ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO AL AUTO 2387/23 Referencia: Expediente T-9.061.717 Auto que rechaza la solicitud de nulidad presentada en contra de la Sentencia T-186 de 2023 por la empresa American Crown Group S.A.S. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, aclaro mi voto en el presente asunto. Comparto la decisión de rechazar la solicitud de nulidad presentada por la empresa American Crown Group S.A.S. en contra de la Sentencia T-186 de 2023 -que amparó los derechos fundamentales al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada de la accionante por fuero de maternidad-, debido a que no cumplió el requisito de carga argumentativa. No obstante, como quiera que uno de los argumentos principales para rechazar esta solicitud pasa por el análisis del carácter probatorio de los mensajes de WhatsApp, considero de la mayor relevancia realizar las siguientes precisiones: En primer lugar, en los eventos en que la mujer embarazada o lactante tenga una vinculación mediante un contrato de prestación de servicios, las reglas jurisprudenciales establecidas en la Sentencia SU-070 de 2013 se aplican siempre y cuando bajo la mencionada figura contractual en realidad se esté ocultando la existencia de una auténtica relación laboral. En estos casos, el examen de subsidiariedad de la solicitud de tutela debe ser exhaustivo, pues en principio es a la jurisdicción ordinaria en su competencia laboral o a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según el asunto, a quien corresponde la declaración de un contrato realidad. Entonces, el estudio de procedencia debe basarse en un análisis minucioso por parte del juez de tutela de las circunstancias en que a la mujer se le da por terminado el contrato, con miras a determinar si se encuentra en inminente riesgo de afectación su mínimo vital u otro derecho constitucional fundamental, además de los derechos del que está por nacer. En segundo lugar, el valor probatorio de las capturas de pantalla de mensajes de WhatsApp ya sea como prueba indiciaria o como prueba documental directa, no puede ser definido a priori, sin considerar el contexto y las circunstancias particulares del caso. En ese orden, considero que a la Sala Plena de la Corte le corresponde realizar un pronunciamiento de unificación sobre esta materia, en razón de que distintas salas de revisión de la Corte Constitucional le han dado valor probatorio a las copias impresas de los mensajes de datos, aunque no ha sido uniforme el criterio para determinar el tipo de prueba que estos constituyen. Por ejemplo, mediante la Sentencia T-574 de 2017, la Sala Tercera de Revisión se refirió al valor probatorio de las conversaciones sostenidas en un grupo de WhatsApp para determinar si Nutresa vulneró el derecho a la intimidad del accionante -trabajador con fuero sindical- al obtener los mensajes de voz enviados por este a un grupo de WhatsApp conformado por varios empleados de la empresa y, con fundamento en ellos, iniciarle una indagación de naturaleza disciplinaria por el posible incumplimiento de las obligaciones derivadas del reglamento interno de trabajo. Por su parte, mediante la Sentencia T-043 de 2020, la Sala Octava de Revisión se pronunció sobre el valor probatorio de las capturas de pantalla de las conversaciones de WhatsApp asignándoles la categoría de pruebas indiciarias en el marco de la no renovación de un contrato de trabajo a término fijo, en razón del estado de embarazo de una trabajadora que se desempeñaba como docente en un colegio privado. En esa oportunidad, la Sala precisó que las capturas de pantalla de conversaciones sostenidas en la aplicación WhatsApp por la trabajadora accionante sobre su estado de estado de embarazo, cuentan con un valor de prueba indiciaria, que fue valorada de forma conjunta con los demás elementos probatorios y que, en conjunto, llevaron al convencimiento de que la no renovación del contrato de trabajo se originó en el estado de gravidez de la accionante. Adicionalmente, en la Sentencia T-467 de 2022, citada por la providencia cuya nulidad se solicita, al analizar la posible vulneración del derecho a la estabilidad laboral reforzada