SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA NULIDAD SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-Cosa juzgada no se confunde con ajuste o cambio de jurisprudencia (Salvamento de voto) NULIDAD SENTENCIA DE TUTELA-Inexistencia para el caso (Salvamento de voto) NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-No se desconoció el precedente fijado en la sentencia C-055 de 2022 (Salvamento de voto) Referencia: Auto 2396 de 2023 Magistrado ponente: José Fernando Reyes Cuartas Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, suscribo el presente salvamento de voto en relación con el Auto 2396 de 2023.
1. En la Sentencia T-430 de 2022, la Sala Cuarta de Revisión estudió la acción de tutela presentada por Ana, en nombre y representación de su hija menor de edad, Iris, en tanto que las accionadas le negaron la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo (IVE). La Sala de Revisión declaró la carencia actual de objeto (CAO) por hecho sobreviniente, debido a que, en sede de revisión la madre de la accionante informó que su hija tomó la decisión de continuar con el embarazo. A pesar de tal determinación, la sentencia cuestionada advirtió que la autoridad indígena accionada incorporó "las causales para permitir el aborto contempladas en la sentencia C-355 de 2006 y que se encuentran estudiando la sentencia C-055 de 2022 para determinar la forma de regular su aplicación". Pese a lo anterior, la Sala advirtió que "persisten desafíos en la implementación del modelo de salud propia, como las mismas autoridades comunitarias lo reconocen". Habida cuenta de la tensión entre la autonomía de las comunidades indígenas y los derechos sexuales y reproductivos de sus comuneras, la Sala se pronunció respecto de los estándares constitucionales en relación con la despenalización de la IVE, así como de la protección de la vida del que está por nacer. Lo anterior, con la finalidad de continuar con los diálogos internos e interculturales para "avanzar en la ruta de implementación del modelo de salud propia, particularmente en relación con la garantía de los estándares mínimos constitucionales de protección y asistencia en salud sexual y reproductiva, así como en la activación de la ruta de prevención de embarazos no deseados y eliminación de violencias contra mujeres y niñas".
2. Por lo anterior, la Sala Cuarta exhortó a las autoridades indígenas para "(i) armonizar los procedimientos propios con los estándares mínimos de derechos contemplados en las sentencias C-355 de 2006 y C-055 de 2022, conforme a lo señalado en la parte motiva de esta sentencia, garantizando decisiones motivadas que tengan en cuenta las particularidades de cada caso, y cerciorándose de que, cuando se exploren alternativas a la IVE dirigidas a garantizar la protección de la vida en gestación, no se afecten intensamente el derecho a la salud y los derechos reproductivos de las comuneras; y (ii) culminar y poner en marcha la ruta de acompañamiento a los procesos de las niñas y niños mayores de 12 años en materia de planificación, prevención de embarazos no deseados y asistencia en salud sexual y reproductiva".
3. En el Auto 2396 de 2023, la mayoría de la Sala Plena decidió anular, de oficio, la Sentencia T-430 de 2022. La Sala reconoció que las ciudadanas que solicitaron la nulidad de dicha sentencia carecían de legitimación en la causa por activa, porque no fueron parte o vinculadas al trámite de tutela y no son terceras con interés legítimo en la decisión. Sin embargo, advirtió que, en la sentencia cuestionada, la Sala Cuarta de Revisión desconoció la cosa juzgada constitucional derivada de la Sentencia C-055 de 2022. Para la Sala Plena, este presunto desconocimiento de la cosa juzgada habilitó la anulación oficiosa, habida cuenta de la infracción evidente y "extraordinariamente grave" al derecho fundamental al debido proceso73.
4. Según la providencia de la que me aparto, la Sentencia T-430 de 2022 incurrió en tres defectos interpretativos que evidenciarían el desconocimiento de la cosa juzgada derivada de la Sentencia C-055 de 2022, a saber: (i) concluyó que la decisión que adoptó en la Corte en esa oportunidad solamente implicaba la eliminación de una prohibición penal respecto de la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) antes de la semana 24; (ii) confirió al exhorto contenido en la referida sentencia de constitucionalidad un significado incompatible con su texto y con el contenido de dicha providencia, y, además, (iii) otorgó al incumplimiento del Legislador del exhorto previsto por la referida providencia un efecto que no tiene y que es incompatible con dicha decisión judicial. Por lo anterior, la mayoría de la Sala Plena concluyó que existía un error grave y trascendente que incidió en las razones de la decisión de la Sentencia T-430 de 2022. Esto último, porque, de no haber desconocido la sentencia de constitucionalidad, la sentencia anulada habría adoptado decisiones distintas74.
