SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOALEJANDRO LINARES CANTILLOAL AUTO 228 16Por medio del cual se resolvió la solicitud de nulidad promovida en contra de la sentencia T-186 de 2015 MP. Luis Guillermo Guerrero PérezMediante apoderado judicial las empresas Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A. instauraron acción de tutela contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C.-Sala Primera de Decisión, el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de la misma ciudad, los árbitros que lo conformaron, María Cristina Pretelt, MCP Asesores de Seguros Ltda, y los vinculados durante el trámite de tutela, Centro de Arbitraje y Conciliación de ésa entidad, Gases del Caribe, AP Compañía LTDA, y Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá, al considerar trasgredido su derecho fundamental al debido proceso con ocasión de los defectos orgánicos y sustantivos presentes en el laudo arbitral que resolvió dicho litigio, y la sentencia que declaró infundado el recurso de anulación elevado en contra de dicho laudo.Tras advertir la omisión de hechos de relevancia constitucional en la sentencia T-186 de 2015, las sociedades Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A., interpusieron incidente de nulidad por (i) el desconocimiento de abundantes elementos probatorios que demostraban que el contrato era de otra naturaleza y no una cesión de agente independiente; (ii) y la omisión de análisis de pactos arbitrales celebrados entre las aseguradoras que le daban competencia a otros tribunales de arbitramento con sede en Barranquilla, Cartagena, Cali, Armenia, Pereira entre otros, más no al constituido en Bogotá D.C.No obstante, los hechos de la tutela, reproducidos posteriormente en el Auto que resolvió la nulidad, presentan inconsistencias relevantes conforme a los documentos aportados por la parte afectada en la solicitud de nulidad, y que no fueron tenidos en cuenta por la Sala Plena. Situación fáctica que de haber sido reseñada detalladamente en los antecedentes del auto de nulidad, hubiera tenido el impacto para declarar la anulación de la referida sentencia y no para "RECHAZAR por improcedente".Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, las razones que me llevaron a apartarme de la anterior decisión, se sustentan en las siguientes consideraciones:Tal y como lo advirtió el magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo en su salvamento de voto a la sentencia T-186 de 2015, en calidad de integrante de la Sala Tercera de Revisión, el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C, para legitimar su competencia tuvo que estudiar la "cesión del contrato", concluyendo que esta podía efectuarse, sin que fuera imperioso hacerlo sin el cumplimiento de las solemnidades de la cesión. Así mismo, advirtió que a pesar de que la cesión se encontraba prohibida por una disposición expresa del contrato, fue revocada con fundamento en unos presuntos "actos de convalidación", cuando la norma aplicable es muy clara al exigir para la cesión de un contrato escrito, la aceptación expresa por ése mismo medio, por lo que basta con resaltar lo indicado en los artículos 887 y 888 del Código de Comercio que rezan:ARTÍCULO
887. CESIÓN DE CONTRATOS. En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido.ARTÍCULO
888. FORMAS PARA HACER LA CESIÓN. La sustitución podrá hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato conste o no por escrito. (...)"Con fundamento en lo anterior, sin mayor esfuerzo se puede evidenciar que resultaba de vital importancia que la sentencia analizara si el contrato fue cedido en cumplimiento de las solemnidades del negocio escrito y que actos incluía para determinar la legitimidad de la competencia del Tribunal de Arbitramento constituido en Bogotá D.C., causales específicas de procedibilidad que fueron alegadas por los accionantes desde el inicio del trámite de tutela como vicios sustanciales y orgánicos, empero fueron omitidas en sede de revisión y de nulidad.No obstante, la sentencia T-186 de 2015 no analizó la cláusula de la cesión, sino que se limitó a transcribir la referencia que sobre ella hizo el Tribunal de Arbitramento en los siguientes términos: "Sobre este punto, es cierto que la cesión era un elemento del que dependía que el pacto arbitral cobijara también las disputas entre Liberty y la sociedad MCP, que se hallaba contemplado en la cláusula Vigésimo Tercera del contrato de agente independiente número 5613 de 2003. Por ello, el Tribunal, que estudió los argumentos elevados por las convocadas, encontró