ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA AL AUTO 2455 DE 2023 Referencia: expediente CJU-3654 Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Civil del Circuito de Dosquebradas (Risaralda) y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira. Magistrada ponente: Paola Andrea Meneses Mosquera
1. Con el respeto acostumbrado por las providencias adoptadas por la Sala Plena, a continuación, presento las razones que me condujeron a aclarar el voto al Auto 2455 de 2023. Comparto la decisión de remitir el conocimiento del asunto a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en específico, al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, pero por razones distintas a las sostenidas en la providencia adoptada. Para exponer lo anterior, (i) describiré la causa judicial que originó el conflicto y resumiré la posición adoptada por la Sala Plena al dirimirlo y (ii) explicaré las razones que me apartan de dicha posición y las que me llevan, en todo caso, a estimar que la competencia del asunto corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
2. Causa judicial que originó el conflicto y la posición sostenida en el Auto 2455 de 2023. La señora Faride de la Roche Buriticá y otros presentaron demanda verbal de responsabilidad civil contractual contra Cemex Colombia S.A, Obra Mayor Tecnológica S.A.S, el Instituto de Desarrollo Municipal de Dosquebradas y el señor Juan Carlos Gaviria Trujillo. Si bien la providencia describe las pretensiones generales inicialmente formuladas en la demanda, de la subsanación se desprende que la pretensión principal en el asunto consiste en la declaratoria de incumplimiento contractual del contrato de compraventa contenido en la escritura pública 5121 del 25 de septiembre de 2018.
3. En aplicación extensiva de la regla prevista en el Auto 1029 de 202321, la Sala atribuyó la competencia del asunto a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ya que, fundamentalmente, se estimó como parte demandada al Patrimonio Autónomo Fideicomiso Multifamiliares San Marcos. Lo indicado, por cuanto: (i) el Instituto de Desarrollo Municipal de Dosquebradas y la Unión Temporal San Marcos conformaron la Unión Temporal Multifamiliares San Marcos; (ii) dicha unión temporal suscribió un contrato de fiducia mercantil con Fiduciaria Bogotá S.A., vocera y administradora del patrimonio autónomo conformado; (iii) del contrato de compraventa 5121 de 2018, se evidenciaba que la Fiduciaria Bogotá S.A. celebró contrato de promesa de compraventa con la demandante; (iv) del contrato de fiducia mercantil celebrado entre la Unión Temporal y Fiduciaria Bogotá S.A se desprendía que el Instituto de Desarrollo Municipal de Dosquebradas fungió en calidad de fideicomitente aportante, particularmente de un lote de terreno, y (v) el referido Instituto era un establecimiento público de carácter municipal. En consecuencia, los recursos que conformaban el patrimonio autónomo provenían del Instituto, es decir, eran públicos.
4. Razones para separarme de la anterior línea argumentativa, pese a considerar que la competencia del asunto corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Me separo de la posición desarrollada en el Auto 2455 de 2023 por dos razones en particular. En primer lugar, estimo que la mayoría de la Sala no ha debido involucrar en la controversia, para efectos de atribuir la jurisdicción en el asunto, al patrimonio autónomo Fideicomiso Multifamiliares San Marcos; y, en segundo lugar, no se podía advertir que la composición de dicho patrimonio autónomo correspondía mayoritariamente a recursos estatales.
5. Respecto al primer argumento, es claro que el patrimonio autónomo mencionado no fue demandado, ni tampoco la Fiduciaria en su representación. Si bien ello podría llegar a representar algún inconveniente en el análisis del fondo del asunto, en tanto la Fiduciaria -en calidad de vocera del Patrimonio Autónomo Multifamiliares San Marcos- fue una de las partes contractuales del contrato de compraventa 5121 de 2018, también es cierto que ese aparente inconveniente surgiría de la demanda, en la que la parte actora fue quien definió a quién atribuía responsabilidad contractual en el asunto. Además, estimo que el proceso ofrece mecanismos para superar esta situación, si es que el juez de conocimiento y/o las partes así lo estiman pertinente (Art. 61, Código General del Proceso22).