5. Considero que las decisiones dictadas en la Sentencia T-430 de 2022 no desconocieron la cosa juzgada constitucional derivada de la Sentencia C-055 de 2022 ni estuvieron fundamentadas en un error grave o trascendental que haya vulnerado el derecho fundamental al debido proceso de la accionante, de allí que resultara improcedente decretar la nulidad oficiosa de ese fallo. A mi juicio, las órdenes de la sentencia cuestionada estuvieron fundamentadas en las pruebas recaudadas, así como en una ponderación razonable y proporcionada entre los derechos sexuales y reproductivos de la accionante y la autonomía y diversidad étnica y cultural. Además, advierto que la Sentencia C-055 de 2022 no abordó la tensión entre los referidos principios constitucionales. Habida cuenta de lo anterior, no era posible anular la Sentencia T-430 de 2022 a partir de un presunto desconocimiento de la cosa juzgada constitucional derivada de la referida sentencia de constitucionalidad, puesto que se trataba de decisiones sobre asuntos que, aunque relacionados, son distintos. A continuación, explicaré las razones que sustentan mi postura. (i) La sentencia T-430 de 2022 no desconoció el precedente fijado en la sentencia C-055 de 2022
6. A diferencia de lo que resolvió la Sala Plena en el Auto 2396 de 2023, considero que, si bien la Sentencia C-055 de 2022 constituye una decisión pertinente para fundamentar la resolución del caso concreto estudiado en el fallo T-430 de 2022, su aplicación exigía un análisis diferenciado que tuviera en cuenta un enfoque étnico y cultural. Lo anterior, en la medida en que el asunto analizado en la sentencia anulada involucraba la tensión constitucional entre los derechos sexuales y reproductivos de la accionante y el principio de autonomía indígena de la comunidad a la que pertenecía la actora. Tal tensión exigía, entonces, un análisis especial y diferenciado, distinto al que empleó la Corte en la Sentencia C-055 de 2022.
7. En la Sentencia C-055 de 2022, la Sala Plena analizó, en sede de control abstracto de constitucionalidad, la conducta penal de aborto prevista por el artículo 122 de la Ley 599 de 2000. Al respecto, concluyó que "solo será punible cuando se realice después de la vigésimo cuarta (24) semana de gestación y, en todo caso, este límite temporal no será aplicable a los tres supuestos en los que la Sentencia C-355 de 2006 dispuso que no se incurre en delito de aborto". En mi criterio, de esta decisión no es posible concluir que la Corte haya reconocido un derecho fundamental autónomo a la IVE, habida cuenta de que ese asunto en particular no era el objeto de decisión, pues, insisto, la materia analizada en esa oportunidad fue la constitucionalidad de la penalización de la conducta de aborto en los supuestos distintos a los decididos en la Sentencia C-355 de 2006.
8. Por lo tanto, considero que esa sentencia habría sido desconocida solamente si la decisión adoptada hubiera contrariado los efectos respecto de la despenalización del tipo penal. Además, en dicha providencia, la Sala Plena no abordó las tensiones entre la autonomía indígena y los derechos sexuales y reproductivos. Dadas las particularidades del caso objeto de análisis por la Sentencia T-430 de 2022, considero que la Sala Cuarta de Revisión no desconoció la cosa juzgada constitucional y, en esa medida, el derecho fundamental al debido proceso de la accionante.
9. Habida cuenta de la referida tensión constitucional, la Sentencia T-430 de 2022 propuso como remedio constitucional que las autoridades tradicionales continuaran adelantando espacios de diálogo interno e intercultural, con participación de las comuneras, en los términos expuestos en los párs. 1 y
2. A mi modo de ver, estos remedios optimizan en mejor medida los principios constitucionales en tensión, porque permiten el diálogo interno e intercultural entre las comunidades étnicamente diferenciadas y la sociedad mayoritaria, que enriquece a la sociedad colombiana en su conjunto. Se trata de materializar el simple reconocimiento de la diversidad cultural en abstracto, en los términos previstos por la Constitución Política y por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Al respecto, el artículo 7° de la Constitución prevé, de manera expresa, el reconocimiento estatal de la diversidad étnica y cultural de la Nación e indica la necesidad de proteger y garantizar dicho principio. Por su parte, la Corte Constitucional ha señalado que la identidad acogida por la Constitución es pluralista, por lo que no exige ni presupone coincidencias u homogeneidad. En suma, la Constitución ofrece un espacio para la convivencia de distintos puntos de vista y de diferentes matices y cosmovisiones75.
