SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA AL AUTO 2397 DE 2023 Referencia: Expediente T-8.857.733 Solicitud de nulidad de la Sentencia T-158 de 2023 Acción de tutela presentada por Luz Adriana Muñoz Sánchez en contra de la EPS Asociación Indígena del Cauca, el Cabildo Indígena Polindara y la IPS-I Totoguampa Magistrado ponente: JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, a continuación presento las razones por las que me aparto de la decisión de la Sala Plena sobre la nulidad de la Sentencia T-158 de 2023, adoptada en el Auto 2397 de 2023.
1. En la Sentencia T-158 de 2023, la Sala Cuarta de Revisión estudió la acción de tutela presentada por una mujer indígena, quien había solicitado ante las autoridades de su comunidad la interrupción voluntaria del embarazo (IVE). La Sala de Revisión encontró configurada la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente debido a que, en el trámite surtido ante esta corporación, la accionante manifestó su intención de continuar con su embarazo. A pesar de tal determinación, la sentencia estudió de fondo el caso concreto y concluyó que la negativa de las autoridades indígenas accionadas para llevar a cabo la IVE afectó de manera desproporcionada la autonomía reproductiva de la demandante y vulneró el derecho a la libertad de conciencia, garantías que están estrechamente ligadas al principio de dignidad humana80.
2. Para llegar a esta conclusión, la Sala de Revisión indicó que, en este asunto, existía una tensión entre el derecho a la autonomía de las comunidades indígenas y los derechos sexuales y reproductivos de una de las mujeres que conforman una de estas comunidades. Por lo tanto, señaló que, en estos eventos, las autoridades indígenas deben tener en cuenta los siguientes aspectos: (i) que aquellas ejercen sus derechos en el marco del Estado social y democrático de derecho, en el que confluyen otras garantías iusfundamentales que deben respetar y cumplir; (ii) que deben respetar el componente básico de la IVE, constituido por las tres circunstancias excepcionales reconocidas en la Sentencia C-355 de 2006 para llevar a cabo este procedimiento; y (iii) que han de valorar y ponderar las distintas razones que válidamente pueden exponer las mujeres indígenas para solicitar la realización de la IVE hasta la semana 24 de gestación, en ejercicio de su autonomía reproductiva. En el caso de la referencia, afirmó que las circunstancias particulares de la accionante, sumadas a la etapa temprana de su proceso de gestación al momento de solicitar la IVE (10,6 semanas), constituían argumentos razonables para solicitar este procedimiento.
3. Por lo anterior, la Sala Cuarta de Revisión previno a la autoridad indígena accionada para que, al tramitar las solicitudes de IVE valorara de manera completa, cierta y exhaustiva las razones que justificarían su realización, en atención a las particularidades de cada situación. Además, requirió que, de ser el caso, con el consentimiento previo e informado de la solicitante, explorara alternativas a la IVE, dirigidas a garantizar la protección de la vida en gestación como finalidad constitucional imperiosa y valor trascendental, sin afectar intensamente el derecho a la salud y los derechos reproductivos de sus comuneras. Al mismo tiempo, advirtió a la demandada que no era posible desconocer el componente básico de la IVE, constituido por las tres circunstancias excepcionales previstas por la Sentencia C-355 de 2006. Por ende, dispuso que la autoridad indígena "deberá valorar y ponderar las razones que expongan las comuneras indígenas para solicitar la IVE hasta la semana 24 de gestación en ejercicio de su autonomía reproductiva, teniendo en cuenta los deberes constitucionales de protección de la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes y, a su vez, de protección gradual e incremental del bien jurídico de la vida en gestación, como se indicó en la Sentencia C-055 de 2022". La Sala de Revisión adoptó estos remedios, tras concluir que constituían el mejor modo de ponderar los principios y derechos constitucionales que se encontraban en tensión.
