Sentencia A. 2190/23

 

 

TEMAS-SUBTEMAS

 

Auto A-2190/23

 

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

 

AUTO 2190 DE 2023

 

Referencia: expediente CJU-3995

 

Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena, Bolívar, y la comunidad Zenú de Pasacaballos – Kalnzerupab

 

Magistrada ponente:

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

 

Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en particular, la prevista por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente

                                                                                 

AUTO

 

ACLARACIÓN PREVIA

 

Debido a que este asunto se relaciona con la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado, la Sala Plena emitirá dos versiones de esta providencia. Una en la que se anonimizará el nombre de la menor víctima y el de los demás sujetos que permitan su identificación, que será la versión que se dispondrá al público, y otra que contendrá los datos reales de las partes, la cual formará parte del expediente.

 

I.                   ANTECEDENTES

 

1.            El 12 de febrero de 2022, María, en representación de su hija menor de edad, formuló denuncia en contra de José, por la presunta comisión de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado[1].

 

2.            Previa formulación de imputación[2] y radicación del escrito de acusación[3], el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena, Bolívar[4], avocó el conocimiento del proceso y fijó fecha para llevar a cabo la audiencia de formulación de acusación.

 

3.            El 16 de diciembre de 2022, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar remitió al Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena, Bolívar, un escrito de Pedro, capitán menor y representante legal del cabildo indígena Zenú de Pasacaballos - Kalnzerupab, a través del cual solicita “el traslado de la investigación y el proceso penal […], [y] que sea puesto a disposición de nuestra guardia indígena a nuestro comunero señor José”[5]. Alegó que la solicitud tenía fundamento en el artículo 246 de la Constitución Política.

 

4.            El 2 de febrero de 2023, el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena, Bolívar, llevó a cabo audiencia de formulación de acusación[6]. En dicha diligencia el abogado defensor dio lectura a la solicitud realizada por el representante de la comunidad indígena y allegada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar. Al respecto, el juez indicó que no aceptaba la solicitud de traslado de competencia. Argumentó que “no es viable conforme a los hechos por los cuales se acusa” y que “aquí lo que se está certificando es que [el acusado] hace parte del pueblo Zenú y que tiene todas las implicaciones que eso refiere, pero para este caso concreto no se está reclamando esa jurisdicción como para trabar el conflicto de jurisdicciones […] la defensa no cumplió con la carga argumentativa y demostrativa”[7]. Por lo demás, se fijó fecha para realizar audiencia preparatoria.

 

5.            El 28 de febrero de 2023, el señor Pedro, capitán menor y representante legal del cabildo indígena Zenú de Pasacaballos - Kalnzerupab presentó al Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena, Bolívar, escrito de solicitud de traslado de competencia. Manifestó que según la Directiva 0012 de 21 de julio de 2016 de la Fiscalía General de la Nación[8], el señor José cumple los criterios solicitados para la activación de la jurisdicción especial indígena. En consecuencia, solicitó “el traslado de la investigación y el proceso penal del asunto, así mismo que sea puesto a disposición de nuestra guardia indígena a nuestro comunero señor José”[9].

 

6.            El 17 de marzo de 2023, en audiencia preparatoria, el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena, Bolívar, reclamó la competencia para el conocimiento del asunto, declaró la existencia de un conflicto de jurisdicción y dispuso remitir el expediente a la Corte Constitucional[10]. El despacho indicó que en el presente caso se cumple únicamente el factor personal del fuero indígena. Respecto del factor objetivo consideró que el delito afecta tanto a la comunidad indígena como a la sociedad mayoritaria y “por ese solo hecho se orientaría a la jurisdicción ordinaria”[11]. En cuanto al factor territorial, el despacho manifestó que “no fue acreditado”[12]. Por lo demás, adujo que el proceso no puede ser conocido por la jurisdicción indígena, dada la calidad de sujeto de especial protección de la víctima.

 

7.            En sesión de 2 de mayo de 2023, el expediente fue asignado al despacho de la magistrada sustanciadora^[13]. El 5 de mayo del mismo año, el expediente digital fue remitido a dicho despacho^[14].

