Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER A LOS AUTOS 2397 Y 2396 de 2023 DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-No se limita a la realización de un procedimiento médico, sino que también supone componentes básicos de información, accesibilidad y disponibilidad en los servicios por parte de las EPS (Salvamento de voto) ABORTO-Sentencia C-055 de 2022 tuvo por objeto erradicar los abortos clandestinos e inseguros que podían afectar la vida de las mujeres (Salvamento de voto) AUTONOMIA INDIGENA-Límites (Salvamento de voto) Con el debido respeto por las decisiones de la mayoría, salvo mi voto respecto de las decisiones adoptadas en los dos autos de la referencia, por las razones que paso a exponer: Los autos respecto de los cuales discrepo anularon las sentencias T-430 de 2022 y T-158 de 2023, al constatar una supuesta violación del debido proceso por desconocimiento de la jurisprudencia contenida en la Sentencia C-055 de 2022. A juicio de la mayoría, dicha sentencia no solo habría despenalizado el aborto antes de la semana veinticuatro de gestación, sino que habría consagrado un verdadero derecho a esta práctica mediante el acceso a los servicios del sistema de seguridad social en salud. A mi parecer, la sentencia C-055 de 2022 no determinó la existencia de un derecho fundamental al aborto. En efecto, en los propios autos de los cuales me aparto, la mayoría de la Sala Plena señaló que "la Sentencia C-055 de 2022 tuvo por objeto erradicar los abortos clandestinos e inseguros que podían afectar la vida de las mujeres". Es decir, allí no se estableció la existencia un derecho al aborto en sí mismo considerado, sino que la Corte adoptó una decisión que, en criterio de la mayoría, era la idónea para garantizar el derecho a la salud, amenazado por la existencia de abortos clandestinos. Tan es así, que la propia Sentencia de constitucionalidad señaló que esa decisión no constituía "un juicio de valor sobre el aborto, pues lo que se decide es acerca de la constitucionalidad de su penalización en el actual contexto normativo..."84 La intervención en Sala Plena del propio magistrado ponente de la sentencia C-055 de 2022, durante el debate de los autos de nulidad respecto de los cuales salvo mi voto, fue diáfana al explicar que la Sentencia de constitucionalidad mencionada se restringía al ámbito punitivo porque recayó sobre una disposición de esa naturaleza. Ahora bien, no solo la sentencia C-055 de 2022 no consagró un derecho general al aborto antes de la semana veinticuatro de gestación, sino que la jurisprudencia anterior a esta decisión tampoco lo hizo ni podía hacerlo, toda vez que antes de la expedición de la Sentencia C-055 de 2022 el aborto estaba totalmente penalizado, salvo en las tres excepciones señaladas por la sentencia de 2006. Entonces, no es posible lógicamente sostener que una conducta que como regla general estaba penalizada, salvo en los tres casos excepcionales, hubiera sido considerada por la Corte Constitucional como un derecho fundamental. A mi juicio, un caso que permite ilustrar la situación originada por la sentencia C-055 de 2022 es la siguiente: en algunos países del mundo existió la llamada Ley Seca o prohibición general del consumo de alcohol, como fue el caso de Finlandia y Estados Unidos.85 En Finlandia, por ejemplo, se penalizaba dicho consumo hasta que dicha ley fue derogada en 1932, pero aun hoy en día siguen explorando política públicas para contrarrestar los efectos nocivos del consumo excesivo de alcohol.86 Entonces, si en una sociedad se despenaliza el consumo de alcohol, la correlativa consecuencia jurídica es que las personas ya no serán criminalizadas por consumirlo; pero esto no significa que a partir de dicha despenalización nazca, automáticamente, el derecho fundamental a consumir alcohol. Por todo lo anterior, las sentencias T-430 de 2022 y T-158 de 2023 no podían ser anuladas con base en la supuesta violación de una jurisprudencia que, como ya se señaló, es inexistente. En las las sentencias anuladas se sostenía que no era posible deducir de la Sentencia C-055 de 2022 un supuesto derecho fundamental al aborto. Considero que esta posición era acertada y respetuosa de la jurisprudencia constitucional. Así, teniendo en cuenta las mismas razones que expuse en mi salvamento de voto a la Sentencia C-055 de 2022, estoy de acuerdo con la postura de las sentencias anuladas, en lo relativo a la inexistencia de un derecho fundamental al aborto. En aquella ocasión señalé que la decisión adoptada significaba una banalización del derecho a la vida, pues a partir de ella su protección durante la gestación es inferior a la reconocida a seres no humanos, como los animales. El valor de la vida queda vacío, porque la Corte reconoció una mayor jerarquía a ciertas formas de vida no humanas, como ocurrió con los peces en el caso de la pesca deportiva. En el salvamento de voto a la Sentencia C-055 de 2002, también indiqué que la ponderación del derecho a la vida no se trata sólo de una discusión intelectual, sino