4. En el Auto 2397 de 2023, la mayoría de la Sala Plena decidió declarar la nulidad de la Sentencia T-158 de 2023, como consecuencia de la solicitud presentada por la accionante y el Ministerio de Salud y Protección Social. La Sala concluyó que la referida sentencia incurrió en tres defectos interpretativos que evidenciarían el desconocimiento de la cosa juzgada derivada de la Sentencia C-055 de 2022, a saber: (i) concluyó que la decisión del año 2022 solo implicaba la eliminación de una prohibición penal respecto de la IVE antes de la semana 24; (ii) confirió al exhorto contenido en la referida sentencia de constitucionalidad un significado incompatible con su texto y con el contenido de dicha providencia; y (iii) otorgó al incumplimiento del Legislador respecto del exhorto contenido en la Sentencia C-055 de 2022 un efecto que no tiene. Por lo anterior, concluyó que existía un error grave y trascendente que incidió en las razones de la decisión de la Sentencia T-158 de 2023, así como en las órdenes contenidas en la parte resolutiva. Esto último, porque de no haber desconocido la sentencia de constitucionalidad, la sentencia anulada habría adoptado decisiones distintas81.
5. Considero que las decisiones dictadas en la Sentencia T-158 de 2023 no desconocieron la cosa juzgada constitucional derivada de la Sentencia C-055 de 2022 ni estuvieron fundamentadas en un error grave o trascendental que haya vulnerado el derecho fundamental al debido proceso de la accionante. A mi juicio, las órdenes de la sentencia cuestionada estuvieron fundamentadas en las pruebas recaudadas, así como en una ponderación razonable y proporcionada entre los derechos sexuales y reproductivos de la accionante y la autonomía y diversidad étnica y cultural. Además, advierto que la Sentencia C-055 de 2022 no abordó la tensión entre los referidos principios constitucionales. Habida cuenta de lo anterior, no era posible anular la Sentencia T-158 de 2023 a partir de un presunto desconocimiento de la cosa juzgada constitucional derivada de la referida sentencia de constitucionalidad, puesto que se trataba de decisiones sobre asuntos que, aunque relacionados, son distintos. A continuación, explicaré las razones que sustentan mi postura.
1. La Sentencia T-158 de 2023 no desconoció el precedente fijado en la Sentencia C-055 de 2022
6. A diferencia de lo que resolvió la Sala Plena en el Auto 2397 de 2023, considero que, si bien la Sentencia C-055 de 2022 constituye una decisión pertinente para fundamentar la resolución del caso concreto estudiado en el fallo T-158 de 2023, su aplicación exigía un análisis diferenciado que tuviera en cuenta un enfoque étnico y cultural. Lo anterior, en la medida en que el asunto de la referencia involucraba la tensión constitucional entre los derechos sexuales y reproductivos de la accionante y el principio de autonomía indígena de la comunidad a la que pertenecía la actora. Tal tensión exigía, entonces, un análisis especial y diferenciado, distinto al que empleó la Corte en la Sentencia C-055 de 2022.
7. En la Sentencia C-055 de 2022, la Sala Plena analizó, en sede de control abstracto de constitucionalidad, la conducta penal de aborto prevista por el artículo 122 de la Ley 599 de 2000. Al respecto, concluyó que "solo será punible cuando se realice después de la vigésimo cuarta (24) semana de gestación y, en todo caso, este límite temporal no será aplicable a los tres supuestos en los que la Sentencia C-355 de 2006 dispuso que no se incurre en delito de aborto". En mi criterio, de esta decisión no es posible concluir que la Corte haya reconocido un derecho fundamental autónomo a la IVE, habida cuenta de que ese asunto en particular no era el objeto de decisión, pues, insisto, la materia analizada en esa oportunidad fue la constitucionalidad de la penalización de la conducta de aborto en los supuestos distintos a los decididos en la Sentencia C-355 de 2006.