 

8.            Mediante auto de 10 de julio de 2023, la magistrada sustanciadora decretó la práctica de pruebas para mejor proveer. En particular, solicitó a la autoridad tradicional de la comunidad indígena Zenú de Pasacaballos - Kalnzerupab información sobre: (a) el ámbito territorial de la comunidad; (b) la pertenencia de las partes a la misma; (c) la conformación de la autoridad encargada de investigar, juzgar y sancionar a los miembros de la comunidad que incurren en delitos relacionados con violencia sexual; (d) la concepción de la comunidad respecto de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales; (e) cómo garantiza está el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, y (f) la aplicación del enfoque en perspectiva de protección a la mujer en casos de violencia sexual, entre otras. Asimismo, solicitó a la Oficina de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior informar, entre otras: (a) sobre la existencia de la comunidad indígena Zenú de Pasacaballos - Kalnzerupab; (b) quién se encuentra registrado como autoridad tradicional de dicha comunidad, y (c) sobre el reglamento de la comunidad.

 

9.            El 2 de agosto de 2023, la Secretaría General de la Corte Constitucional comunicó al despacho de la magistrada sustanciadora que “por fuera del término probatorio se recibió correo electrónico del veinticinco (25) de julio de 2023, remitido por el Capitán de la Comunidad Indígena Zenú de Pasacab[a]llos”^[15]. También informó que “dentro del término probatorio y una vez vencido no se recibió respuesta de fondo alguna”^[16] por parte de la Oficina de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior.

 

   II.            CONSIDERACIONES

 

1.   Competencia

 

10.             La Corte Constitucional es competente para resolver el presente asunto de conformidad con lo dispuesto por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política.

 

2.     Delimitación del asunto y metodología

 

11.             La Sala Plena debe resolver la controversia suscitada entre el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena, Bolívar, y la autoridad indígena tradicional de la jurisdicción especial indígena Comunidad Indígena Zenú de Pasacaballos - Kalnzerupab, la cual versa sobre la competencia para conocer el proceso penal que se adelanta en contra de José por la presunta comisión de delitos de índole sexual en un menor de catorce años. A dichos efectos, la Sala, en primer lugar, verificará si la controversia entre estas autoridades judiciales cumple con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo de los conflictos de jurisdicciones (sección II.3 infra). En segundo lugar, de verificarse el cumplimiento de tales presupuestos, reiterará los factores para el reconocimiento del fuero indígena y la jurisdicción especial indígena (sección II.4 infra). Por último, resolverá el conflicto y determinará cuál es la autoridad judicial que debe asumir o continuar con el conocimiento del proceso (sección II.5 infra).

 

3.     Verificación de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

 

12.             Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones. Los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando dos o más autoridades judiciales “se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguno le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”^[17]. La Corte Constitucional ha sostenido en reiterada jurisprudencia que para que este tipo de conflictos se configuren es necesario que se acrediten tres presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo^[18], los cuales se explican en el siguiente cuadro:

 

 

13.             La controversia sub examine configura un conflicto de jurisdicciones. La Sala Plena constata que el asunto sub examine configura un conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones.

 

(i)      El presupuesto subjetivo se satisface, por cuanto dos autoridades que administran justicia y pertenecen a jurisdicciones diferentes manifestaron, de manera expresa, que son competentes para conocer de los hechos que se juzgan en el proceso penal, a saber: (i) el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena, Bolívar, que hace parte de la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal, y (ii) la autoridad indígena tradicional de la jurisdicción especial indígena Comunidad Indígena Zenú de Pasacaballos – Kalnzerupab, que forma parte de la jurisdicción especial indígena^[22].

(ii)   El presupuesto objetivo está acreditado, puesto que las autoridades judiciales se disputan el conocimiento de un proceso penal^[23], el cual tiene naturaleza judicial.

(iii) Se cumple el presupuesto normativo, debido a que las dos autoridades judiciales indicaron los fundamentos jurisprudenciales con base en los cuales reclaman la competencia de la citada investigación penal (ver párr. 4, 6 y 7 supra).

 

4.     La jurisdicción especial indígena, el fuero indígena y los factores para su reconocimiento

 

14.            Reconocimiento constitucional y definición del principio de diversidad étnica y cultural. El artículo 7º de la Constitución Política reconoce el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación, el cual es una manifestación del carácter democrático, participativo y pluralista del Estado^[24]. Este principio busca proteger “las distintas cosmogonías”^[25] de las comunidades étnicas y, en particular, preservar “los usos, los valores, las costumbres y tradiciones, las formas de producción, la historia y la cultura, y todas las demás situaciones que definen e identifican a la comunidad desde el punto de vista cultural y sociológico”^[26]. En virtud de este principio, la Constitución Política garantiza y protege (i) el derecho a la jurisdicción especial indígena y (ii) al fuero indígena.

