Sentencia A. 2073/23

 

 

TEMAS-SUBTEMAS

 

Auto A-2073/23

 

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

 

AUTO 2073 DE 2023

 

Referencia: expediente CJU-1304.

 

Conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida - Guainía y los resguardos indígenas Puvanine, Piacoco de Paujil y Remanso Chorrobocón.

 

Magistrada ponente:

Natalia Ángel Cabo.

 

Valledupar, Cesar, siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en especial la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente

 

 

AUTO.

 

Aclaración previa

 

El presente caso se relaciona con la presunta comisión de un delito sexual en contra de una persona menor de edad. Para proteger el derecho a la intimidad, de conformidad con lo dispuesto en la Circular Interna No. 10 de 2022 de la Corte Constitucional y los artículos 62 del Acuerdo 02 de 2015 y 21 de la Ley 1712 de 2014, la Sala advierte que ordenará suprimir de esta providencia y de su publicación los nombres, los datos y las informaciones que permitan la identificación de la presunta víctima[1]. Por ese motivo, la magistrada ponente emitirá dos copias de esta providencia. En aquella que se publique, se utilizarán nombres y datos ficticios que aparecerán en letra cursiva.

 

I.      ANTECEDENTES

 

1.                 El 17 de septiembre de 2020, la Fiscalía Seccional de Guainía presentó ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Inírida escrito de acusación contra Pablo, de 19 años de edad, por el delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años agravado. Según el escrito de acusación, la madre de la menor[2] de 12 años de edad acudió a las instalaciones de la seccional de investigación criminal de Guainía el 16 de marzo de 2019, para denunciar que su hija había tenido relaciones sexuales con Pablo[3]. Ahora bien, en el reporte médico anexado al expediente, la menor de edad relató que tuvo relaciones sexuales con el joven acusado porque tenían una relación sentimental de la cual estaba enterado su padre, pero no su madre.

 

2.                 Con fundamento en lo anterior, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida programó audiencia de acusación para el 28 de octubre de 2020. Sin embargo, después de corroborar la asistencia de los citados, dicha audiencia se reprogramó para el 30 de octubre de 2020, ya que varias autoridades indígenas plantearon un conflicto positivo de jurisdicciones en este caso[4].

 

3.                 Dicho documento está firmado por Gabriel Acosta García, Capitán de la Comunidad indígena del Porvenir; Román Cipriano Martínez, Gobernador Cabildo del Resguardo Paujil – Limonar; y Hernán López Agapito, Gobernador Cabildo del Resguardo Remanso Chorrobocón[5]. Las autoridades indígenas certificaron que Pablo pertenece a la etnia puinave y es residente de la Comunidad el Porvenir del Resguardo indígena Puinave y Piapoco de Paujil[6]. Así mismo, las autoridades indígenas refirieron que contra el acusado existen dos procesos por acceso carnal violento en menores de 14 años[7]. En todo caso, solicitaron que el señor Pablo fuera remitido a la jurisdicción especial indígena para ser juzgado por el Consejo de Ancianos, de conformidad con los artículos 7, 29, 70, 246, 329 y 330 de la Constitución y el Convenio 169 de la OIT. Para las autoridades indígenas en este caso se acreditaron los elementos personal, territorial e institucional-orgánico (no se indicó nada sobre el factor objetivo), y lo explicaron de la siguiente manera:

 

-         Elemento personal: se acreditó porque “nuestro par y una de las presuntas víctimas y sus padres tienen la calidad certificada de ser INDÍGENA, perteneciendo igualmente al censo comunitario”[8].

-         Elemento territorial: se cumplió dado que “el lugar de la ocurrencia de los presuntos hechos denunciados contra nuestro par no se ha determinado con exactitud sencilla y llanamente por ser incierto”.

-         Elemento institucional: se configuró porque la comunidad cuenta con el Consejo de Ancianos y con diferentes autoridades indígenas cuyos nombres y direcciones son aportados.

 

4.                 Por último, las autoridades indígenas explicaron que el señor Pablo fue capturado dentro de la Comunidad el Porvenir que es jurisdicción del Resguardo indígena Puinave y Piapoco de Paujil, sin que dicha intervención de la Sijin fuera concertada con las autoridades.

 

5.                 En los documentos anexos a la solicitud de las autoridades indígenas se encuentran, entre los más relevantes, dos certificaciones que indican que la madre y la menor de edad presunta víctima, pertenecen a la etnia Sicuany y son miembros de la Comunidad el Porvenir[9]. Allí también se incluyó un documento titulado “características etnográficas del pueblo indígena Puinave en el departamento del Guainía”. Este documento es elaborado por Francisco Bonifacio Guajo Bernave perteneciente a la etnia Baniva y licenciado en etno-educación y antropología aplicada de la Universidad Pontifica Bolivariana en convenio con el Instituto Misionero de Antropología[10].