8. Por lo tanto, considero que esa sentencia habría sido desconocida solamente si la decisión adoptada hubiera contrariado los efectos respecto de la despenalización del tipo penal. Además, en dicha providencia, la Sala Plena no abordó las tensiones entre la autonomía indígena y los derechos sexuales y reproductivos. Dadas las particularidades del caso objeto de análisis por la Sentencia T-158 de 2023, considero que la Sala Cuarta de Revisión no desconoció la cosa juzgada constitucional y, en esa medida, el derecho fundamental al debido proceso de la accionante.
9. Habida cuenta de la referida tensión constitucional, la Sentencia T-158 de 2023 dio algunas órdenes a las autoridades indígenas para armonizar los principios y derechos constitucionales en colisión, en los términos expuestos en los párrafos 2 y
3. A mi modo de ver, estos remedios optimizan en mejor medida los principios constitucionales en tensión, porque permiten el diálogo interno e intercultural entre las comunidades étnicamente diferenciadas y la sociedad mayoritaria, que enriquece a la sociedad colombiana en su conjunto. Se trata de materializar el simple reconocimiento de la diversidad cultural en abstracto, y no de imponer la cosmovisión de la cultura mayoritaria a las minorías étnicas, como lo entendió la Sala Plena. El artículo 7° de la Constitución reconoce de modo expreso el reconocimiento estatal de la diversidad étnica y cultural de la Nación e indica la necesidad de proteger y garantizar dicho principio. Por su parte, la jurisprudencia ha señalado que la identidad acogida por la Constitución es pluralista, por lo que no exige ni presupone coincidencias u homogeneidad. La Constitución ofrece un espacio para la convivencia de distintos puntos de vista y de diferentes matices y cosmovisiones82.
10. Reconozco que las costumbres indígenas deben ser compatibles con los derechos fundamentales definidos en el sistema jurídico nacional83. Esto significa que la pertenencia a una comunidad indígena no puede generar un ámbito acotado de eficacia de los derechos fundamentales de las mujeres, ni menos la posibilidad de que las autoridades tradicionales establezcan, de manera unilateral, limitaciones a esos derechos y que no respondan a las necesidades propias de la permanencia de la identidad diferenciada de la comunidad84. El análisis ponderado de tales circunstancias llevó a que, como lo mencioné, la Sala Cuarta de Revisión dictara órdenes adicionales a las autoridades indígenas, con la finalidad de que continuaran con los diálogos internos e interculturales en materia de derechos sexuales y reproductivos.
11. Debido al desconocimiento de la tensión constitucional que exigía el análisis del caso concreto, así como de la lectura de la Sentencia C-055 de 2022, la Sala Plena convirtió, en la práctica, la IVE en un derecho fundamental absoluto, el cual no puede ser ponderado frente a otros. Como lo manifesté en mi aclaración de voto a la Sentencia T-158 de 2023, considero que la Sala Cuarta acertó al concluir que no existe un derecho fundamental autónomo a la IVE, precisamente porque la jurisprudencia constitucional no ha considerado la obligatoriedad para el Estado de suministrar ese procedimiento en casos diferentes a las circunstancias excepcionales identificadas en la Sentencia C-355 de 2006, asunto que no fue variado por la decisión C-055 de 2022. Por lo demás, insisto en que, en estos casos, el diálogo plural es la vía adecuada para lograr la armonización entre el derecho propio, las prácticas culturales diferenciadas y los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. No obstante, la mayoría de la Sala Plena desconoció el razonable esfuerzo de ponderación constitucional que empleó la sentencia anulada.
2. La declaratoria de la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente no configuró un error grave ni trascendente que afectara el derecho al debido proceso
12. Considero desacertadas las conclusiones a las que arribó la mayoría de la Sala Plena en el Auto 2397 de 2023, según las cuales en la Sentencia T-158 de 2023, la Sala Cuarta de Revisión debió declarar la carencia actual de objeto por daño consumado al valorar e imponer "medidas de reparación frente a las entidades involucradas en el procedimiento". Primero, porque en sede de revisión la accionante manifestó su voluntad de continuar con su embarazo. A partir de esta información, la Sala concluyó que para el momento de dictar la sentencia, era inane dictar una orden que protegiera los derechos fundamentales, en los términos pretendidos por la demandante.