 

15.            El derecho a la jurisdicción especial indígena. El artículo 246 de la Constitución reconoce el derecho a la jurisdicción especial indígena. Al respecto, prescribe que “las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República”. Además, dispone que “la ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. La jurisdicción especial indígena es un “derecho autonómico de las comunidades indígenas”^[27] que opera como una garantía que “protege la diversidad cultural y valorativa”^[28]. El ámbito de protección de este derecho colectivo está integrado por (i) la facultad de las comunidades de contar con “autoridades judiciales propias para juzgar a sus miembros”^[29] y (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios^[30]. En tales términos, la jurisdicción especial indígena “se define en función de la existencia de autoridades, sistemas de derecho propio basados en usos y costumbres tradicionales, y procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad”^[31].

 

16.            El fuero indígena. El fuero indígena es el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos. Esta garantía tiene como propósito asegurar que estos individuos sean juzgados “por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia”, por medio de un procedimiento compatible “con la organización y modo de vida”^[32] de la comunidad indígena de la cual forman parte. Para que la garantía del fuero indígena opere no es suficiente la identidad étnica indígena del procesado, sino que deben acreditarse “un elemento personal, (…) y uno geográfico o territorial, ‘que permite a las comunidades indígenas juzgar conductas cometidas en su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas’”^[33].

 

17.            La Corte Constitucional ha reiterado que el derecho a la jurisdicción especial indígena y la garantía del fuero, aunque tienen “profunda relación de complementariedad, no poseen el mismo alcance y significado”^[34]. Mientras el fuero indígena constituye “un derecho fundamental del individuo indígena”^[35] que busca proteger su “conciencia étnica”^[36], la jurisdicción especial indígena, es “un derecho autonómico de las comunidades indígenas”^[37]. Por esta razón, aunque “el fuero indígena ocupa un papel cardinal, no es el único factor determinante”^[38] de la competencia de la jurisdicción especial, dado que esta se define en función de la existencia de autoridades, sistemas de derecho propio y procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad.

 

18.            Factores de la jurisdicción especial indígena. La jurisdicción especial indígena se activa si se acreditan cuatro factores^[39]: (i) personal, (ii) territorial, (iii) objetivo e (iv) institucional^[40].

 

 

19.            Valoración ponderada y razonable de los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena. Los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria deben evaluarse de forma “ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso”^[41]. Ello supone que el conflicto entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria debe resolverse “atendiendo a las circunstancias propias [del] caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto”^[42]. Por esta razón, si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, “ello no implica que de manera automática el caso corresponda [a la jurisdicción ordinaria]”^[43]. La Corte Constitucional ha resaltado que esta ponderación debe llevarse a cabo desde “la perspectiva de la diversidad cultural”^[44] y está encaminada a garantizar que el juez tome la decisión que “mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas”^[45]. Por tanto, para determinar la competencia de la jurisdicción indígena, la Corte deberá (i) constatar en el caso concreto cuáles de los factores previstos para activar la jurisdicción especial indígena están acreditados y, (ii) valorar de manera razonable y ponderada la incidencia de cada uno de estos factores en la controversia.

 

5.     Caso concreto

 

20.             A continuación, la Sala Plena examinará (i) si en el caso concreto están acreditados los factores previstos para activar la jurisdicción especial indígena, y (ii) valorará de manera razonable y ponderada la incidencia de estos factores en la resolución del conflicto sub examine.

 

(i)   Constatación de los factores determinantes de la jurisdicción especial indígena

 

21.            Factor personal. El factor personal exige que el juez verifique “la pertenencia del acusado de un hecho punible (…) a una comunidad indígena”^[46]. En relación con la demostración de la pertenencia a una comunidad indígena, la jurisprudencia de esta Corte ha reconocido “la primacía de los mecanismos de reconocimiento que las propias comunidades indígenas han adoptado en ejercicio de su autonomía”^[47]. En ese sentido, ha definido que deben tener mayor peso estos mecanismos adoptados por la comunidad indígena^[48], así como “debe primar la realidad sobre formalidades como la inscripción en un determinado censo que puede estar desactualizado o contener errores”^[49]. De tal forma que la ausencia de inscripción en el censo no es óbice para que se reconozca la pertenencia de un individuo a la comunidad, en tanto que existen otros medios de prueba prevalentes e idóneos para acreditar esa circunstancia.