 

6.                 Teniendo en cuenta estos documentos, el 30 de octubre de 2020 el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida se declaró competente para conocer del caso y remitió el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura[11] para que resolviera el conflicto positivo de competencias[12]. En la audiencia el juez planteó el conflicto de jurisdicciones con fundamento en la Constitución, en la Ley 270 de 1996 y, entre otras, en las sentencias T-496 de 1996, T-617 de 2010 y T-002 de 2012. Así mismo, el juez indicó que en este caso no se cumplió el elemento objetivo porque, al ser un asunto que involucra intereses de una menor de edad, la competencia debe ser asumida por la jurisdicción ordinaria[13].

 

7.                 El 25 de febrero de 2021, las autoridades tradicionales del Resguardo indígena Paujil – Limonar solicitaron a los magistrados y magistradas del Consejo Superior de la Judicatura que los recibieran en audiencia. Las autoridades explicaron que realizarían un viaje a Bogotá y querían entrevistarse con el ponente en estos casos de conflicto de jurisdicciones relacionados con actos sexuales con menores de 14 años. En el expediente no consta respuesta a esta solicitud ni se acredita la realización de la entrevista.

 

8.                 En vista del trascurso del tiempo sin que se resolviera el conflicto de jurisdicciones, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida realizó varias actuaciones con el fin de ubicar el expediente[14], que por error involuntario había sido enviado a dependencias no competentes. En esa medida, el 2 de agosto de 2021, dicho Juzgado remitió el expediente a la Corte Constitucional para que dirimiera el presente conflicto[15].

 

9.                 El expediente fue radicado en la Corte Constitucional el 27 de agosto de 2021[16] y enviado al despacho del entonces magistrado Alberto Rojas Ríos el 26 de noviembre de 2021[17]. En el auto remisorio, la Secretaría general explicó que el 6 de octubre de 2021, se incorporaron al expediente CJU-1304 documentos allegados por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Inírida. Por último, el expediente fue trasladado al despacho de la magistrada Natalia Ángel Cabo, cuando la misma asumió posesión del cargo en abril de 2022.

 

 

 

II.               CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

10.             La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos entre jurisdicciones, de conformidad con el del artículo 241.11 de la Constitución Política^[18].

 

Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

 

11.             Según ha reiterado esta Corporación, la configuración de un conflicto de jurisdicciones es posible si concurren tres presupuestos: el subjetivo, el objetivo y el normativo^[19]. El subjetivo consiste en que la controversia se presente entre dos o más autoridades que administren justicia, que hagan parte de distintas jurisdicciones y que reclamen o rechacen la competencia para conocer el asunto. El objetivo se refiere a que la disputa recaiga sobre el conocimiento de una causa judicial^[20]. Y el normativo alude a que es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado las razones de índole constitucional o legal por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto.

 

12.             Esta Corporación también ha señalado que los conflictos de jurisdicción pueden ser positivos o negativos. Cuando varios jueces se rehúsan a asumir el conocimiento de un mismo asunto para lo cual aducen su incompetencia, el conflicto de jurisdicción es negativo. Por el contrario, cuando pretenden asumir el mismo trámite judicial al considerar que tienen plena competencia para el efecto, el conflicto de jurisdicción es positivo^[21].

 

13.             En el presente asunto se cumple el presupuesto subjetivo porque la controversia se generó entre las autoridades del Resguardo indígena Puvanine,  Piacoco de Paujil y Remanso Chorrobocón que pertenecen a la Jurisdicción Especial Indígena, y el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, que integra la Jurisdicción Ordinaria en la especialidad penal. El presupuesto objetivo está satisfecho dado que la disputa recae sobre el conocimiento de un proceso penal adelantado contra Pablo, por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años con agravante. Finalmente, también concurre el presupuesto normativo porque ambas autoridades expresamente indicaron que son competentes para resolver el asunto. Así se desprende del escrito del 30 de octubre de 2020 que presentaron el Capitán de la Comunidad indígena del Porvenir, el Gobernador Cabildo del Resguardo Paujil y el Gobernador Cabildo del Resguardo Remanso Chorrobocón. Al respecto, las autoridades indígenas fundamentaron su competencia en los artículos 7, 29, 70, 246, 329 y 330 de la Constitución y el Convenio 169 de la OIT y en la configuración de los elementos que ha definido la jurisprudencia constitucional.

 

14.             Así mismo, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, mediante el auto del 30 de octubre de 2020, sostuvo que era competente para conocer del presente asunto de conformidad con la Constitución, la Ley 270 de 1996 y las sentencias T-496 de 1996, T-617 de 2010 y T-002 de 2012[22]. Por consiguiente, se puede concluir la existencia de un conflicto positivo de jurisdicciones ante el cumplimiento de los presupuestos y por el hecho de que las autoridades en disputa pretenden ambas asumir el conocimiento del asunto.