que sí se materializaba la cesión, entre otras razones, por las siguientes:El contrato de agente independiente celebrado en el 2003 tenía dos objetos, la promoción de ciertos programas especiales de seguros previamente convenidos con las convocadas y la asesoría en la estructuración de programas especiales de mercadeo masivo de seguros, obligaciones que tras la cesión asumió MCP sin solución de continuidad;Se pagarían -de manera separada- la comisión como intermediario y los honorarios como asesor y se evidenciaron pagos a la sociedad MCP, tras el 2005, registrados en los libros contables de Liberty;Las aseguradoras le reasignaron a la sociedad MCP la clave 5613, que usaba la señora Pretelt y que se trata de un código que sirve para que los sistemas informáticos internos identifiquen los negocios que el intermediario tiene con la compañía.Si bien existía una cláusula en el contrato que prohibía la cesión, ella nació del libre ejercicio de la voluntad privada de los contratantes, por consiguiente, podía ser modificada, incluso por el comportamiento reiterado de las mismas. En otras palabras, las partes podían revocar esta prohibición, nacida de su libre albedrío;Hubo actos materiales de cesión del contrato (la señora Pretelt dirigió una comunicación el 20 de mayo solicitando que sus claves -conforme a las conversaciones tenidas- fueran cambiadas a nombre de la sociedad MCP, a quien las convocadas asignaron la clave no. 5613;Si bien existen reparos a la misiva por parte de las convocadas, quienes alegan que nunca la recibieron, las conductas de las aseguradoras conllevan la aceptación que impone el CdC para este tipo de negocios jurídicos.(vii) Si bien la ley exige que la cesión de contratos escritos también se realice de esa manera, el ordenamiento jurídico no impone una ritualidad especial al escrito más que su existencia. De allí que en la misiva pueda evidenciarse que la voluntad de la señora Pretelt y la de la empresa de su propiedad eran la misma.(viii) Se evidencia, como ya se indicó, en los libros contables el pago de las aseguradoras a esta sociedad, que se encargó -a partir de ese momento- del negocio de la comercialización masiva de microseguros con las Gaseras.(ix) Aún si se acepta que se trata de un contrato intuito personae, "la relación de las partes, primero con MCP persona natural y luego con MCP Asesor tuvo en el centro la misma persona, cuya experiencia y conocimiento del tipo especial de programa de comercialización de seguros era clave para la estructuración de los mismos".Días antes de la cesión se modificaron los estatutos de la sociedad MCP para que pudiera desarrollar ese objeto social. En efecto, se reunió la Junta de Socios con el fin de reformar el objeto social, que fue ampliado para incluir la venta, negociación, comercialización y asesoría profesional en materia de seguros.La ley no impone una ritualidad específica para el escrito contentivo de la cesión. Sobre este punto el Tribunal consideró que la sociedad era mayoritariamente controlada por la señora Pretelt, pero era claro que la decisión del cambio contractual -aunque firmada por la misma persona- permitía distinguir a dos personas jurídicamente diferentes (una natural y una jurídica), que intervenían.(xii) Se trata de un contrato atípico que, por lo mismo, se rige por las estipulaciones contractuales que las partes convengan, libre y espontáneamente y que también pueden modificar consensualmente. De allí que pueda ser cedido y no encuentre prohibición en la ley que no lo permita."4. De lo extraído del laudo arbitral en los hechos de la sentencia T-186 de 2015, se puede colegir que entre las sociedades accionantes y la señora María Cristina Pretelt se dieron varias relaciones jurídicas, la primera derivada del Contrato de Agente Independiente No. 5613 del 2003 -Supra 2 (i)- para la promoción, colocación, renovación de seguros y asesoría cuya cláusula compromisoria establecía la sede en Bogotá D.C, y la comercialización masiva de microseguros con las Gaseras -Supra 2 (viii)-, negocios de intermediación celebrados, ya no como persona natural, sino a través de su sociedad MCP Asesores de Seguros Ltda, en calidad de intermediario, y que entre otras dieron origen al denominado "incumplimiento en los pagos" a la señora Pretelt como persona natural.5. Dichos negocios de intermediación se dieron entre el año 2005 y 2008, fechas en las que se suscribieron 10 ofertas mercantiles de comercialización, las cuales en general tuvieron como destinatarios a Liberty Seguros de Vida S.A. (o Liberty Seguros S.A.), MCP Asesores de Seguros Ltda-como intermediario asociado- entre otros intermediarios líderes (AP Compañía Ltda, Assvida Corredores y Delima Marsh), en las cuales se evidencia que el único pacto arbitral existente entre Liberty Seguros de Vida S.A., o Liberty Seguros S.A., y MCP Asesores de Seguros Ltda., son los de las ofertas mercantiles, que además, como se observa en la columna de la derecha, consagran las siguientes cláusulas compromisorias:EmpresaFecha d-m-aPartesObjetoCláusula compromisoriaGases del Occidente S.A. E.S.P.