 

22.            En el caso sub examine se cumple el factor personal. La Sala constata que el acusado pertenece a la Comunidad Indígena Zenú de Pasacaballos - Kalnzerupab. En efecto, en el expediente reposa certificado emitido por el Capitán del cabildo Pedro el 25 de julio de 2023, en el que indica que el señor José pertenece “al pueblo Indígena Zenú, [es] miembro del cabildo, vive, y hace parte [del mismo] y se encuentra inscrito en la base datos censal del Cabildo Indígena Zenú de Pasacaballo”^[50]. Dando prevalencia a la realidad sobre las formalidades, se tendrá como válida la información suministrada por el representante de la comunidad.

 

23.            Factor territorial. El factor territorial exige al juez constatar que “los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del ámbito territorial del resguardo”^[51]. La Corte Constitucional ha identificado dos criterios relevantes para examinar este factor. Primero, ha precisado que el concepto de territorio de las comunidades indígenas “es el ámbito donde se desenvuelve su cultura”^[52] y, por tanto, “trasciende la delimitación geográfica de una comunidad indígena”^[53]. Segundo, ha indicado que, en casos excepcionales, “el elemento territorial puede tener un efecto expansivo”^[54]. Esto significa que “cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, [podría ser juzgado] por las autoridades indígenas”^[55]. Entiéndase por espacio vital el lugar donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”^[56]. Para abordar este análisis, la Sala determinará (i) el lugar donde ocurrieron las conductas sub examine y (ii) el territorio en el que se ubica la comunidad indígena del que forma parte el acusado.

 

24.            El lugar donde ocurrieron las conductas investigadas. Según el escrito de acusación, José reside en una finca en el “CORREGIMIENTO ARARCA SIN NOMENCLATURA”^[57] barrio Barú, Cartagena - Bolívar. En el referido documento, también se dice que “[l]os hechos sucedieron en el [barrio] de Barú, de la ciudad de Cartagena el día 10 de febrero de 2022”[58].

 

25.            Territorio de la comunidad indígena Zenú de Pasacaballos - Kalnzerupab. De acuerdo con el informe rendido por Pedro, autoridad tradicional indígena de la comunidad indígena Zenú de Pasacaballos - Kalnzerupab, dicha comunidad está “a lo largo de los Corregimientos de Pasacaballos, específicamente, [p]or el Norte: […] limita con la comunidad indígena de Membrillal, peaje Membrillal, [p]or el Sur: [c]on la Isla de Barú, [p]or el Occidente: con el mar Caribe, y por el Oriente: con el municipio de Turbaco”^[59]. Adicionalmente, el capitán de la comunidad manifestó que “[e]s importante mencionar, que no poseemos territorio colectivo ya que somos una parcialidad indígena y compartimos el ámbito territorial con el Consejo Comunitario de Pasacaballos y comunidad campesina, aclarando de esta manera que nos encontramos en nuestro territorio ancestral”[60]. Por lo demás, la autoridad tradicional allegó el mapa de la comunidad indígena Zenú de Pasacaballos – Kalnzerupab [61].

 

26.            En el caso sub examine no se cumple el factor territorial. Con fundamento en la información disponible, es posible concluir que los hechos ocurrieron fuera del territorio que actualmente ocupa la comunidad indígena Zenú de Pasacaballos – Kalnzerupab y aquél en el que desarrolla su cultura. En efecto, la Sala no encuentra probado que en el corregimiento de Ararca, lugar donde presuntamente ocurrieron los hechos delictivos, exista presencia de la referida comunidad indígena, que se encuentra localizada en el corregimiento de Pasacaballos. Asimismo, en la búsqueda realizada por la Sala, se evidenció que esta comunidad ha sido víctima de desplazamiento por la violencia que aqueja al país; sin embargo, no se cuenta con información de que por dicho fenómeno la comunidad desenvuelve su cultura en el lugar donde ocurrieron los hechos. Por lo tanto, la Sala concluye que los hechos no sucedieron en el territorio indígena.