10. Reconozco que las costumbres indígenas deben ser compatibles con los derechos fundamentales definidos en el sistema jurídico nacional76. Esto significa que la pertenencia a una comunidad indígena no puede generar un ámbito acotado de eficacia de los derechos fundamentales de las mujeres, ni menos la posibilidad de que las autoridades tradicionales establezcan, de manera unilateral, limitaciones a esos derechos y que no respondan a las necesidades propias de la permanencia de la identidad diferenciada de la comunidad77. El análisis ponderado de tales circunstancias llevó a que, como lo mencioné, la Sala Cuarta de Revisión dictara órdenes adicionales a las autoridades indígenas, con la finalidad de que continuaran con los diálogos internos e interculturales en materia de derechos sexuales y reproductivos.
11. Debido al desconocimiento de la tensión constitucional que exigía el análisis del caso concreto, así como de la lectura de la Sentencia C-055 de 2022, la Sala Plena convirtió, en la práctica, la IVE en un derecho fundamental absoluto, el cual no puede ser ponderado frente a otros. Como lo manifesté en mi aclaración de voto a la Sentencia T-430 de 2022, considero que la Sala Cuarta acertó al concluir que no existe un derecho fundamental autónomo a la IVE, precisamente porque la jurisprudencia constitucional no ha considerado la obligatoriedad para el Estado de suministrar ese procedimiento en casos diferentes a las circunstancias excepcionales identificadas en la Sentencia C-355 de 2006, asunto que no fue variado por la decisión C-055 de 2022. Por lo demás, insisto en que, en estos casos, el diálogo plural es la vía adecuada para lograr la armonización entre el derecho propio, las prácticas culturales diferenciadas y los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. No obstante, la mayoría de la Sala Plena desconoció el razonable esfuerzo de ponderación constitucional que empleó la sentencia anulada. (ii) La declaratoria de la CAO por hecho sobreviniente no configuró un error grave ni trascendente que afectara el derecho al debido proceso de la accionante
12. Con fundamento en lo anterior, considero desacertadas las conclusiones a las que arribó la mayoría de la Sala Plena en el Auto 2396 de 2023, según las cuales, en la Sentencia T-430 de 2022, la Sala Cuarta debió (i) declarar la CAO por daño consumado al valorar "los obstáculos indebidos a los que se enfrentó la menor de edad luego de solicitar la práctica de la IVE", lo cual (ii) "imponía considerar medidas de reparación frente a las entidades involucradas en el procedimiento". Primero, en tanto que, como lo señaló la Sala Cuarta en la sentencia anulada, la madre de Iris informó, en sede de revisión, que ella "decidió no continuar con el procedimiento para interrumpir el embarazo" y "recalcó que la decisión última había sido tomada por la niña"78.
13. Segundo, porque la declaratoria de la CAO por hecho sobreviniente no tuvo repercusiones sustanciales y directas en la decisión adoptada o en sus efectos79. La aplicación de la figura del hecho sobreviniente o del daño consumado, como subcategorías de la CAO, conducen igualmente a la imposibilidad de proteger, al momento de dictar sentencia, las garantías fundamentales pretendidas por la accionante, como lo encontró la Sala Cuarta de Revisión. En esa medida, la declaratoria de CAO por hecho sobreviniente no configuró un error grave ni trascendente80 que afectara el derecho al debido proceso de la actora. Tercero, habida cuenta de que la conclusión de la Sala Plena, según la cual la Sala Cuarta debió considerar medidas de reparación respecto de las autoridades involucradas, como lo ha hecho en algunas ocasiones la jurisprudencia constitucional81, no da cuenta de un error ostensible, significativo o trascendental de la decisión a la que arribó la Sala Cuarta de Revisión.
14. En tal sentido, encuentro que los argumentos expuestos en el Auto 2396 de 2023, en relación con este punto, tienen como fundamento la corrección jurídica de la decisión, en la medida en que parten de lo que, a juicio de la mayoría de la Sala Plena, debió adoptarse en la decisión judicial que resolvió el asunto de la referencia. Al respecto, considero pertinente resaltar que "le está vedado a la Sala Plena entrar a establecer, por vía del incidente de nulidad, como si se tratase de una segunda instancia, si una determinada sala de revisión acertó al momento de deducir un determinado postulado interpretativo del texto constitucional porque estaría violando el principio de autonomía judicial"82.