*24-06-05Liberty Seguros de Vida S.A., MCP Asesores de Seguros Ltda., Assvida Corredores y Delima Marsh.Comercialización de la póliza Vida Grupo (mercado asegurado) para usuarios del servicio público suministrado por el oferente, con amparos de muerte por cualquier causa no preexistente, incapacidad total y permanente.Cláusula Vigésima. Tribunal de arbitramento con sede en Cali o ser designado por el Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de CaliGases del Occidente S.A. E.S.P.02-01-07Liberty Seguros de Vida S.A., MCP Asesores de Seguros Ltda., Assvida Corredores y Delima Marsh.Comercialización de la Póliza Vida Grupo (mercado asegurado).Cláusula Décima Octava. Tribunal de arbitramento con sede en Cali o ser designado por el Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali.Gases del Occidente S.A. E.S.P.02-01-08Liberty Seguros de Vida S.A., MCP Asesores de Seguros Ltda.intermediario líder-, Assvida Corredores y Delima Marsh -intermediarios asociados-.Administración y el recaudo de las primas correspondientes a la comercialización de la póliza Vida Grupo (mercado asegurado) para usuarios del servicio público suministrado por el oferente, con amparos de muerte por cualquier causa no preexistente, incapacidad total y permanente.Tribunal de arbitramento con sede en Cali o ser designado por el Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali.Gases del Caribe S.A. E.S.P. Oferta No. 700-08-00663401-04-08Liberty Seguros de Vida S.A., MCP Asesores de Seguros Ltda -intermediario asociado- y AP Compañía Ltda -intermediarioAdministración y el recaudo de las primas correspondientes a la comercialización de la póliza Vida Grupo (mercado asegurado) para usuarios del servicio público suministrado por el oferente.Cláusula Décimo Sexta. Tribunal de arbitramento con sede en Barranquilla, o ser designado por el Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla.líder-.Surtigas S.A. E.S.P.1 1-04-08Liberty Seguros de Vida S.A., MCP Asesores de Seguros Ltda.Administración y el recaudo de las primas correspondientes a la comercialización de la Póliza Vida Grupo (mercado asegurado) para usuarios del servicio público suministrado por el oferente.Cláusula Décima Sexta. Tribunal de arbitramento con sede en Cartagena o ser designado por el Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cartagena.Empresa de Gas del Risaralda S.A. E.S.P.02-05-08Liberty Seguros de Vida S.A., MCP Asesores de Seguros Ltda., y AP Compañía Ltda.No específica.Cláusula Décima Sexta. Tribunal de arbitramento con sede en Pereira o ser designado por el Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Pereira.Gases del Quindío S.A. E.S.P.02-05-08Liberty Seguros de Vida S.A., MCP Asesores de Seguros Ltda., y AP Compañía Ltda.No específica.Cláusula Décima Sexta. Tribunal de arbitramento con sede en Armenia o ser designado por el Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Armenia.Gases de la Guajira S.A. E.S.P.22-05-08Liberty Seguros de Vida S.A., MCP Asesores de Seguros Ltda., y AP Compañía Ltda.No específica.Cláusula Décima Sexta. Tribunal de arbitramento con sede en Cali o ser designado por el Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali.Surtigas S.A. E.S.P.12-09-08Liberty Seguros de Vida S.A., MCP Asesores de Seguros Ltda.intermediario líder-, Assvida Corredores y Delima Marsh -intermediarios asociados-.Administración y el recaudo de las primas correspondientes a la comercialización de la Póliza Exequial para usuarios del servicio público suministrado por el oferente.Cláusula Décima Sexta. Tribunal de arbitramento con sede en Cartagena o ser designado por el Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cartagena.GasNatural del Centro S.A. E.S.P.31-10-08Liberty Seguros de Vida S.A., MCP Asesores de Seguros Ltda., y AP Compañía Ltda.No específica.Cláusula Décima Sexta. Tribunal de arbitramento con sede en Manizales o ser designado por el Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Manizales.6. La lógica del proceso arbitral y del laudo resultante tiene su fundamento