 

Jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero

 

15.             Según el artículo 246 de la Constitución los pueblos indígenas del país podrán ejercer funciones jurisdiccionales bajo sus propias normas y procedimientos y dentro del ámbito de su territorio, siempre y cuando esas funciones no se ejerzan en contravía de la Constitución y las leyes. En esa medida, dicho artículo es el fundamento constitucional de la jurisdicción especial indígena –en adelante JEI–. Según ha establecido esta Corte, la JEI enmarca

 

“(i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional, sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada”^[23].

 

16.             Igualmente, esta Corporación ha reconocido que la JEI tiene una dimensión colectiva y otra individual. A través de la dimensión colectiva la JEI se percibe como un instrumento de protección de la diversidad cultural y étnica de la Nación, especialmente de la autonomía e identidad de los pueblos indígenas. La dimensión individual se comprende como el derecho fundamental que le asiste a cada miembro de las comunidades de ser juzgado por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos^[24]. A estas dos dimensiones, se suma un factor de congruencia a partir del cual se determina que el orden jurídico tradicional de las comunidades étnicamente diferenciadas no puede resultar contrario a la Constitución[25].

 

17.             La jurisprudencia vigente establece que se requiere el cumplimiento de 4 elementos para que una persona pueda ser procesada y juzgada a través de la JEI. Estos elementos son: (i) el subjetivo o personal; (ii) el territorial; (iii) el objetivo y (iv) el institucional^[26].

 

18.             El elemento personal supone que los miembros de las comunidades indígenas –en principio– han de ser juzgados de conformidad con sus usos y costumbres^[27]. Este elemento, identifica como aspecto relevante la pertenencia de los individuos a una determinada comunidad indígena, sin que sea suficiente acreditar los rasgos meramente étnicos^[28].

 

19.             El elemento territorial o geográfico implica que los hechos a ser juzgados hayan ocurrido al interior del territorio de la comunidad en que ejercen funciones las autoridades indígenas. Ahora, la Corte Constitucional ha matizado el entendimiento de este elemento desde dos perspectivas. En primer lugar, una perspectiva estrecha se refiere al espacio físico en el que se sitúan los resguardos indígenas, concretamente el territorio en su dimensión formal y cultural^[29]. En segundo lugar, puede aplicarse una perspectiva amplia que comprende el territorio con un efecto expansivo, de manera que puedan ser amparadas por el fuero, conductas ocurridas fuera del territorio del resguardo^[30]. En este sentido, el elemento territorial puede extenderse al ámbito donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”^[31]. En este supuesto, la dimensión formal del territorio puede no coincidir con los límites geográficos del resguardo, pero el caso puede remitirse a las autoridades indígenas por razones culturales^[32].

 

20.             El elemento objetivo está relacionado con la naturaleza del bien jurídico protegido, por la consagración de la conducta punible a investigar o juzgar. En este caso la pregunta a responder es si la conducta afecta a la comunidad indígena o a la sociedad mayoritaria, o a ambas. Al respecto, las sentencias T-617 de 2010 y C-463 de 2014 establecieron algunas sub-reglas para seguir en estos casos: en el primer escenario, si el bien jurídico afectado pertenece de forma exclusiva a la comunidad indígena, se sugiere que el caso sea competencia de la JEI. Un segundo escenario se presenta cuando el bien jurídico afectado pertenece de forma exclusiva a la sociedad mayoritaria, supuesto en el cual se sugiere que el caso sea asumido por la jurisdicción ordinaria. En los escenarios en que, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad indígena a la que pertenece el sujeto activo de la conducta, como a la sociedad mayoritaria, este elemento no es determinante para ofrecer una solución concreta.

 

21.             Por otro lado, cuando la conducta que se pretende investigar, sancionar y/o armonizar sea catalogada como de especial nocividad para la cultura mayoritaria, el juez del conflicto deberá estudiar con mayor detenimiento el elemento institucional^[33]. Esto con el fin de garantizar que la comunidad cuente con la capacidad institucional para tramitar el asunto.

 

22.             De esta forma, el juez que dirime un conflicto entre jurisdicciones debe asegurarse que la remisión a la JEI no derive en impunidad ni en desprotección de las víctimas. Así mismo, el juez que dirime el conflicto de jurisdicciones debe verificar el cumplimiento del factor institucional caso a caso, pues es imperioso revisar las particularidades de cada comunidad indígena y su capacidad institucional; es decir, no resulta apropiado establecer reglas predeterminadas que desconozcan las diferencias que pueden existir entre los distintos ordenamientos jurídicos y las leyes de Origen de los pueblos ancestrales^[34]. Esta última sub-regla fue reiterada en el auto A-751 de 2021, en dónde se establece que:

 

“el juez que define el conflicto entre jurisdicciones deberá determinar, en cada caso concreto, si estas conductas deben ser investigadas y sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria. Lo expuesto, por cuanto no es posible establecer reglas abstractas y generales que asignen el conocimiento de ciertos tipos penales a alguna de estas jurisdicciones”^[35].