6. En otros términos, considero que la legitimación por pasiva y la debida integración del contradictorio son asuntos que corresponde definir y solucionar al juez natural y a las partes del proceso, por lo que el juez competente para atender el conflicto de jurisdicción no debería intervenir en dicho debate. Más aún, esta situación estaba siendo discutida en el proceso bajo análisis, puesto que del Auto de 8 de octubre de 2022 del Juzgado Civil del Circuito de Dosquebradas -que declaró la excepción de falta de jurisdicción-23, también se desprende que se formuló la excepción consistente en que la demanda no comprendía a todos los litisconsortes necesarios, entre otros, a la Fiduciaria Bogotá. Situación diferente es que por haberse declarado la falta de jurisdicción, las otras excepciones no se estudiaron.
7. En segundo lugar, bajo los elementos de juicio que advierto en el expediente, no estimo que se pudiera concluir o inferir prima facie una participación mayoritaria por parte del Instituto de Desarrollo Municipal de Dosquebradas en la constitución del patrimonio autónomo en mención, lo que era un criterio relevante para efectos de aplicar la regla de decisión del Auto 1029 de 2023, pues se presentaban elementos que generaban duda al respecto: (i) del contrato de fiducia mercantil se desprende que, aun cuando la entidad pública mencionada operó como fideicomitente aportante dentro de la universalidad de bienes que integran el patrimonio autónomo, también existieron aportes de los demás integrantes -de naturaleza privada- de la unión temporal, y (ii) en el documento de constitución de la Unión Temporal Multifamiliares San Marcos se señala que la participación del IDM en la ejecución del proyecto no era mayoritaria24.
8. Sin perjuicio de lo anterior, considero que la competencia sí radica en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues las pretensiones de la demanda imputan responsabilidad a una entidad pública, al Instituto de Desarrollo Municipal de Dosquebradas. Ahora bien, la pretensión principal del proceso gira en torno a la declaratoria de incumplimiento del contrato de compraventa y la resolución de este. En dicho contrato obraron como vendedora la Fiduciaria Bogotá S.A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Multifamiliares San Marcos, y como compradora la señora Faride de la Roche Buriticá. No obstante, también se hicieron partícipes dentro del contrato las siguientes personas jurídicas: CEMEX Colombia, como Fideicomitente Responsable del Proyecto; Obra Mayor Tecnológica SAS, como Fideicomitente Constructor y Comercializador; y Juan Carlos Gaviria Trujillo, como Fideicomitente Desarrollador25.
9. Un punto importante para resaltar, que no fue objeto de estudio en la providencia y que hubiera podido contribuir a la decisión de remitir el caso a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es que los antecedentes del contrato mencionan también la presencia del representante del Instituto de Desarrollo Municipal de Dosquebradas, como Fideicomitente aportante, aun cuando no se advierte la firma de este último en el documento. En todo caso, estimo que dicha circunstancia generaba al menos un asomo de duda respecto de la eventual responsabilidad contractual del Instituto en el asunto, lo que finalmente corresponde establecer al juez natural. Empero, es un argumento adicional para haber entendido que esta entidad pública hacía parte del extremo pasivo de la litis y, con fundamento en ello, atribuir competencia, de conformidad con el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011.
