constitucional, auto 345 de 2018. Reiterado, entre otros, en los autos 041 de 2021, 233 de 2020 y 155 de 2019. 9 Corte Constitucional, auto 155 de 2019. Reiterado, entre otros, por los autos 452 y 503 de 2019 y 129 y 415 de 2020. 10 Corte Constitucional, auto 452 de 2019, a través del cual también se reitera el auto 155 de 2019. En similar sentido, ver el auto 556 de 2018, reiterado por los autos 691 y 716 de 2018. 11 Este requisito exige a la Corte Constitucional verificar que "está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional. En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Artículo 116 de la CP". (Corte Constitucional, Auto 041 de 2021). 12 Ib. 13 Tales conclusiones encuentran fundamento normativo en los capítulos 2º y 3º del Título VIII de la Constitución Política y el artículo 11 de la Ley 270 de 1996, particularmente, los literales a y b de dicha norma estatutaria. Ley 270 de 1996, art. 11. "La Rama Judicial del Poder Público está constituida por: //
I. Los órganos que integran las distintas jurisdicciones: // a) De la Jurisdicción Ordinaria: [...] //
3. Juzgados civiles [...] // b) De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo: [...]
3. Juzgados Administrativos". 14 Reiterado, a su vez, por el Auto 1281 de 2022 y el Auto 295 de 2023. 15 La regla de decisión indicada se estableció sin perjuicio de la fijada en otros autos de la Sala Plena, según la cual: "la jurisdicción ordinaria civil es la competente para conocer las demandas que se promuevan contra entidades públicas que tengan el carácter de institución financiera y la discrepancia surja como consecuencia del giro ordinario de los negocios de aquella. Ello, de conformidad con el artículo 105.1 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 15 de la Ley 1564 de 2012 y el inciso 2º del artículo 12 de la Ley 270 de 1996". Dicha regla se utilizó en el auto 874 de 2022 y, en similar sentido, fue sostenida en los autos: 835, 836, 838, 867, 904, 1072 y 1095 de 2021, 005, 685, 809 y 762 de 2022, y 1079 de 2023. 16 [Referencia propia de la cita] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de agosto de 2019, radicado (52531). 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 marzo de 2016, radicado (54678). 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 28 de mayo de 2015, radicado (38992)A. 19 Ib. 20 Corte Constitucional. Auto 429 de 2022. 21 Incluso esta entidad fue la parte accionante en los procesos que dieron lugar a la expedición de los autos Autos 429 de 2022 (para ese momento FONADE) y 295 de 2023, en los que se precisó dicho carácter de entidad financiera. 22 Lo anterior, incluso pese a que también se vinculó a la Aseguradora Solidaria de Colombia, lo que no rompe la regla de decisión fijada en los autos citados, debido a que la controversia se vincula a un contrato estatal y se cumple lo establecido en el Auto 429 de 2022, en el sentido de que "[c]uando la institución financiera no se encuentra en el extremo pasivo del proceso y en el mismo participan además otras entidades públicas, el asunto será competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo" (Cursiva fuera del original). 23 Auto 766 de 2023. M.P. Juan Carlos Cortés González. 24 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. M.P. José Roberto Sáchica Méndez. Sentencia del 6 de mayo de 2021. Radicado No. 11001-03-26-000-2020-00077-00. 25 Auto 1079 de 2023. M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. En esta providencia frente a hechos muy similares (ENTerritorio fue la entidad demandante y las demandadas también era entidades públicas), se asignó la competencia a la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad civil, al evidenciarse el cumplimiento de los requisitos dispuestos en la excepción del numeral 1 del artículo 105 del CPACA. 26 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. M.P. José Roberto Sáchica Méndez. Sentencia del 12 de abril de 2021. Radicado No. 25000-23-36-000-2016-02540-02. 27 Auto 904 de 2021. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 28 Auto 429 de 2022. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 29 Auto 295 de 2023. M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------