 

23.             Finalmente, el elemento institucional se refiere a la existencia de un sistema de derecho propio con autoridades, usos, costumbres y procedimientos autóctonos que permitan inferir que la comunidad tiene un poder de coerción social por parte de las autoridades indígenas y un concepto genérico de nocividad social^[36]. Este elemento institucional se entiende a su vez como una garantía que protege a su vez el debido proceso y los derechos de las víctimas; y como una forma de conservar las costumbres e instituciones ancestrales. Según las sentencias C-436 de 2014 y T-523 de 2012, para que se entienda cumplido deben identificarse: (i) la existencia de una institucionalidad social y política, de autoridades tradicionales y de procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la JEI; (ii) la consagración de faltas y sanciones aplicables, en atención al principio de legalidad^[37]; y (iii) la verificación de cierta compatibilidad entre el derecho propio y el debido proceso y los derechos de las víctimas.

 

24.             En cuando al concepto de nocividad social, la Sala recuerda que se trata de un concepto genérico que no requiere necesariamente normas escritas, compendios de precedentes o delitos idénticos a los consagrados en el Código Penal colombiano. Esto ya que el pluralismo jurídico implica la existencia de múltiples sistemas de interpretación y aplicación del derecho, solo así es posible conservar y proteger la diversidad de la nación colombiana^[38]. En esa medida, se repite: el juez que dirima un conflicto de jurisdicciones debe evaluar este concepto caso a caso.

 

25.             Por último, frente a la existencia de la institucionalidad, la sentencia T-617 de 2010 precisó que:

 

“un primer paso para establecer esa institucionalidad, se concreta en la manifestación positiva de la comunidad sobre su intención de conocer y aplicar sus procedimientos, normas y costumbres tradicionales al asunto en cuestión, previsión que se desprende, a la vez, del carácter dispositivo de la jurisdicción para las comunidades”[39].

 

26.             Esto sugiere que la autoridad indígena que exprese su intención de asumir el conocimiento de un caso deba, en consecuencia, presentar las condiciones en las que se desarrollará el proceso respectivo. En cuanto a este aspecto, y como ya se indicó, el juez debe verificar su cumplimiento de conformidad con las particularidades de cada comunidad indígena y su capacidad institucional.

 

27.             En todo caso, la jurisprudencia constitucional en estos casos ha señalado que los criterios referidos deben evaluarse de forma ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso^[40], de manera que se promueva la defensa de la autonomía indígena, la protección del debido proceso y los derechos de las víctimas, desde una perspectiva de maximización de la diversidad cultural^[41]. Así mismo, esta Corte ha explicado que la ausencia de uno o de varios de los elementos reseñados, “no conduce automáticamente a asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria”^[42].

 

28.             En conclusión, para dirimir conflictos de jurisdicciones entre la JEI y la justicia ordinaria es necesario evaluar –bajo los principios descritos– los cuatro elementos reseñados: personal, territorial, institucional y objetivo. Con fundamento en lo anterior, la Sala Plena procederá a resolver el presente caso.

 

Caso concreto

 

29.             En el presente caso el elemento personal está debidamente acreditado. Así se desprende de las manifestaciones y constancias que anexaron las autoridades indígenas con la propuesta del conflicto de competencias[43]. En efecto, las autoridades tradicionales de la Comunidad indígena del Porvenir, el Cabildo del Resguardo Paujil – Limonar y el Cabildo del Resguardo Remanso Chorrobocón, certificaron que Pablo pertenece a la etnia Puinave y es residente de la Comunidad el Porvenir del Resguardo indígena Puinave y Piapoco de Paujil[44]. Así mismo, que la víctima y la madre pertenecen a la etnia Sicuany de esa Comunidad.

 

30.             En cuanto al elemento territorial, la Corte advierte que los hechos descritos en la formulación de acusación ocurrieron en el Barrio el Porvenir del municipio de Inírida. Dicho barrio es identificado por las autoridades como parte del Resguardo indígena Paujil–Limonar. En efecto, este resguardo fue creado por la Resolución No. 081 del 26 de septiembre de 1989, del entonces Instituto Nacional de Reforma Agraria – INCORA. En un primer momento, los asentamientos Paujil, Limonar y el Provenir quedaron por fuera de los límites del Resguardo, dado que se centraban en la zona de expansión urbana del municipio de Inírida. Sin embargo, mediante el Acuerdo 005 de 28 de mayo de 2002, el Consejo municipal de Inírida definió la situación política administrativa de estos asentamientos y los catalogó como Territorios Ancestrales de las comunidades de Paujil y Limonar[45]. En este sentido, es claro que se cumple el elemento territorial en este caso pues la Comunidad el Porvenir hace parte del Resguardo Paujil–Limonar.

