ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARÍA VICTORIA CALLE CORREA AL AUTO 254 de 2012Referencia: Solicitud de nulidad de la Sentencia SU-446 de 2011 presentada por los doctores Oscar León Serrano Franco, Ronit Janet Caldas Rueda, Jorge Enrique Muñoz Olmos, Dante Rodríguez Da Silva y Joaquín González BohórquezMagistrado ponente:JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBCon el debido respeto por las decisiones mayoritarias de esta Corporación, aclaro mi voto con respecto al presente Auto, con fundamento en las siguientes razones:En esta ocasión se denegaron las solicitudes de nulidad formuladas por los ciudadanos en contra de la sentencia SU-446 de 2011, basada en que se desconocieron los precedentes contenidos en las sentencias SU-913 de 2009 y C-319 de 2010, porque la mayoría consideró que no se dejaron de atender estos precedentes.Sin embargo, debo aclarar con respecto al auto que apoye, que la lista de elegibles vigente debe ser utilizada para proveer la totalidad de los cargos vacantes o que se encuentran ocupados en provisionalidad en cualquier dependencia de la Fiscalía General de la Nación siempre que los elegibles hubiesen concursado para empleos de igual denominación de los vacantes u ocupados en provisionalidad.La Constitución obliga a proveer todos los cargos que tengan los mismos grados y denominación, con las lista de elegibles vigentes. Ello porque la única forma de ocupar un cargo público de carrera en propiedad, es mediante la presentación a un concurso público de méritos en el que se haya obtenido el puntaje mínimo requerido, requisito necesario para hacer parte de la lista de elegibles.No podría privilegiarse el que personas que no hayan concursado continúen ocupando cargos en provisionalidad en cualquier dependencia de la Fiscalía General de la Nación, pese a que en la lista de elegibles se registran nombres de ciudadanos que superaron el concurso de méritos y concursaron para ocupar empleos de igual denominación, porque ello facilitaría prácticas que desnaturalizan el mandato del artículo 125 de la Constitución a propósito del ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos.En esta ocasión la Fiscalía solo ofertó algunos de los empleos vacantes y la sentencia SU-446 de 2011 fijo un límite para la aplicación de la lista de elegibles, permitiendo que la administración convoque a nuevos concursos, y por lo tanto desconociendo el artículo 209 de la Constitución a propósito de la igualdad, económica, celeridad que deben orientar la función administrativa, puesto que de verificarse que hay cargos vacantes en una entidad, y estar vigente la lista de legibles, aunque las personas se hubiesen presentado en otras convocatorias, superaron el concurso, aplicaron para empleos de igual denominación, por lo tanto debe acudirse a la lista para proveerlos. Lo contrario implicaría una burla a los procesos de acceso al servicio público por méritos. Fecha ut supraMARIA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- http fgn.fiscalía.gov.co:8080 Fiscalia contenido html carrera2007.jsp#. Consulta efectuada el 15 de septiembre de 2010. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, abril 08 de 2010, M.P. María del Rosario González Lemos. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, 13 de abril de 2010, M.P. José Leonidas Bustos Martínez. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, 22 de abril de 2010, M.P. María del Rosario González Lemos. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, 28 de mayo de 2010, M.P. Alfredo Gómez Quintero. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, 27 de mayo de 2010, M.P. Alfredo Gómez Quintero. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, 27 de mayo de 2010, M.P. Alfredo Gómez Quintero. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, 27 de mayo de 2010, M.P. Alfredo Gómez Quintero. M.P. José Leonidas Bustos. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, 27 de mayo de 2010, M.P. Alfredo Gómez Quintero. M.P. Yesid Ramírez Bastidas. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, 27 de mayo de 2010, M.P. Alfredo Gómez Quintero. Folio 18 del cuaderno principal. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, 19 de junio de 2010 M.P. Cesar Julio Valencia Copete. Sentencia de la Corte Constitucional C-1040 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia de la Corte Constitucional C-878 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia de la Corte Constitucional C-588 de 2009 M.P. Eduardo Mendoza Martelo. Ibidem, pág
129. Expediente de tutela No. 45366 M.P. Alfredo Gómez Quintero. Expediente de tutela No.46338. M.P. Alfredo Gómez Quintero. Expediente de tutela 48023. M.P. Alfredo Gómez Quintero. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación 1976 de febrero 4 de 2010.C.P. Luís Fernando Álvarez Jaramillo. Cfr. Ibidem, pág.