13. Segundo, debido a que la declaratoria de la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente no tuvo repercusiones sustanciales y directas en la decisión adoptada o en sus efectos85. La aplicación de la figura del hecho sobreviniente o del daño consumado, como subcategorías de la carencia actual de objeto, conducen igualmente a la imposibilidad de proteger, al momento de dictar sentencia, las garantías fundamentales pretendidas por la accionante como lo encontró la Sala Cuarta de Revisión. En esa medida, la declaratoria de carencia actual de objeto por hecho sobreviniente no configuró un error grave ni trascendente86 que afectara el derecho al debido proceso de la actora. Tercero, la conclusión de la Sala Plena, según la cual la Sala Cuarta debió considerar medidas de reparación respecto de las autoridades involucradas, como lo ha hecho en algunas ocasiones la jurisprudencia constitucional87, no da cuenta de un error ostensible, significativo o trascendental de la decisión a la que arribó la Sala Cuarta de Revisión.
14. En tal sentido, encuentro que los argumentos expuestos en el Auto 2397 de 2023 en relación con este punto, tienen como fundamento la corrección jurídica de la decisión, en la medida en que parten de lo que, a juicio de la mayoría de la Sala Plena, debió adoptarse en la decisión judicial que resolvió el asunto de la referencia. Al respecto, considero pertinente reiterar que "le está vedado a la Sala Plena entrar a establecer, por vía del incidente de nulidad, como si se tratase de una segunda instancia, si una determinada sala de revisión acertó al momento de deducir un determinado postulado interpretativo del texto constitucional porque estaría violando el principio de autonomía judicial"88.
15. En este asunto, la mayoría de la Sala Plena no demostró una afectación grave al debido proceso que conduzca a invalidar lo actuado por la Sala Cuarta de Revisión, sino apenas una disconformidad de criterio que, en modo alguno, puede servir de base para concluir un asunto particularmente grave y trascendente, como es la vulneración del derecho al debido proceso por parte de una sentencia de la Corte. A mi modo de ver, este tipo de razonamientos desnaturaliza el incidente de nulidad, ya que su objeto se limita a determinar si en el trámite del proceso o en la sentencia misma ocurrieron violaciones al referido derecho89.
16. En consecuencia, la Sala incurrió en una indebida flexibilización de los supuestos para declarar la nulidad de las sentencias de la Corte, lo cual genera importantes riesgos respecto del valor de la cosa juzgada y la preservación de la seguridad jurídica, representada en el respeto y la estabilidad del precedente constitucional sobre la procedencia excepcional de la nulidad contra los fallos que adopta esta corporación.
3. Razones por las que me aparté de la Sentencia C-055 de 2022
17. Por lo demás, como la providencia de la que me aparto está fundada en lo decidido en la Sentencia C-055 de 2022, encuentro necesario reiterar la posición que expuse en el salvamento de voto a dicha providencia judicial. En concreto, reiteraré el análisis relativo a los siguientes puntos: (i) la aproximación al cargo por violación de los principios constitucionales sobre los fines de la pena; (ii) los límites a la IVE establecidos en la Sentencia C-355 de 2006, a la luz de los derechos a la salud y a la libertad de conciencia y (iii) la ausencia de cambios sociales y normativos que justifiquen el argumento de modificación en el significado material de la Constitución.