 

31.             En relación con el elemento objetivo, si bien tanto la comunidad indígena como la sociedad mayoritaria reclaman la afectación del bien jurídico consistente en la libertad, integridad y formación sexuales de las personas, lo cierto es que existe una marcada diferencia entre la concepción de ese mismo bien jurídico cuando se trata de afectaciones en menores de 14 años. En efecto, el título IV del Código Penal consagra los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales (art. 205 a 219c). El capítulo III de dicho título (art. 208 y 209) se refiere específicamente a los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con niños y niñas menores de 14 años, de manera que cualquier tipo de conducta sexual con personas que no superen dicha edad es considerado dañino o nocivo socialmente, pues antes de esa edad, la sociedad mayoritaria entiende que una persona no puede dar su consentimiento para tener relaciones sexuales.

 

32.             Al respecto, esta Corporación, entre otros en el auto 192 de 2023, ha señalado que el reconocimiento del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, entre otros en el artículo 44 de la Constitución, incluye la garantía de su desarrollo integral y la preservación de condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos. Razón por la cual, las autoridades jurisdiccionales que judicializan conductas como la violencia sexual contra menores de edad, deben ser particularmente diligentes y responsables con la investigación y sanción de los culpables, y el restablecimiento pleno e integral de los derechos de las víctimas. Así, el señalado Auto aclaró que, “en el ámbito del derecho mayoritario y, sobre todo, al amparo de los mandatos constitucionales, las conductas que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales de niñas, niños y adolescentes constituyen delitos catalogados como de especial gravedad”[46]. Esto, debido a cuatro razones esenciales:

 

“(i) por las implicaciones y perjuicios que este tipo de actos atroces acarrean sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes; (ii) por tratarse de sujetos titulares de especial protección constitucional; (iii) por el claro quebrantamiento del principio de interés superior de los menores de edad y el mandato constitucional de prevalencia de sus garantías; y también (iv) porque el Estado está obligado a prevenir y erradicar, con debida diligencia, cualquier forma de agresión sexual, más aún si la misma es una manifestación de violencia de género”[47].

 

33.             Por su parte, la comunidad indígena Comunidad Puinave-Piapoco de Paujil cuenta con un reglamento interno en el cual se establecen las normas sustantivas y procedimentales para el ejercicio de su jurisdicción. Así, en el Reglamento Interno de la Comunidad Puinave-Piapoco de Paujil o Tü JaJa (Resolución 081 y Acuerdo 92 de 2006), Capítulo VIII “sobre los procedimiento y normas propias”, se establecen las normas sustantivas en lo penal, y se describen como conductas reprochables las siguientes:

 

-         La sedición.

-         Las conductas contra la administración de los bienes del resguardo. Abuso de autoridad.

-         Las conductas contra la administración de justicia. Falso testimonio.

-         Las conductas contra la salud pública. Brujería, utilización de plantas para abortar o incendio de las casas del resguardo.

-         Las conductas contra la familia. Conducta contra la madre o el padre, inasistencia alimentaria.

-         Las conductas contra la vida y la integridad personal. Violencia intrafamiliar o abandono de niñas y niños.

-         Las conductas contra el patrimonio económico privado. Estafa o compra de objetos robados.

 

34.             Asimismo, en el Capítulo IX de dicho reglamento se enlistan las prohibiciones que tienen los miembros de las comunidades dentro de las cuales está la de:

 

“atentar contra la integridad física y moral de cualquier miembro del Resguardo ya sean menores, jóvenes, adultos, hombres y mujeres, a través de delitos como: la violación, el acoso sexual, el abuso sexual y la corrupción de menores”[48].

 

35.             Por último, en el numeral segundo del Capítulo X “sanciones a las infracciones” de dicho reglamento se establece que las personas acusadas de violación sexual, agresión sexual y corrupción de menores comparecerán ante el Consejo de Autoridades del Resguardo y serán objeto de 10 latigazos públicos y castigo de 12 años sin poder salir de la comunidad y de trabajo para la víctima o su familia.