 

27.            Factor objetivo. El factor objetivo supone constatar “la naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado”^[62]. En particular, “si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria”^[63]. La Corte Constitucional ha resaltado que “si el bien jurídico afectado o su titular pertenece, de forma exclusiva, a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena”^[64]. Por el contrario, “si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria”^[65].

 

28.            Ahora bien, si “independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica”. En esos casos, “la decisión del juez deberá pasar por la verificación de todos los elementos del caso concreto y los demás factores tendrán mayor relevancia para definir si la competencia corresponde al sistema jurídico nacional o a las autoridades de los pueblos indígenas”^[66]. De otro lado, la Corte ha indicado que la “especial nocividad”^[67] de una conducta para la sociedad mayoritaria es un elemento relevante para examinar el factor objetivo. Así las cosas, aunque la especial nocividad no implica, per se, “la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena”^[68], sí supone que el juez “debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”^[69].

 

29.            Adicionalmente, a través del Auto 1139 de 2022, la Corte manifestó que la integridad sexual de los menores de edad reviste una especial importancia para la sociedad mayoritaria. Así, puso de presente el reconocimiento del interés superior del menor de edad que comprende, entre otras, “la garantía de su desarrollo integral y la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor de edad”[70], lo que también supone que “cuando un niño o una niña sea víctima de delitos sexuales, las autoridades jurisdiccionales que judicializan la correspondiente conducta deben ‘ser particularmente diligentes y responsables con la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de carácter sexual’”[71].

 

30.            Además, la Corte Constitucional ha destacado la especial importancia que reviste la integridad sexual de los menores de edad para la sociedad mayoritaria, al analizar la competencia de la jurisdicción especial indígena para conocer de estos casos. Así, la Sala Plena ha resaltado el reconocimiento al interés superior del menor de edad, el cual, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, comprende, entre otros: la garantía de su desarrollo integral y la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales. Como consecuencia de estas garantías, cuando un niño o una niña sea víctima de delitos sexuales, las autoridades jurisdiccionales que judicializan la correspondiente conducta deben “ser particularmente diligentes y responsables con la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de carácter sexual”^[72]. Con todo, la Corte también ha señalado, de manera expresa, que “la integridad sexual de un menor es un asunto que [también] concierne (…) a la comunidad indígena”^[73].

 

31.            Asimismo, la Corte ha destacado que “las mujeres, debido a las situaciones de discriminación que han afrontado históricamente, son titulares de una especial protección, que fundamenta la obligación de debida diligencia en la prevención de la violencia de género. Este deber, no sólo se desprende del artículo 13 de la Constitución, sino de diversos compromisos internacionales, entre los cuales se destacan la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW, por sus siglas en inglés– así como de la Convención de Belém do Pará, que en sus artículos 7, 8 y 9 determina la obligación para los Estados de adoptar todas las medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, con particular atención a aquellas que hacen parte de grupos discriminados o vulnerables. Igualmente, debe tenerse en cuenta que las mujeres y las niñas son el 51,2% de la población en Colombia y representan el 86% de los casos de violencia sexual”^[74].

 

32.            Conforme a lo anterior, esta corporación ha identificado algunas premisas que no se ajustan a la Constitución, ni a la interpretación que le ha dado la jurisprudencia al analizar la competencia de la jurisdicción especial indígena para juzgar casos que involucran la integridad sexual de menores de edad. Estas premisas son: (i) que los derechos de los niños son bienes jurídicos de la sociedad mayoritaria y no de los pueblos indígenas, por lo cual los asuntos relacionados con estos valores deben ser tramitados por la jurisdicción ordinaria y (ii) que existe un umbral de nocividad a partir del cual es deseable que sea la justicia ordinaria –y no la indígena– la que juzgue una determinada conducta^[75]. El rechazo de estas premisas ha servido a la jurisprudencia para definir que, por tratarse de un bien jurídico compartido por la sociedad mayoritaria y la comunidad indígena, el elemento objetivo no es determinante para que el juez del conflicto defina la competencia respecto de delitos que involucran la integridad sexual de los menores de edad.