en el artículo 1602 del Código Civil y por tanto prevé que sus efectos cobijen exclusivamente a quienes deciden celebrarlo por lo que no es oponible a terceros. En ese sentido, una cosa es el Contrato de Agente Independiente No. 5313 del 2003 celebrado por María Cristina Pretelt como persona natural y Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A., en el que las "gaseras" (relacionadas en la primera columna del cuadro anterior), son terceros ajenos a dicho pacto, situación que no fue analizada por la sentencia T-186 de 2015 al aceptar sin mayor reproche la confusión de las dos relaciones jurídicas efectuada por el Tribunal de Arbitramento para declarar su competencia, así: "la cesión era un elemento del que dependía que el pacto arbitral cobijara las disputas entre Liberty y la Sociedad MCP, que se hallaba contemplado en la cláusula Vigésimo Tercera del Contrato de agente independiente"7. Así las cosas, las referidas "gaseras" o empresas comercializadoras de gas fueron incluidas irregularmente dentro del litigio intuitu personae de María Cristina Pretelt por una indebida fijación de los hechos, ya que fungieron como parte entre Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A y MCP Asesores de Seguros Ltda., por virtud de las 10 ofertas de comercialización masiva señaladas en el punto número 5 de este salvamento, con fundamento en una "cesión" sin sustento jurídico prohibida por estipulación de las partes, y en contravía de las normas del Código de Comercio atinentes a las formalidades de la cesión de contratos escritos, avalada por el auto del cual me aparto. Ello, como consecuencia de una indebida organización y fijación de la situación fáctica, tantas veces enrostrada por los accionantes y que precisamente constituía los defectos sustantivo y orgánico tantas veces señalados y que originaron la vulneración del debido proceso por la causal de "elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional, consistente en la omisión de aspectos de fondo que de haberse estudiado se hubiera llegado a una decisión diferente" y con base en la cual, se debió declarar la nulidad de la sentencia T-186 de 2015.Cordialmente,ALEJANDRO LINARES CANTILLOMagistrado ---pies de página--- En la sentencia cuestionada se expuso que los términos “las aseguradoras” o “las convocadas”, harían referencia a las sociedades Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A. Esta misma denominación será usada en esta providencia. En la demanda de tutela, el tercer cargo formulado supuso: “(…) la existencia de un defecto fáctico en el que se incurrió al analizar solo uno de los cuatro cargos que sustentaban la falta de competencia del Tribunal de arbitramento y sus respectivos medios probatorios, pues sólo se refirió a la causal elevada, atinente a la alegada inexistencia de la cesión del contrato de agente independiente, mas dejó de lado la inexistencia de un pacto arbitral en el contrato verbal de agencia de seguros, la competencia de otros Tribunales de arbitramento pactados en las ofertas mercantiles celebradas con las gaseras, y el yerro cometido al no comprender que la competencia estaba circunscrita al pacto arbitral suscrito entre las aseguradoras y la señora Pretelt”. (subrayas fuera del original). AZ 1, folio
224. AZ 1, folio
229. Esta enumeración será mencionada en el acápite subsiguiente de esta providencia, razón por la cual la Sala se abstiene, en este momento, de referirse puntualmente a ellos. Cuaderno 1, folio
10. El Magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo señaló que (…) la discusión respecto a la competencia del tribunal se plantea[ba] en relación con la materialización de la cesión, y, por consiguiente, la aplicación de la cláusula compromisoria, contenida en el contrato objeto de cesión a la Sociedad MCP Asesor de Seguros (…)”. Por lo anterior, en su criterio, debía examinarse la cesión para determinar la existencia del pacto arbitral entre las convocadas y la sociedad MCP. “Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional”. Véase, entre otros, los siguientes Autos: 012 de 1996, 021 de 1996, 056 de 1996, 013 de 1997, 052 de 1997, 053 de 1997, 003A de 1998, 011 de 1998, 012 de 1998, 026A de 1998, 013 de 1999, 074 de 1999, 016 de 2000, 046 de 2000, 050 de 2000, 082 de 2000, 053 de 2001, 232 de 2001, 107 de 2003, 162 de 2003, 139 de 2004, 082 de 2006, 244 de 2007, 279 de 2007, 006 de 2008, 007 de 2008, 105 de 2008, 280 de 2009, 027 de 2010, 107 de 2011, 083 de 2012, 167 de 2013, 255 de 2013, 043A de 2014 y 397 de 2014. Dispone la norma en cita: “(…) Sólo