 

36.             Ahora bien, las anteriores normas del Resguardo deben ser entendidas de conformidad con el contexto social y cultural de la comunidad. Por ello, las autoridades indígenas aportaron un documento titulado “características etnográficas del pueblo indígena Puinave en el departamento del Guainía”[49]. Esta Sala estima pertinente resaltar algunas conclusiones de ese estudio, relacionadas con las etapas de desarrollo y crecimiento de los miembros del pueblo Puinave en el departamento del Guainía. Este estudio divide las etapas de desarrollo en cuatro, así:

 

I. Etapa, Desde los 0 a 7 años (1° Pre - Infancia): Comprende el desarrollo cognitivo y social del niño. El niño y la niña aprende su lengua natal; observa el oficio que realiza cotidianamente los padres (padre-madre). El niño acompaña al padre a la actividad que realiza como la pesca, la caza y recolección de pepas silvestres, la niña siempre esta con la madre acompañándola en sus diferentes actividades (casa, conuco y otros).

 

II. Etapa, Desde los 8 a 9 años (2° Infancia): En primera instancia la niña recibe los primeros consejos de la abuela para el bien de su futuro en la vida. Esto se hace con una ceremonia familiar dándole a conocer lo bueno y lo malo tales como: el respeto, la disciplina familiar, personal, el trabajo comunal etc., El niño tendrá el mismo sistema. Los niños y niñas aprenden el oficio de sus padres y madres. El niño va con el padre a realizar la actividad que ya conoce como la pesca y la caza. Y las niñas acompañan a la madre ir al conuco para realizar el trabajo como tal. (…)

 

III. Etapa de la Pubertad. Desde los 10 a 14 años en adelante: Es el periodo de la vida en que los órganos sexuales maduran y se producen otros cambios físicos, hasta convertirse en hombres y mujeres. En la pubertad, los ovarios de las niñas maduran y comienzan su ciclo menstrual. Sus senos se desarrollan y sus caderas se hacen más anchas. Les salen vello en las axilas y en el pubis. Niños y niñas pueden ponerse "gorditas". En la pubertad del niño la forma de su cuerpo cambia y su tórax se hace más ancho, cambia de voz (ronca).

 

En la etnia Puinave la niña después de la pubertad es una mujer madura y su crecimiento se hace más rápido y esta se prepara para tener novio o casarse con una persona de su misma cultura. La unión con personas de otras familias podría acarrear sanciones muy rigurosas, pues la mezcla de sangre era uno de los delitos más castigados.

 

En esta etapa de la pubertad; la abuela en un sistema de rito da los concejos más contundentes para el futuro de la niña en la vida, dando uso a la medicina tradicional sin comer nada y largas jornadas de trabajo, para fortalecer su carácter y belleza.

 

IV. Etapa. Relaciones Sexuales en la adolescencia: El desarrollo de la sexualidad en las adolescentes es un fenómeno que implica la necesidad del comienzo de su vida sexual activa adaptada a su sistema cultural. La edad de las relaciones sexuales oscila alrededor de los 10, 11, 12, 13, 14, 15 años en adelante, estas relaciones son normales en la cultura de la etnia Puinave. Es decir, la pubertad más precoz en los pueblos de la etnia Puinave, con un nivel que basa en los socioeconómica alto (SIC), y la evolución de las costumbres se dirige hacia una ausencia de la censura de la sexualidad durante la adolescencia.

 

Hay que tener en cuenta que los adolescentes suelen tener relaciones sexuales por primera vez no es un delito culturalmente (con la misma etnia). Antes de tener relaciones sexuales el núcleo familiar a través de los sabedores dará las orientaciones de acuerdo a sus usos y costumbres. Para adaptarla a una legislación de las relaciones sociales con la comunidad de origen y que regule la convivencia entre los individuos y su relación con los centros del poder (capitán, pastor, paye y otros). Donde era educada con vista a su futura vida. Allí realizaban trabajos en común y permanencias en ella durante todo el día, pero podían volver a sus casas para dormir. Los muchachos debían encargarse de la limpieza del templo, iglesia, trabajos agrícolas, talas de monte y otras actividades de la comunidad. Este es un sistema de preparación para luego proyectar su propio destino de vida y formar el hogar o contraer matrimonio a partir de la pubertad si lo amerita. (…)[50].

 

37.             Con fundamento en lo anterior, esta Sala encuentra que existe una diferencia constitucionalmente relevante entre la protección de la libertad, integridad y formación sexuales de los niños y las niñas menores de 14 años, otorgada por la sociedad mayoritaria y por la comunidad indígena en cuestión. En efecto, no existe una identidad o similitud entre los delitos que consagran una prohibición de actos sexuales con menores de 14 años y las prohibiciones establecidas por la Comunidad Puinave-Piapoco de Paujil, debido a la variación en los estándares culturales relacionados con la edad para tener relaciones sexuales en una y otra comunidad. Si bien, como se explicó en las consideraciones, no se puede exigir una equivalencia en la forma en la que se consagran los delitos entre la comunidad indígena y la sociedad mayoritaria, lo cierto es que, en este caso, está claro que dicha comunidad no tiene una idea de nocividad frente a conductas sexuales abusivas contra menores de 14 años de edad, sino todo lo contrario. En efecto, los estudios antropológicos aportados por las autoridades indígenas explican que, en su comunidad, de los 10 años en adelante estas conductas son aceptadas y permitidas siempre que medie el consentimiento de los niños y niñas.