11. Solicitud presentada por Joaquín González Bohórquez, págs. 7 y
8. Solicitud de nulidad presentada por Oscar León Serrano Franco, pág.
23. Solicitud de nulidad presentada por Ronit Janet Caldas Rueda, pág.
10. Solicitud de nulidad presentada por Jorge Enrique Muñoz Olmos, pág.
6. Auto de la Corte Constitucional del 13 de mayo de 2003. Auto 164 de 2005 de la Corte Constitucional. Mediante Auto A-050 de 2000, la Corte declaró la nulidad de la Sentencia T-157 de ese mismo año, donde por un error involuntario, ante el cambio de ponencia, profirió una sentencia cuya parte motiva difería completamente de su parte resolutiva. Auto 063 de 2004 de la Corte Constitucional. Autos del 22 de junio de 1995 y del 18 de mayo de 2004 de la Corte Constitucional. Auto de 30 de abril de 2002 y Auto 031A de 2002 de la Corte Constitucional. Autos 217 de 2006 y 330 de 2006 de la Corte Constitucional. Sobre el plazo para interponer la solicitud de nulidad de una decisión proferida por la Corte Constitucional se afirma en el Auto 163A de 2003:"El artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 señala: "Dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato..."."La Sala considera que ante la ausencia de norma legal expresa que indique el término dentro del cual se debe proponer o alegar la nulidad de cualquier sentencia proferida por esta Corporación que se origine en la misma, procede hacer uso de la aplicación analógica y aplicar el término de los tres (3) días señalado en el artículo 31 antes citado para proponer cualquier nulidad que se origine en la sentencia, por considerar además que se dan los tres (3) presupuestos básicos para acudir a la aplicación del principio de la analogía, así:"a) Ausencia de norma que establezca el término procesal dentro del cual ha depresentarse la solicitud de nulidad de las sentencias que profiera la Corte Constitucional."b) Se trata de dos (2) situaciones similares en cuanto en los dos (2) eventos se ataca ladecisión o sentencia que pone fin a una instancia o actuación; se refieren los dos (2) casos a situaciones de orden procesal dentro de la acción de tutela, y además se trata de actuaciones que se surten con posterioridad a la decisión de una instancia o actuación."c) La razón o fundamento de la existencia de un término perentorio para la presentacióndel escrito de impugnación del fallo es el bien jurídico fundamental y superior de la seguridad jurídica que motiva a ésta Corporación a establecer un término perentorio para la presentación de la solicitud de nulidad, como es, el determinar en forma clara y precisa la oportunidad para el ejercicio de una facultad procesal, en virtud del principio de la preclusión que orienta en forma general la actividad procesal y en aras de salvaguardar valores del derecho como la seguridad jurídica y la justicia. Dicho término deberá contarse a partir de la fecha en que se notifique a las partes, la sentencia respectiva. Al respecto, el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 establece que las sentencias en que se revise una decisión de tutela deberán ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el cual notificará la sentencia de la Corte a las partes por el medio que éste considere más expedito y eficaz de conformidad con lo previsto por el artículo 16 ibídem."En conclusión, de conformidad con el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 contra sentencias de la Corte Constitucional proferidas en desarrollo de los numerales primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo y décimo del artículo 241 de la Constitución Política Colombiana, no procede recurso alguno ni solicitud de nulidad alguna. Excepcionalmente y como única excepción procede la solicitud de nulidad contra las sentencias que dicten las Salas de Revisión por irregularidades cometidas en la sentencia; y la única causal de nulidad es la violación al debido proceso; o sea del artículo 29 de la Constitución. Todas las irregularidades cometidas antes de la sentencia no pueden ser alegadas, después de producida la sentencia y quedan saneadas al ser proferida la misma."La solicitud de nulidad de las sentencias que profieran las Salas de Revisión de esta Corporación, debe ser presentada dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la misma; acto de notificación que cumple el juez o tribunal que profirió el fallo de primera instancia; debiendo dejar constancia de la fecha de la notificación y del medio empleado y que el juez consideró más expedito y eficaz se conformidad con lo previsto en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991." Auto de la Corte Constitucional del 13 de febrero de 2002. En el mismo sentido, Auto del 20 de febrero de 2002. Como lo recordó la Corte en el Auto 217 de 2006, esta afirmación se justificó, "(...) no sólo por la carencia de legitimidad para pedirla, sino, además, por las siguientes razones: (i) en primer lugar, atendiendo el principio de seguridad jurídica y de necesidad de certeza del derecho; (ii) en segundo lugar, ante la imposibilidad presentar acción de tutela contra las providencias de tutela. Y finalmente, (iii) porque es razonable establecer un término de caducidad frente a las nulidades de tutela, si incluso esa figura aplica en las acciones de inconstitucionalidad por vicios de forma." (Auto de 30 de abril de 2002 y Auto 031A de 2002). Autos A-256 de 2001; A-146, A-103, A-029A y A-03A de 2002; A-62 de 2003. Ver también los autos 008 de 1993, 033 de 1995, 053 de 1997, 022 de 1998, 026 de 1998, 013 de 1999, 074 de 1999, 050 de 2000, 082 de 2000, A-232 de 2001 y 053 de 2001. Auto A-031 de 2002. Auto A-031 de 2002, Auto A-162 de 2003 y Auto A-063 de 2004. Auto A-217 de 2006. Auto A-060 de 2006. Fallo del 28 de enero de 2009 Sentencias proferidas el 15 de diciembre de 2008, el 5 de febrero de 2009, el 19 de marzo de 2009 y el 30 de abril de 2009 Sentencia del 5 de agosto de 2009. Sentencia del 28 de enero de 2009. Sentencia del 2 de abril de 2009. Sentencia de la Corte Constitucional, SU – 913 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, Consideración 6.1. Sentencia de la Corte Constitucional, SU – 913 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, Consideración 6.2 Sentencia de la Corte Constitucional, SU – 913 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, Consideración 6.3 Sentencia de la Corte Constitucional SU 446 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. La sentencia C-040 de 1995 reiterada en la SU-913 de 2009, explicó cada una de esas fases, las que por demás fueron recogidas por el legislador en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004. Así: “1. Convocatoria. … es la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes. (subrayas fuera de texto).2. Reclutamiento. Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúnan los requisitos para el desempeño de los empleos objeto del concurso.3. Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes a los diferentes empleos que se convoquen, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones de un empleo o cuadro funcional de empleos.La valoración de estos factores se efectuará a través de medios técnicos, los cuales deben responder a criterios de objetividad e imparcialidad.4. Listas de elegibles. Con los resultados de las pruebas…se elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con ésta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso.5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.“Aprobado dicho período, al obtener evaluación satisfactoria, el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente” (subrayas fuera de texto). En ese sentido, es claro que las reglas del concurso son invariables tal como lo reiteró esta Corporación en la sentencia SU-913 de 2009 al señalar “…resulta imperativo recordar la intangibilidad de las reglas que rigen las convocatorias de los concursos públicos para acceder a cargos de carrera en tanto no vulneren la ley, la Constitución y los derechos fundamentales en aras de garantizar el derecho fundamental a la igualdad, así como la inmodificabilidad de las listas de elegibles una vez éstas se encuentran en firme como garantía de los principios de buena fe y confianza legítima que deben acompañar estos procesos.”. Artículo 145 de la Ley 201 de 1995. Artículo 66 de la Ley 938 de 2004. Articulo 253 de la Constitución Política. Sentencia de la Corte Constitucional T-843 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Artículo
33. Adicionar a la planta de cargos de la Fiscalía General de la Nación, para el año 2005 establecida en el artículo transitorio 1 de la Ley 938 de 2004, los siguientes cargos:150 Investigador Criminalístico VII15 Secretario IV15 Asistente Judicial IV20 Conductor III40 Escolta III15 Asistente de Investigación Criminalística IV20 Asistente de Fiscal II.Parágrafo: La Fiscalía General de la Nación destacará de su planta de personal, para conformar la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, los siguientes cargos: 20 Fiscal Delegado ante Tribunal” (negrilla fuera de texto) (Los cargos en negrilla son los que fueron objeto de las convocatorias objeto de este pronunciamiento)”. Sentencia de la Corte Constitucional T-850 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz. M.P. Humberto Sierra Porto. Sentencia de la Corte Constitucional SU – 446 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencia de la Corte Constitucional SU – 446 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Autos A 164 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y A 328 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinsa) de la Corte Constitucional Auto 270 de 2009 de la Corte Constitucional, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencias de la Corte Constitucional C-266 de 2002, Manuel José Cepeda Espinosa, C-1263 de 2005, Alfredo Beltrán Sierra, C-898 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. También en los Autos A - 330 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y A - 077 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia de la Corte Constitucional C - 266 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “4.3. Se justifica el cambio de precedente cuando éste contradice la Constitución, es incompatible con las premisas de las que parte para decidir y no es consistente con otras sentencias de la propia Corte sobre la materia. En el presente caso tal cambio – v.gr. excluir totalmente la posibilidad de concursos cerrados para ingresar o ascender a cargos de carrera en la Procuraduría General de la Nación - se justifica porque de otra forma se desconocen los derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades y al acceso a las funciones y cargos públicos, así como la regla general según la cual los empleos en las entidades y órganos del Estado son de carrera y deben ser provistos mediante concurso público”. M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia de la Corte Constitucional C-898 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva: “En este orden de ideas, la decisión de una alta corte, y de manera particular de la Corte Constitucional, de modificar su precedente es intrínsecamente costosa en términos de afectación de los principios y valores antes mencionados. Por ende, se requiere de la comprobación de circunstancias extremas y excepcionales que permitan realizar ese cambio, entre ellas (i) la reforma del parámetro normativo constitucional cuya interpretación dio lugar al precedente; (ii) la comprobación acerca de la irrazonabilidad, inconstitucionalidad o manifiesta injusticia del arreglo jurisprudencial vigente al vulnerar principios y valores nodales para el Estado Constitucional; o (iii) la modificación radical y sistemática de la comprensión de una norma dentro del ordenamiento, categoría usualmente incorporada al concepto de derecho viviente”.