18. Considero relevante resaltar que en el salvamento en comento, me aparté de las consideraciones que la mayoría de la Sala Plena expuso respecto del cargo por violación de los principios constitucionales sobre los fines de la pena y de los estándares constitucionales mínimos de la política criminal. Al respecto, conviene anotar que dicho análisis es muy similar al que esta corporación hizo en la Sentencia C-355 de 2006. En aquella oportunidad, esta corporación también "hizo una exposición acerca de la proporcionalidad y [la] razonabilidad como límites a la libertad de configuración del Legislador en materia penal". Al respecto, concluyó que "la penalización del aborto en todas las circunstancias implica la completa preeminencia de [...] la vida del nasciturus, y el consiguiente sacrificio absoluto de los derechos fundamentales de la mujer embarazada".
19. Reitero que a mi juicio, la Sala Plena debía estarse a lo resuelto en la Sentencia C-355 de 2006 respecto de los cargos sobre violación a los derechos a la salud y a la libertad de conciencia. En dicha providencia, la Corte expuso que "los únicos eventos en los que era razonable permitir el aborto para garantizar, entre otros, el derecho a la salud de las mujeres gestantes, era en los tres eventos establecidos en las causales descritas". Esto, atendiendo entre otras, las "obligaciones en cabeza del Estado en relación con el derecho a la salud". Además, la Corte ya había abordado el análisis sobre la libertad de conciencia a la luz de los "derechos a la libertad, a la autonomía, al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad". Específicamente, analizó "si la penalización del aborto afecta la facultad de la mujer gestante de decidir, de acuerdo con su propio criterio, si ello está bien o mal". Por ende, en mi criterio, la Sala Plena se encontraba llamada a declarar la configuración del fenómeno de la cosa juzgada respecto de la Sentencia C-355 de 2006, pues los cargos que dieron lugar a la expedición de la Sentencia C-055 de 2022 ya habían sido analizados.
20. Por otra parte, encuentro necesario reiterar que en el fallo C-055 de 2022, "no se evidencia[ba] una modificación en el significado material de la Constitución Política que [hubiera] transformado los presupuestos que sirvieron de sustento para declarar la exequibilidad condicionada del artículo 122 del Código Penal en la Sentencia C-355 de 2006". En particular, es preciso insistir en que no era "posible extraer que en el país ahora existe una forma diferente de concebir los derechos de las mujeres en relación con el derecho o no al aborto" a partir de sentencias de tutela que han sido dictadas en casos concretos, como es el caso de las sentencias T-760 de 2008 y T-361 de 2014, citadas por la Sala Plena. Con todo, este análisis se circunscribió, en su momento, al "contexto de las tres causales previstas en la sentencia C-355 de 2006, no en un contexto más amplio". En tales términos, reafirmo que las sentencias dictadas en Salas de Revisión no configuran, per se, un indicador de cambio social que pueda ser entendido como cambio en el significado material de la Constitución.
21. Asimismo, conviene recordar que "el contexto normativo vigente de 2006 y de 2022 e[ra] el mismo o muy similar", por lo que no era posible hablar de un cambio de significado material de la Constitución. De un lado, es cierto que en 2006 la Corte fundamentó su decisión en diversas normas de derecho internacional, tal como lo hizo la Sala Plena en 2022. No obstante, advierto que las normas de derecho blando, tales como la Observación General n.º 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "no pueden representar per se un cambio en el parámetro de control de constitucionalidad". Lo anterior, por cuanto "no son vinculantes de conformidad con el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución Política".
22. Por último, encuentro necesario recalcar que tampoco era cierto que la expedición de las leyes 1751 de 2015 y 1257 de 2008 hubiera dado lugar a un cambio en el contexto normativo en el que se inserta el artículo 122 del Código Penal. Esto, comoquiera que "no suponen un contexto novedoso para el delito de aborto", aunque "establecieron disposiciones novedosas en relación con la violencia de género y el derecho a la salud". Dichas normas no son cosa distinta a la materialización del marco normativo internacional invocado por la Corte en la Sentencia C-355 de 2006, como la Convención para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer de 1994 y la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de 1979. En estos términos dejo expuestas las razones que me llevaron a salvar el voto en el Auto 2397 de 2023. Fecha ut supra PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Magistrada