 

38.             En ese sentido, en las comunidades indígenas pertenecientes al Resguardo Paujil–Limonar no se considera un delito tener relaciones sexuales consentidas con menores de 14 años. Esta es una situación cultural que la Corte no pretende evaluar o juzgar en esta providencia, sin embargo, no puede omitirse que para la sociedad mayoritaria esos actos sexuales –incluso con el consentimiento de los menores de edad– son reprochables. El consentimiento es relevante porque en el caso concreto la menor de edad que tuvo relaciones sexuales con Pablo habría asegurado que consintió los acercamientos y testificó que él era su novio[51]. Tal circunstancia, en todo caso, debe ser objeto de estudio de la autoridad jurisdiccional a quien se asigne la competencia, pues el mencionado consentimiento puede ser rebatido ante la autoridad a quien le corresponda el conocimiento del asunto.

 

39.             En ese sentido, en el caso concretó se pudo acreditar que para la comunidad indígena las conductas de violencia sexual son reprochadas mientras que las relaciones sexuales con menores de catorce años, cuando media consentimiento, no son sancionadas. Contrario a lo anterior, para la sociedad mayoritaria este tipo de conductas sí se consideran reprochables y nocivas socialmente. En ese orden de ideas, dado que las conductas sexuales violentas son del interés tanto para la sociedad mayoritaria y para la comunidad indígena, el elemento objetivo no resulta determinante. Así, aunque en este caso existe un elemento adicional que tiene que ver con el hecho de que las conductas sexuales con menores de 14 años no son reprochadas en la comunidad indígena cuando hay consentimiento, lo cierto es que en esta instancia del proceso la manifestación de que los hechos se cometieron con la anuencia de la menor no puede ser determinante ya que ese consentimiento puede ser cuestionado o rebatido en otra instancia procesal. En todo caso, la especial nocividad de la conducta para la sociedad occidental obliga a la Corte a realizar un análisis más detallado del elemento institucional.

 

40.             En cuanto al factor institucional, la Sala plena pudo acreditar que el Resguardo está conformado por cuatro comunidades: El Paujil, Limonar, Porvenir y Laguna Matraca, cada una con su propia jurisdicción y gobierno, pero coordinada con el Gobernador del Cabildo y los Consejos de Autoridades Tradicionales. En el capítulo VII del Reglamento Interno de la Comunidad Puinave-Piapoco de Paujil o Tü JaJa (Resolución 081 y Acuerdo 92 de 2006), sobre los deberes se explica el Rito o la aplicación de la norma así:

 

“La penalización en la Ley de Origen iba desde la muerte física, hasta la muerte espiritual y el destierro; así mismo, el medio de sanción que después de la evangelización ha perdurado es NAURA (látigo), santificado con la llegada de la MNT; por eso, para la Autoridad Tradicional, NAURA es el medio por el que se purifican las faltas cometidas; este medio de castigo tiene reconocimiento social y respeto tradicional. El fuete con (NAURA o chamizo) que es rezado por el sabio indígena y cortado en ayunas, tradicionalmente, es un ACTO PÚBLICO de castigo y, después del fuetazo, la autoridad tradicional le dará consejos correctivos, dándole a masticar unas pepas de ají”[52].

 

41.             Por otro lado, el capítulo XI de dicho Reglamento establece los procedimientos. Allí se indica que la investigación y sanción de los delitos contemplados la Ley de Origen se realizarán por medio de audiencia pública, donde actúan como investigadores y jueces los integrantes del Consejo de Autoridades Tradicionales del Resguardo y los capitanes de las comunidades Paujil, Limonar, Porvenir y Laguna Matraca. Se explica que el implicado y las personas afectadas deberán llevar sus respectivos testigos. Se precisa que en esta audiencia:

 

“se presenta la denuncia o el cargo contra el(la) presunto(a) infractor(a) por parte de la(s) víctima(s), sus familiares o cualquier miembro de la comunidad. En la misma, tiene la oportunidad el denunciado o denunciada de presentar las explicaciones o descargos y pedir pruebas que considere necesarias y el grupo del Consejo de Ancianos decretará la pertinencia de las pruebas pedidas. El Consejo de Autoridades Tradicionales, en consideración a la gravedad de los hechos, pueden ordenar la detención del(la) investigado(a), mientras se dicta sentencia, si se requiere más material probatorio. Segunda Audiencia. Esta audiencia se celebra dentro los tres días siguientes a la primera; es una audiencia de juzgamiento en la que el Consejo de Autoridades Tradicionales declara públicamente si la persona investigada es inocente o culpable: se escuchan nuevamente los testigos, que pueden ser diez o más. Luego, se aplicará la sanción correspondiente. En esta audiencia, se puede imponer el recurso de apelación por parte del implicado ante la Asamblea General de la comunidad”[53].