15. En este asunto, la mayoría de la Sala Plena no demostró una afectación grave al debido proceso que conduzca a invalidar lo actuado por la Sala Cuarta de Revisión, sino apenas una disconformidad de criterio que, en modo alguno, puede servir de base para concluir un asunto particularmente grave y trascendente, como es la vulneración del derecho al debido proceso por parte de una sentencia de la Corte Constitucional. A mi modo de ver, este tipo de razonamientos desnaturaliza el incidente de nulidad, ya que su objeto se limita a determinar si en el trámite del proceso o en la sentencia misma ocurrieron violaciones al referido derecho83.
16. En consecuencia, la Sala incurrió en una indebida y problemática flexibilización de los supuestos para declarar la nulidad de las sentencias de la Corte, lo cual genera importantes riesgos respecto del valor de la cosa juzgada y la preservación de la seguridad jurídica, representada en el respeto y la estabilidad del precedente constitucional sobre la procedencia excepcional de la nulidad contra los fallos que adopta esta corporación. (iii) Razones por las que me aparté de la Sentencia C-055 de 2022
17. Por lo demás, considero pertinente reiterar las razones por las que me aparté de la Sentencia C-055 de 2022, habida cuenta de que el Auto 2396 de 2022 se basa en lo decidido en dicha providencia.
18. De un lado, expuse que, en mi criterio, el cargo por la presunta violación del "derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular" no era apto, porque no satisfizo las cargas mínimas argumentativas de certeza, pertinencia y especificidad. De otro lado, precisé que, respecto de los cargos por violación de los derechos a la salud, a la libertad de conciencia, así como de los principios constitucionales sobre los fines de la pena y de los estándares constitucionales mínimos de la política criminal, operó el fenómeno de cosa juzgada, porque (i) los cargos examinados en las sentencias C-355 de 2006 y C-055 de 2022 eran similares, y (ii) el "significado material de la Constitución Política" y el contexto normativo en el que se inserta el artículo 122 del Código Penal no fueron modificados.
19. Respecto a lo primero, conviene anotar que el análisis de la sentencia C-355 de 2006 es muy similar al que hizo la Corte en la sentencia C-055 de 2022. En particular, porque "existía una identidad entre el cargo estudiado en 2006 y el que debía estudiar la Sala" en 2022. Sobre el cargo por la vulneración del derecho a la salud, advertí que, en ambas decisiones, "se trató del mismo reproche". Con base en este, en la sentencia C-355 de 2006, la Corte concluyó que "los únicos eventos en los que era razonable permitir el aborto para garantizar, entre otros, el derecho a la salud de las mujeres gestantes, era en los tres eventos establecidos en las causales descritas". Esto, atendiendo, entre otras, las "obligaciones en cabeza del Estado en relación con el derecho a la salud".
20. Además, señalé que la Corte ya había abordado el análisis sobre la libertad de conciencia a la luz de los "derechos a la libertad, a la autonomía, al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad". Específicamente, analizó "si la penalización del aborto afecta la facultad de la mujer gestante de decidir, de acuerdo con su propio criterio, si ello está bien o mal". Lo anterior, pese a que los demandantes, en esa oportunidad, no mencionaron, de manera expresa, el artículo 18 de la Constitución Política. A su vez, en la sentencia de 2006, la Corte examinó, en el fondo, el mismo cargo por la presunta vulneración de los principios constitucionales sobre los fines de la pena y los demás estándares constitucionales mínimos de la política criminal. En aquella oportunidad, la Corte "hizo una exposición acerca de la proporcionalidad y [la] razonabilidad como límites a la libertad de configuración del Legislador en materia penal". Al respecto, concluyó que "la penalización del aborto en todas las circunstancias implica la completa preeminencia de [...] la vida del nasciturus, y el consiguiente sacrificio absoluto de los derechos fundamentales de la mujer embarazada".
21. Sobre lo segundo, insisto en que "no se evidencia[ba] una modificación en el significado material de la Constitución Política que [hubiera] transformado los presupuestos que sirvieron de sustento para declarar la exequibilidad condicionada del artículo 122 del Código Penal en la Sentencia C-355 de 2006". En particular, reitero que no era "posible extraer que en el país ahora existe una forma diferente de concebir los derechos de las mujeres en relación con el derecho o no al aborto" a partir de sentencias de tutela que han sido dictadas en casos concretos, como es el caso de las sentencias T-760 de 2008 y T-361 de 2014, citadas por la Sala Plena. Con todo, este análisis se circunscribió, en su momento, al "contexto de las tres causales previstas en la sentencia C-355 de 2006, no en un contexto más amplio" .