las irregularidades que implique violación del debido proceso podrán servir de base para que el pleno de la Corte anule el proceso”. Al respecto, se pueden consultar los Autos 002A y 031A de 2002, 063 y 131 de 2004, 025 de 2007 y 008 de 2005. Sobre el particular, en el Auto A-031A de 2002, esta Corporación sostuvo: “[V]encido en silencio el término de ejecutoria cualquier eventual nulidad queda automáticamente saneada, no sólo por la carencia de legitimidad para pedirla, sino, además, por las siguientes razones: (i) en primer lugar, atendiendo el principio de seguridad jurídica y de necesidad de certeza del derecho (Corte Constitucional, Auto 232 del 14 de junio de 2001 (…)); (ii) en segundo lugar, ante la imposibilidad de presentar acción de tutela contra las providencias de tutela (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-1219 de 2001(…)). Y finalmente, (iii) porque es razonable establecer un término de caducidad frente a las nulidades de tutela, si incluso esa figura aplica en las acciones de inconstitucionalidad por vicios de forma (Según el artículo 242-3 de la Carta, las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año contado a partir de la publicación del respectivo acto).” (Negrilla fuera del texto original). Autos 013 de 2002, 020 de 2002 y 397 de 2014. En materia de tutela, en los términos previstos en el artículo 86 de la Constitución Política, se establece que el amparo constitucional debe estar encaminado a precaver la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de las personas, frente a acciones u omisiones de las autoridades públicas y, en ciertos casos, de los particulares. Por esta razón, se admite que en este proceso intervienen como partes, “la autoridad o el particular contra quien se dirija la acción, y quien reclama la protección de sus derechos (…)” (Auto 270 de 2011). Véanse, entre otros, los Autos 302 de 2006, 102 de 2010 y 270 de 2011. Sobre el concepto de tercero con interés legítimo se pueden consultar los Autos 043A de 2014 y 188 de 2015. Auto 025 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Auto 031A de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Sobre el particular se ha dicho que: “[Como la nulidad sólo procede de manera excepcional, la misma debe obedecer a] situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales, que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los Decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso. Ella tiene que ser significativa y trascendental, en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, para que la petición de nulidad pueda prosperar.” Auto del 22 de junio de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Énfasis por fuera del texto original. Auto 062 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En el mismo sentido se pueden consultar los autos 070 y 071 de 2015. Auto 022 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Auto 091 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Auto 305 de 1996, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Auto 031A de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Auto 082 de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Autos 052 de 1997, 003A de 1998 y 082 de 2000. Auto 053 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Auto 105A de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Cuaderno 1, folio 128 Al respecto, puede consultarse el Auto 038 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Cuaderno 1, folio
17. AZ 1, folio
224. AZ 1, folio
229. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Expediente No. 1101-02-03-000-2004-00034-01, 21 de julio de 20115. " Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido" T-288 de 2013 y SU 174 de 2007. Auto 105-2000. Cuando la Sala de Revisión desconoce una jurisprudencia en vigor, bien haya sido definida por la Sala Plena de la Corte o por una línea jurisprudencial decantada por las distintas Salas de Revisión. José Francisco Chálela Mantilla, Aurelio Tobón Mejía y Jorge Santos Ballesteros. La acción constitucional fue admitida por la autoridad judicial de primera instancia el 10 de junio de 2014, quien vinculó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, al Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de esta ciudad, a Gases del Caribe, a AP Compañía Ltda, a José Francisco Chálela Mantilla, Jorge Santos Ballesteros y Aurelio Tabón Mejía en su condición de árbitros, y a las partes e intervinientes en el recurso de anulación promovido por los accionantes contra el laudo arbitral dictado en este asunto. Con