que tiene efectos en la vida o muerte de un ser humano. De modo que con el lenguaje usado en dicha sentencia se oculta la subjetividad jurídica del embrión y se desconoce que una cosa es la condición humana y otra la manifestación de esa condición. Esa condición se manifiesta de manera distinta en la gestación, la niñez, la vejez, la vigilia y el sueño. Si aceptamos lo contrario, entonces, ¿el derecho a la vida de un enfermo terminal es menor que el de una persona sana? Entre otras cosas, en dicho salvamento también sostuve que no es el cuerpo de la mujer el único involucrado, porque finalmente la vida termina para el nasciturus, es su cuerpo el que está siendo afectado; si bien ocurre en el cuerpo de la madre, no es sobre su cuerpo. Esto lleva a aceptar una idea de libertad que desconoce la otredad, incapaz de fundar la convivencia social, porque no lleva consigo la idea de con-vivir con el otro, es decir, vivir con el otro. De otro lado, la decisión de anulación disloca la política pública integral para la protección de la vida en gestación. La Sentencia C-055 de 2022, que no comparto, definió la importancia de una política pública que proteja a las mujeres gestantes y que, al mismo tiempo, proteja la vida del que está por nacer. En este sentido, en la orden segunda de la parte resolutiva de esa providencia se exhortó al Congreso de la República y al Gobierno Nacional, para que formulen e implementen una política pública integral "que evite los amplios márgenes de desprotección para la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes, descritos en esta providencia y, a su vez, proteja el bien jurídico de la vida en gestación sin afectar tales garantías, a partir del condicionamiento de que trata el resolutivo anterior. Esta política debe contener, como mínimo, (i) la divulgación clara de las opciones disponibles para la mujer gestante durante y después del embarazo, (ii) la eliminación de cualquier obstáculo para el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos que se reconocen en esta sentencia, (iii) la existencia de instrumentos de prevención del embarazo y planificación, (iv) el desarrollo de programas de educación en materia de educación sexual y reproductiva para todas las personas, (v) medidas de acompañamiento a las madres gestantes que incluyan opciones de adopción, entre otras, y (vi) medidas que garanticen los derechos de los nacidos en circunstancias de gestantes que desearon abortar". (Negrilla fuera del texto) Es más, en la Sentencia C-355 de 2006, expresamente reiterada en la Sentencia C-055 de 2022, se sostuvo que: "La vida del nasciturus es un bien constitucionalmente protegido y por esa razón el legislador está obligado a adoptar medidas para su protección [...] se podría discutir si la naturaleza de estas medidas de protección de la vida en gestación han de ser de carácter penal o si serían más efectivas previsiones de otro tipo como políticas sociales o de índole prestacional que aseguren la vida que está en proceso de gestación mediante la garantía de cuidados médicos, alimentación o de ingresos de la mujer embarazada. Al respecto cabe anotar, que corresponde en primer lugar al legislador decidir entre el universo de medidas posibles aquellas más adecuadas para proteger los bienes jurídicos de relevancia constitucional y su decisión, en principio, sólo podrá ser objeto de control cuando resulte manifiestamente desproporcionada o irrazonable". Entonces, sostener la fundamentalidad del derecho al aborto disuena con el deber que tiene el Estado de proteger el bien jurídico de la vida en gestación y, en consecuencia, con la obligación gubernamental de brindar alternativas a las mujeres. Con claridad, en la Sentencia C-055 de 2022 se enunció como una alternativa la adopción, además de que dejó abierta la posibilidad de ofrecer otros caminos para que la vida en gestación sea protegida. Sin embargo, con la anulación de estas sentencias, las consideraciones sobre la política pública integral quedaron excluidas y, por tanto, fuera del lugar que realmente les fue dado en la Sentencia C-055 de 2022. Por último, las decisiones de las cuales me aparto ignoraron completamente que existe una cosmovisión indígena. Los Autos 2396 y 2397 de 2023 olvidaron que la sociedad mayoritaria no puede imponer sus creencias a las comunidades indígenas, porque la Constitución les reconoce la capacidad de tener su propia organización fundada en su propia cosmovisón. Las sentencias anuladas por la Sala Plena tuvieron en cuenta la posición de las comunidades indígenas. Coincido con lo expuesto por el Magistrado Lizarazo en Sala plena sobre la necesidad dogmática de ponderar los derechos de la comunidad indígena con los de la mujer en embarazo. Sin embargo, la mayoría de la Sala Plena decidió imponer su visión, aun cuando en ambas sentencias anuladas tanto las comunidades indígenas como las accionantes tenían otra concepción. En los términos anteriores dejo expuestas las razones de mi desacuerdo. Fecha ut supra, CRISTINA PARDO SCHLESINGER Magistrada