 

33.            De acuerdo con lo expuesto, y dado que la conducta imputada al señor José– delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado – afecta intereses tanto de la sociedad mayoritaria como de la comunidad indígena[76], el factor objetivo no es determinante o decisivo para establecer la competencia para conocer del caso. Sin perjuicio de lo anterior, por tratarse de un delito que ha sido catalogado de especial gravedad por encontrarse inmersa como víctima de la conducta una menor de edad que no pertenece a la comunidad indígena, el análisis del elemento institucional supone un mayor rigor^[77], en los términos previamente señalados (párr. 32, supra). Ello, en consideración a que sus efectos perjudiciales repercuten en sujetos de especial protección constitucional, como lo son los menores de edad, además de que la violencia sexual constituye una de las manifestaciones de la violencia de género que el Estado está en obligación de prevenir^[78].

 

34.            Factor institucional. Este factor –en ocasiones denominado orgánico– “se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social”^[79]. Para su análisis, el juez encargado de dirimir el conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria debe tomar en consideración la existencia de una institucionalidad social y política que permita asegurar los derechos de las víctimas en el proceso.

 

35.            De igual forma, en el Auto 138 de 2022 se determinó que el elemento institucional se refiere a la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”. En esa medida, “este constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse: (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables”^[80]. Finalmente, en el Auto 636 de 2022, se precisó que, en casos que involucren a menores de edad, “a las autoridades indígenas les corresponde demostrar que cuentan con la capacidad institucional para juzgar y sancionar conductas que menoscaben los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes”^[81].

 

36.            Ahora bien, el análisis de la garantía de los derechos de las víctimas en el marco de la valoración del elemento institucional debe adelantarse con respeto del principio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y debe entenderse a la luz de criterios de razonabilidad y proporcionalidad^[82]. La maximización de la autonomía de las comunidades implica que el juez del conflicto no puede exigir de los sistemas de justicia indígena el cumplimiento de estándares de protección de los derechos de las víctimas bajo criterios elaborados en el marco del proceso penal de la cultura mayoritaria. De ahí que, la vigencia de estas prerrogativas en los trámites ante la jurisdicción indígena deba analizarse bajo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, en el marco de la diversidad cultural.

 

37.            En la sentencia T-002 de 2012, la Corte desarrolló unos “criterios de interpretación relevantes relacionados con el alcance de los derechos de las víctimas en los conflictos de competencia entre la jurisdicción especial indígena y la justicia ordinaria”^[83]. De acuerdo con estos criterios, el juez del conflicto (i) debe tener en cuenta que el derecho propio de las comunidades indígenas es un verdadero sistema jurídico, particular e independiente; (ii) no puede adoptar una postura reticente al analizar las prácticas ancestrales de administración de justicia de las comunidades indígenas, que buscan la verdad mediante métodos rituales de reconstrucción colectiva de la memoria y acuden a vías alternativas para resarcir a la víctima, castigar al agresor y reintroducir la armonía en la comunidad; y (iii) debe establecer la existencia de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior las comunidades, indagación que debe girar en torno a la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados^[84].

 

38.            Además, la Corte ha reconocido que (v) la manifestación de la comunidad de su intención de impartir justicia, “constituye, per se, una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas”; (vi) una vez la comunidad ha expresado su capacidad para administrar justicia respecto de ciertos conflictos, si pretende abstenerse de conocer casos semejantes, debe aportar argumentos contundentes, en aras de garantizar el principio constitucional de igualdad; y, por último, (vii) existen “diferentes niveles en la apreciación de la institucionalidad de una comunidad indígena. Los crímenes de lesa humanidad, el uso de violencia sistemática u organizada o la especial situación de indefensión y vulnerabilidad de la víctima justifican el empleo de criterios más rígidos y exigentes en la verificación de la institucionalidad”^[85].

 

39.            Análisis del elemento institucional en aquellos eventos en que la valoración es más rigurosa. Reiteración Auto 029 de 2022^[86]. En este auto, la Corte definió una serie de criterios que sirven para verificar la acreditación del factor institucional en aquellos casos en los que su valoración resulta más rigurosa, como cuando se trata de delitos en contra de la integridad sexual de los menores de edad. Entre otras, la Corte precisó que “cuando una comunidad manifieste su voluntad de asumir el conocimiento de un conflicto de aquellos en los que el nivel de apreciación del elemento institucional es más riguroso, se hace indispensable la colaboración de sus autoridades con el juez del conflicto para lograr establecer si se encuentra satisfecho el elemento institucional. Esta premisa encuentra su fundamento en que las autoridades indígenas son las que se hallan en capacidad de llevar al conocimiento de la autoridad judicial los elementos necesarios para valorar el factor institucional”^[87]. Además, señaló que “en estos casos de especial gravedad, cuando no se logren recaudar las pruebas necesarias para comprobar si la institucionalidad de la comunidad garantiza unas condiciones mínimas de satisfacción de los derechos de las víctimas y de protección del debido proceso, ese vacío impedirá constatar las condiciones exigidas respecto del factor institucional”^[88]. Así las cosas, aunque la manifestación de la voluntad de la comunidad para asumir el conocimiento del proceso constituye una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas, aquella resulta insuficiente para tener por acreditado el factor institucional.