10. En los anteriores términos dejo expuestas las razones que justifican mi decisión de aclarar el voto al Auto 2455 de 2023. Fecha ut supra DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada 1 Expediente digital. 1-660013333005202200202001EXOEDIENTEDIGI20220808103028_TCDescargaTotalItem133207794828955541.pdf, f.23. 2 Ib., f.627. 3 Ib., f.13. "Programa de Vivienda de interés Prioritario para ahorradores VIPA al Proyecto Multifamiliares San Marcos, Ubicado en el Municipio de Dosquebradas en el Departamento de Risaralda". 4 Ib., f.1345. 5Ib.,4_660013333005202200202001AUTODECLARACIO20230120104755_TCDescargaTotalItem133207794721060790.pdf, f.4. 6 Ib., 03CJU-3654 Constancia de Reparto.pdf 7 Corte Constitucional, Auto 345 de 2018 reiterado, entre otros, por los autos 328 y 452 de 2019, 233 de 2020 y 041 de 2021. 8 Corte Constitucional, Auto 155 de 2019 reiterado, entre otros, por los autos 452 y 503 de 2019 y 129 y 415 de 2020. 9 Corte Constitucional, Auto 452 de 2019, a través del cual también se reitera el Auto 155 de 2019. En similar sentido, ver el Auto 556 de 2018, reiterado por los autos 691 y 716 de 2018. 10 Este requisito exige a la Corte Constitucional verificar que "está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional. En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Artículo 116 de la CP". Corte Constitucional, Auto 041 de 2021. 11 Id. 12 Tales conclusiones encuentran fundamento normativo en los capítulos 2º y 3º del Título VIII de la Constitución Política y el artículo 11 de la Ley 270 de 1996, particularmente, los literales a y b de dicha norma estatutaria. Ley 270 de 1996, art. 11. "La Rama Judicial del Poder Público está constituida por: //
I. Los órganos que integran las distintas jurisdicciones: // a) De la Jurisdicción Ordinaria: [...] //
3. Juzgados civiles [...] // b) De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo: [...]
3. Juzgados Administrativos". 13 CJU-2931. 14 Ib. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de diciembre de 2020, exp. 64129, rad. n.º 11001032600020190009100. 16 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, sentencia del 30 de junio de 2022, rad. n.º 110010306000202200066 00 17 Ib. 18 Expediente digital. 1-660013333005202200202001EXOEDIENTEDIGI20220808103028_TCDescargaTotalItem133207794828955541.pdf, f.77. En la cláusula tercer de la escritura pública se advierte lo siguiente: " [q]ue mediante Acta Noº 111 de fecha 17 de Octubre de 2014, el comité Técnico [sic] del FIDEICOMISO - PROGRAMA DE VIVIENDA DE INTERES [sic] PRIORITARIO, seleccionó dentro del Programa de Vivienda de Interés Prioritario Convocatoria 057, Esquema Público - Risaralda, el proyecto denominado "SAN MARCOS PH", presentado por la UNION [sic] TEMPORAL SAN MARCOS, conformada por el INSTITUTO DE DESARROLLO MUNICIPAL DE DOSQUEBRADAS I.D.M, CEMEX COLOMBIA S.A, OBRA MAYOR TECNOLOGICA S.A.S, JUAN CARLOS GABIRIA TRUJILLO [...]". Por otro lado, en la cláusula quinta se observa lo siguiente "[q]ue los FIDEICOMITENTES por su cuenta y riesgo, han desarrollado los estudios, diseños y demás actos necesarios para la construcción, desarrollo, comercialización y gerencia del PROYECTO denominado en adelante MUL TIFAMILIARESSAN MARCOS". 19 Expediente digital. 1-660013333005202200202001EXOEDIENTEDIGI20220808103028_TCDescargaTotalItem133207794828955541.pdf, f.1073. 20 Consultado el 15 de agosto de 2023, en el siguiente link: https://edos.gov.co/index.php/10-informacion-institucional?start=6#:~:text=El%20Instituto%20de%20Desarrollo%20Municipal,a%20las%20personas%20jur%C3%ADdicas%20de 21 M.P. Juan Carlos Cortés González. 22 Ley 1564 de 2012, art. 61: "Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado. // En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. [...]". (Subrayas añadidas). 23 Expediente digital CJU-3654, archivo digital: "1_660013333005202200202001EXPEDIENTEDIGI20220808103028_TCDescargaTotalItem133207794828955541.pdf ", págs. 1329-1347. 24 Ibidem, págs. 626-633. Ver cláusula sexta del documento. 25 Ibidem, págs. 1034-1069. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------