 

42.             Con fundamento en los elementos reseñados es posible afirmar que la Comunidad Puinave-Piapoco de Paujil, en principio, tiene una institucionalidad que podría ser apta para asumir el conocimiento de delitos que atenten contra la integridad, libertad y formación sexuales de las personas. Sin embargo, de los elementos que obran en el expediente no se puede concluir que la comunidad permita la aplicación de un enfoque diferenciado que garantice la reparación, mitigación y que propenda por la no repetición de los hechos. En ese orden de ideas, no se encontró en los elementos allegados que la comunidad tenga una capacidad institucional lo suficientemente robusta para juzgar y sancionar conductas que menoscaben los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes atendiendo a la particular relevancia de los derechos que tiene este grupos de especial protección constitucional.

 

43.             Adicionalmente, el hecho de que la comunidad no sancione las conductas sexuales con menores de catorce años cuando estas son consentidas genera implica un riesgo de que los hechos objeto de investigación no sean sancionados dentro de la comunidad. Esto ya que, si la comunidad decide dar por acreditado el alegado consentimiento, en principio podrían no aplicarse las instituciones con las que cuenta la comunidad, evento en el cual tal institucionalidad resultaría inoperante frente al caso que se estudia en esta ocasión. Ante tales circunstancias, la Sala Plena, si bien reconoce la existencia de un adecuado sistema de administración de justicia propio, al realizar un análisis reforzado del elemento institucional no se pudo acreditar, para estrictos efectos del caso en concreto, que tal institucionalidad tenga la capacidad de juzgar, sancionar y/o remediar la conducta especialmente nociva que se estudia en este caso.

 

44.             En conclusión, el presente asunto será enviado a la jurisdicción penal ordinaria quien es la competente para continuar con la investigación. Lo anterior en vista de que, una vez realizado el análisis ponderado de los factores de activación de la JEI y el fuero indígena, la Corte encontró que esta es la decisión que mejor satisface los derechos e intereses en juego, tal y como se expone a continuación.

 

45.             En este caso, si bien se acreditaron los factores personal y territorial, no quedó satisfecho el institucional, mientras que el objetivo no resultó determinante. Frente al factor objetivo, se tiene que la comunidad indígena no reconoce como delito las prácticas sexuales con menores de 14 años si media el consentimiento de los niños y las niñas. En todo caso, dado que la manifestación sobre la posible existencia de consentimiento puede ser rebatida en el proceso penal, la Corte encontró que la conduta sí genera interés para el pueblo indígena, mientras que para la sociedad mayoritaria se trata una conducta que reviste una especial nocividad social. Tal circunstancia hace que el elemento objetivo no sea determinante. Además, dado que el caso se refiere a una conducta contra una menor de edad que es catalogada como especialmente nociva en la sociedad occidental, el análisis del elemento institucional debe ser detallado. En esa medida, a pesar de que la comunidad demostró contar con una institucionalidad en su interior para juzgar las conductas que consideran nocivas, no fue posible acreditar las garantías con las que cuenta la menor dentro del proceso y cómo estas son suficientes para juzgar y sancionar conductas que menoscaben los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes atendiendo a la particular relevancia de los derechos que tiene este grupos de especial protección constitucional. Así mismo, debido a que existen dudas sobre si la institucionalidad con la que cuenta la comunidad resultaría aplicable a la conducta que se investiga.

 

46.             Por todos los motivos señalados, la Sala Plena ordenará remitir el expediente CJU-1304 a la jurisdicción ordinaria penal, representada en este caso por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida para lo de su competencia y para que comunique la presente decisión a las autoridades del Resguardo Indígena Puvanine y Piacoco de Paujil así como a los demás interesados.

 

III.           DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

RESUELVE

 

PRIMERO. DIRIMIR el conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida y el Resguardo Indígena Puvanine y Piacoco de Paujil, en el sentido de DECLARAR que el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida es la autoridad competente para conocer de la investigación adelantada contra Pablo, por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años agravado.

 

SEGUNDO. Por intermedio de la Secretaría General, REMITIR el expediente CJU-1304 al Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, para que proceda con lo de su competencia y comunique la presente decisión a los y las interesadas.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Presidenta

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

Ausente con permiso

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

 

 

 

 

 

 

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