 

40.            En el caso sub examine no se satisface el elemento institucional. Mediante el auto de pruebas de 10 de julio de 2023, la magistrada sustanciadora preguntó a las autoridades de la comunidad indígena Zenú de Pasacaballos – Kalnzerupab por el sistema y procedimiento de investigación y juzgamiento existente al interior de tal comunidad. Por medio de escrito de 25 de julio de 2023, la autoridad tradicional de dicha comunidad informó lo siguiente:

 

(i)   La comunidad cuenta con una junta directiva dentro de su gobierno propio y manifiesta que “es la junta directiva [a la] que le compete la labor del investigar, juzgar y sancionar los actos contrarios a la ley”^[89]. De igual manera indicó que la junta directiva está compuesta por autoridades tales como el capitán, secretario, tesorero, fiscal, alguacil menor, alguacil primero, alguacil segundo, alguacil tercero, alguacil cuarto y alguacil quinto, es decir, la junta directiva de la comunidad indígena Zenú de Pasacaballos – Kalnzerupab está conformada por 10 miembros.

(ii) Frente a la defensa del acusado manifestó que “durante todo el proceso de investigación, deliberación y juzgamiento el presunto actor de la conducta tendrá derecho a presentar pruebas, contradecir las pruebas aportadas y los demás medios probatorios que se establezcan en el mencionado proceso”^[90].

(iii)          En cuanto a la participación de las víctimas en el proceso se indicó que “[d]e conformidad con nuestros usos y costumbres, nuestro derecho consuetudinario, se garantiza también la participación de la víctima durante las diferentes etapas del proceso, en especial en la fase de investigación, deliberación y juzgamiento, para que ejerza sus derechos como víctimas de la conducta”[91].

(iv)           Respecto de la imparcialidad en las diferentes etapas del proceso afirmó que “la imparcialidad se da en atención que se trata de un cuerpo colegiado que toma la decisión y no solo en cabeza del capitán”[92]. Además, en el artículo 48 de su reglamento, se constata que la decisión adoptada deberá ser la que se obtenga de la mitad más uno de los miembros de la junta directiva. 

(v)  La comunidad señaló que el artículo 40 del reglamento de la comunidad prevé el acceso carnal violento, el cual consideran como falta grave. En concreto, la conducta está tipificada así: “[e]l que realice acceso carnal con otra persona miembro de la comunidad, que sea menor de (14) años o que emplee la fuerza incurrirá en las sanciones previstas en el capítulo de sanciones del presente estatuto, igualmente aquel miembro de la comunidad que realice prácticas sexuales abusivas empleando cualquier tipo de violencia o poniendo a la persona en situación de incapacidad, incurrirá en las sanciones establecidas”^[93]. Aunado a esto, el representante de la comunidad manifestó que en el artículo 51 del reglamento de la comunidad se indica que el juzgamiento de estas conductas “[s]e coordina temporalmente con la justicia ordinaria, mientras cada comunidad organiza su sistema judicial”[94]. Asimismo, el capitán de la comunidad indicó que “al momento de reparación y sanción es la junta directiva quien ejerce este derecho y toma las medidas necesarias para la reparación de las víctimas, y para el caso específico cuando son mujeres o menores de edad las sanciones tienden a ser mucho más altas, por el bien jurídico superior a proteger”[95].

(vi)           Frente a los derechos de las víctimas el representante de la comunidad manifestó que “en caso de que la víctima no sea parte de la comunidad indígena en igual sentido por parte de la junta directiva y la consejería de la mujer se realiza el acompañamiento constante para el cumplimiento del fallo y la reparación de la víctima”[96].