de una mujer embarazada la Sala Segunda de Revisión se refirió al valor probatorio de las copias impresas de los mensajes de datos, concluyendo "que las copias impresas de los mensajes de datos son medios de convicción que deberán ser valorados según las reglas generales de los documentos y las reglas de la sana crítica, y su fuerza probatoria dependerá del grado de confiabilidad que le pueda asignar el juez atendiendo a las particularidades de cada caso. La confiabilidad se determina por la (i) autenticidad, entendida como la identificación plena del creador del documento, es decir, la certeza que debe tener el juzgador respecto de la persona a quien se le atribuye la autoría del documento; y por (ii) la veracidad de la prueba, esto es, la correspondencia con la verdad de la declaración o representación del hecho allí expresados. En particular, la valoración de este último atributo de la prueba demanda del juez la aplicación de las reglas de la sana crítica, la presunción de buena fe, los principios del debido proceso, de defensa, de igualdad, y de lealtad procesal". En ese orden, en atención a los derechos que están en cuestión en asuntos en los que se discute la estabilidad laboral reforzada por fuero de maternidad, pues están concernidos no solo los derechos de la madre sino los del hijo que está por nacer, es importante que este tribunal unifique su jurisprudencia en relación con el valor probatorio que se le va a asignar a los mensajes y conversaciones sostenidas en la aplicación WhatsApp. En particular, cuando se trata de la comunicación previa al despido o a la terminación del contrato laboral del estado de embarazo de la trabajadora al empleador, debido a que ello tiene implicaciones directas en la definición del grado de responsabilidad del accionado y los remedios que deben ser adoptados por el juez de tutela. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado 1 Reglamento Interno de la Corte Constitucional. 2 Expediente digital, escrito de tutela, f, 2. 3 Expediente digital, escrito de tutela, f, 2. 4 En la captura de pantalla se leen los siguientes mensajes por parte de Catherine Velásquez: "Hola Leidy"; "Buenas tardes"; "Que pena responderte hasta ahora"; "Bueno ya hablé y pues no vas a continuar. La verdad están haciendo muchos cambios de las hoss y ahora la parte comercial es quien va a manejar la contratación de esa área"; "Yo estoy hasta hoy en este cargo, de mi parte te agradezco mucho por hacer [sic] confiado en nosotros y haber trabajador conmigo, espero que todo con tu bebé te salga muy muy bien"; "Te voy a enviar un formato de cuenta de cobro para que pases los días que se te deben"; "Y si quieres me la envías y yo se la comparto a la persona que llegue de administrativa". Escrito de tutela, ff. 4 y 5. 5Expediente digital, escrito de tutela, f, 2. 6 Ib., p. 3. 7 Expediente digital, escrito de tutela, f,17. 8 Ib. 9 Expediente digital, contestación de la demanda American Crown Group S.A.S., f. 21. 10 Sentencia del 7 de julio de 2022, f. 4. 11 Ib. 12 Expediente digital, respuesta Juzgado 36 Laboral del Circuito de Bogotá, "16Notificaciónyc.pdf". 13 La notificación personal se realizó mediante mensaje de datos de acuerdo los parámetros del artículo 8 de la Ley 2213 de 2022. 14 Expediente digital, solicitud de nulidad, f. 8. 15 Ib. p. 7. 16 Ib., p.6. 17 Ib., p.8. 18 Corte Constitucional, Sentencias T-125 de 2010, T-661 de 2014 y SU-439 de 2017. 19 Corte Constitucional, auto 186 de 2021. 20 Corte Constitucional, auto 031A de 2002. 21 Corte Constitucional, auto 588 de 2022. 22 Ib. 23 Son partes "quienes intervienen en el proceso como demandantes o demandados, en procura de que se les satisfaga una pretensión procesal, independientemente de que les asista razón o no (...). [Además,] tienen la condición de partes los sujetos de la relación jurídica sustancial objeto de la controversia o motivo del reconocimiento". Corte Constitucional, Sentencia SU-116 de 2018. 24 Corte Constitucional, auto 560 de 2019. Son terceros con interés legítimo quienes "se encuentren vinculados a la situación jurídica de una de las partes o a la pretensión que se discute, al punto de que a la postre puedan resultar afectados por el fallo que se pronuncie". Corte Constitucional, Sentencia SU-116 de 2018. 