22. A su vez, señalé que la presunta modificación tampoco podía derivarse de "los informes, observaciones, recomendaciones y demás documentos emitidos por organismos internacionales" . De un lado, porque no son vinculantes, conforme a lo previsto por el artículo 93 de la Constitución Política; y, de otro, porque "no es posible afirmar que existe un consenso en el ámbito internacional en cuanto a despenalizar el aborto". También, advertí que las leyes 1751 de 2015 y 1257 "no suponen un contexto novedoso para el delito de aborto", aunque "establecieron disposiciones novedosas en relación con la violencia de género y el derecho a la salud". Lo anterior, porque, para 2006, existía "un amplio marco normativo, principalmente, en el ámbito internacional, en relación con los derechos de las mujeres". Además, por cuanto, en esa oportunidad, "la Corte tuvo en cuenta los derechos reproductivos de las mujeres como integrantes del derecho fundamental a la salud".
23. Asimismo, en mi salvamento de voto expuse seis reparos esenciales a la decisión adoptada por la Sala Plena en la sentencia C-055 de 2022, los cuales reitero. A mi juicio, "el debate acerca de la despenalización del aborto debió darse en el seno del Congreso de la República, y no en el ámbito del control de constitucionalidad". Además, considero que "es del resorte del Gobierno Nacional, y no de la Corte Constitucional, determinar la política pública en materia de aborto". Primero, puse de presente la "ausencia de evidencia científica" de la existencia de "otras medidas efectivas para proteger, respetar y garantizar la vida en gestación". Al respecto, enuncié que en Colombia existe "política pública relacionada con la educación sexual enfocada en las niñas, niños y adolescentes [...], así como, de prevención del embarazo no deseado y atención en salud sexual y reproductiva". Sin embargo, expliqué que persisten dudas respecto de la eficacia de las medidas que se recomiendan para la protección del nasciturus, por cuanto "los abortos se siguen practicando" y, además, "se ha documentado que la despenalización del aborto no ha tenido incidencia en la reducción de la tasa de abortos".
24. Segundo, señalé que, conforme a la jurisprudencia y a la normativa vigente, "no es posible afirmar que la [IVE], en cualquier evento, es un servicio de salud reproductiva y que no descriminalizar su práctica constituye una afectación del derecho a la salud". En particular, precisé que (i) la Corte, en sede de tutela, no había considerado el procedimiento de IVE como un servicio de salud reproductiva en casos distintos a los previstos por la sentencia C-355 de 2006, y (ii) dicho servicio no se deriva de las observaciones generales del Comité DESC, porque constituyen "criterios hermenéuticos" y en ellas "existe una falta de ponderación del derecho a la vida del que está por nacer como un derecho que se pretende proteger a través de las leyes que sancionan el aborto". Tercero, mencioné que la Sala Plena debió hacer un examen "holístico e integral del tipo penal en función del bien jurídico tutelado". A mi juicio, la Corte, en la Sentencia C-055 de 2022, restringió "las posibilidades del legislador para valorar alternativas que pu[dieran] resultar idóneas -tanto argumentativa como fácticamente- para la garantía del derecho a la vida del nasciturus", así como la participación de grupos sociales significativos. En mi opinión, solo el Congreso de la República y los mecanismos de participación ciudadana garantizan espacios "para la discusión de cuestiones éticas y políticas como la debatida".
25. Cuarto, la penalización del aborto a partir de las 24 semanas de gestación deja de lado consideraciones respecto al desarrollo del feto hasta antes de esa semana, "como un bien jurídico respecto del cual la sociedad tiene interés y que debe ser objeto de protección". Quinto, la Corte no podía delimitar la semana a partir de la cual puede practicarse la IVE, porque corresponde al Legislador definir "la forma de proteger el derecho a la vida". Este debate, a mi juicio, implica "discutir qué constituye el valor que se pretende proteger", por lo que no se trata de un mero criterio normativo, sino que, además abarca "aspectos morales y científicos". Sexto, la Corte tampoco podía fijar "las pautas que deben atenderse en el diseño de la política pública en relación con las prestaciones derivadas de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres y la vida del que está por nacer". En mi criterio, esta responsabilidad es del ejecutivo, "que cuenta con la capacidad técnica suficiente para el diagnóstico de causas sociales y de atención preventiva en salud que le permite actuar acorde con el programa definido por el Gobierno Nacional en favor de la población afectada". En estos términos dejo expuestas las razones que me llevaron a salvar el voto en el Auto 2396 de 2023. Fecha ut supra PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Magistrada