 

41.             Si bien la comunidad señala que prevé la conducta típica de “acceso carnal violento” y la cataloga como una falta grave, a la vez reconoce que en la actualidad no cuenta con sistemas de juzgamiento al interior de la comunidad; situación que les obliga a coordinarse con la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal[97]. Ahora bien, con independencia del delito señalado por la comunidad, la Sala considera que la comunidad indígena Zenú de Pasacaballos – Kalnzerupab no demostró tener una institucionalidad suficiente para satisfacer los derechos de las niñas, niños y adolescentes víctimas de las referidas conductas. Esto, porque la comunidad refirió la existencia de la autoridad encargada de actuar en estos casos, pero no explicó con suficiencia cómo ejercen sus labores de cara al reproche de la conducta y a satisfacer los derechos de las víctimas de delitos de “acceso carnal violento”. Así mismo, si bien indicó que cuenta con un “debido proceso reparador” no precisó en qué consiste la garantía de este derecho ni el procedimiento que adelantaría la comunidad para investigar y sancionar la conducta. Por último, se limitó a señalar que existen sanciones ejemplarizantes, pero sin especificar cuáles son o cuáles se han aplicado en casos similares.

 

42.             Sumado a lo anterior, la comunidad no explicó con suficiencia en qué consisten las garantías de verdad y no revictimización, el debido proceso reparador y las sanciones ejemplarizantes (párr. 40.iv, supra) de cara a la protección de los derechos de la víctima que es un sujeto de especial protección por ser una niña menor de edad. Al respecto, la Corte recuerda la importancia del interés superior de los niños, niñas y adolescentes para toda la sociedad, más aún cuando son víctimas de delitos que atentan contra su libertad, integridad y formación sexual. Por lo anterior, la Sala no encuentra acreditado el elemento institucional. En todo caso, con el anterior razonamiento de ninguna manera la Sala pretende caracterizar o equiparar su sistema de juzgamiento al de la sociedad mayoritaria.

 

43.             El siguiente cuadro sintetiza la constatación de los factores determinantes de la jurisdicción indígena:

 

 

(ii) Valoración razonable y ponderada de los factores determinantes de la jurisdicción especial indígena

 

44.             Según lo ha definido la jurisprudencia, “el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades opera en la ponderación como un factor que aumenta el ‘peso en abstracto’ de la autonomía indígena”^[98]. Lo anterior implica que la restricción del derecho al fuero indígena y la autonomía jurisdiccional de los pueblos indígenas solo es constitucionalmente válida “si existen argumentos fundados y razonables para considerar que la afectación de los demás principios es particularmente grave, o si existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que la evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o precaria”^[99].

 

45.        La Sala reconoce que José forma parte de la comunidad indígena Zenú de Pasacaballos – Kalnzerupab. Esto implica que, en virtud del factor personal, dicha comunidad indígena tiene un interés, en principio legítimo, para conocer el caso. Sin embargo, la Sala advierte que la conducta punible presuntamente cometida por el ciudadano José debe ser de conocimiento de la jurisdicción ordinaria. Esto, en tanto la comisión de la presunta conducta no fue realizada en un lugar donde la comunidad indígena haga presencia y el sistema de investigación, sanción y juzgamiento de delitos sexuales referido por la comunidad no es suficiente para atender al interés superior de los niños, niñas y adolescentes víctimas de tales conductas. En este sentido, la jurisdicción indígena no puede asumir conocimiento del proceso penal seguido en contra del ciudadano José.

 

46.        Conclusión. Conforme a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional dirimirá el conflicto de la referencia declarando que le corresponde a la jurisdicción ordinaria conocer el proceso penal seguido en contra de José por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado. En consecuencia, remitirá el expediente al Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena, Bolívar, para lo de su competencia y para que comunique la presente determinación. 

 

III.            DECISIÓN

 

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

RESUELVE

 

PRIMERO. - Dirimir el conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena, Bolívar y la autoridad indígena tradicional de la jurisdicción especial indígena de la comunidad Zenú de Pasacaballos – Kalnzerupab de la misma ciudad, en el sentido de DECLARAR que corresponde a la jurisdicción ordinaria conocer el proceso penal seguido en contra José por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado.

 

SEGUNDO. - REMITIR el expediente CJU-3995 al Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena, para lo de su competencia y para que comunique la presente decisión a las partes e intervinientes y a las autoridades de la comunidad indígena Zenú de Pasacaballos – Kalnzerupab de la misma ciudad.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Presidenta

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

 

 

 

 

 

 

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