25 Corte Constitucional, auto 186 de 2017. 26 Corte Constitucional, autos 022 de 1999, 186 de 2017 y 217 de 2018. 27 Corte Constitucional, autos 583 de 2015, 186 de 2017 y 217 de 2018. 28 Corte Constitucional, autos 016 de 2017, 481 de 2018, 587 y 693 de 2022. 29 Corte Constitucional, Sentencia SU-116 de 2018 y autos 299 de 2006, 360 de 2015 y 217 de 2018. En efecto, en el auto 217 de 2018 la Sala concluyó que la solicitud de nulidad del Consorcio Colombia Mayor fue presentada oportunamente. Esto, porque, si bien la providencia fue proferida el 17 de abril de 2017, el consorcio conoció de esta el 18 de agosto de 2017, de modo que, el término de ejecutoria respecto de este sujeto transcurrió entre el 22 y el 24 de agosto de ese año y la solicitud de nulidad fue presentada el 24 de agosto. En aplicación de la misma regla, en el caso analizado en el auto 299 de 2006 se concluyó que la solicitud de nulidad era extemporánea, comoquiera que el solicitante se notificó por conducta concluyente el 19 de abril de 2006, de modo que habría podido presentar la referida solicitud a más tardar el 24 de abril de ese año. Sin embargo, ello no ocurrió sino hasta el 23 de junio de 2006, razón por la cual esta Corte concluyó que la solicitud era extemporánea. 30 Corte Constitucional, autos 560, 052 de 2019, 519 de 2015, 168 de 2013 y 009 de 2010. 31 Corte Constitucional, Auto 344 de 2010. 32 Corte Constitucional, Auto 519 de 2015. 33 Corte Constitucional, Auto 560 de 2019. 34 Corte Constitucional, Auto 530 de 2022. Cfr. Auto 828 de 2021. 35 Corte Constitucional. Auto 423 de 2020. 36 Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 2017. 37 Dentro de tales supuestos la Corte Constitucional ha resaltado los siguientes: (i) el desconocimiento de las reglas de mayorías para la adopción de sus sentencias, (ii) la indebida integración del contradictorio, (iii) la incongruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva de la providencia, (iv) el desconocimiento de la cosa juzgada constitucional, (v) el desconocimiento del precedente y (vi) la omisión de análisis de asuntos de relevancia constitucional que tengan efectos trascendentales en el sentido de la decisión. Al respecto, ver: autos 008 de 1993, 091 de 2000, auto 031A de 2002, 287 de 2014, 070 de 2015 y 587 de 2021. 38 Corte Constitucional, autos 031A de 2002, 360 de 2006, 217 de 2018, 067 de 2019, 096 de 2019, 552 de 2021, 955 de 2021 y 1068 de 2021, 225 de 2021, 126 de 2022, 530 de 2022, entre otros. 39 Corte Constitucional, autos 034 de 2013, 813 de 2021 y 530 de 2022. 40 Corte Constitucional, auto 126 de 2022. 41 Ib. p.
5. Aseguró que lo que "la Corte Constitucional omitió sustentar y que de hecho carece de coherencia y conexidad con todo lo anterior, [fue] justamente cómo aplicó al caso concreto [el] criterio de la sana crítica y [la] valoración probatoria en conjunto para que llegara a concluir que esa prueba indiciaria más allá de toda duda, fuera autentica y verídica" (negrilla fuera del texto). 42 En esta sentencia se concluyó, expresamente, que "si bien en otros casos se ha valorado este tipo de medios probatorios como indicios, lo cierto es que, su consideración como prueba documental dota de mayor certeza y predictibilidad el análisis probatorio por cuanto los documentos son pruebas directas, mientras que los indicios son pruebas indirectas" (negrita fuera del texto). 43 Ib. p. 6. 44 Ib. 45 Ib. p. 7. 46 Ib. 47 En la Sentencia T-301 de 2021en relación con el decreto de pruebas la Corte afirmó "si bien la facultad de acudir a las pruebas de oficio es una herramienta con la que cuenta el juez para saber el fondo de lo sucedido, cuando la actividad probatoria es de tal envergadura que se opone al carácter sumario y urgente de la acción de tutela, debe colegirse que esta última no es el medio judicial adecuado para ventilar la causa desplazando al juez ordinario". 48 Corte Constitucional, autos 287 de 2010, 270 de 2002 y 014 de 2004, entre otros. 49 Expediente digital, contestación de la demanda, f. 6. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------