Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO AL AUTO 2061/23 Referencia: solicitud de nulidad de la Sentencia T-106 de 2023 Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, presento las razones de mi aclaración de voto a la decisión adoptada en el Auto 2061 de 2023, mediante el cual la Sala Plena anuló la Sentencia T-106 de 202384. En concreto, aunque acompañé la decisión adoptada en el auto por las razones contenidas en esa providencia, aclaré mi voto para precisar el alcance de la figura de la representación en el estudio de la legitimación en la causa por activa en el proceso de tutela, en los términos que paso a exponer. El artículo 86 de la Constitución establece que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales. Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala que "podrá ser ejercida, [...] por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. || También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. || También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales". Así, con fundamento en las mencionadas disposiciones, la acción de tutela puede ser ejercida: (i) directamente por la persona afectada, (ii) por quien actúe a su nombre (representante o apoderado), (iii) por conducto de agente oficioso (cuando el titular de los derechos no esté en condiciones de promover su propia defensa), o (iv) por medio del Defensor del Pueblo y de los personeros municipales. Es importante diferenciar las figuras del representante y del apoderado, bajo el entendido de que solo este último materializa el derecho de postulación. En efecto, la representación -que es una institución más general- puede darse en virtud (i) de la ley (por ejemplo, el padre y/o la madre que representan a sus hijos menores de edad en ejercicio de la patria potestad, o los representantes de las personas jurídicas de derecho público); (ii) de un contrato (que puede materializase en un poder general otorgado mediante escritura pública o en un poder especial); (iii) de una vía estatutaria (en el caso de las personas jurídicas de derecho privado, por ejemplo), o (iv) de una decisión judicial. En ese orden, no se puede confundir el representante con el apoderado, pues se trata de dos formas de representación que tienen causas distintas. El primero no requiere para el ejercicio de las facultades concedidas por el representado acreditar la calidad de abogado. Por su parte, al apoderado sí se le exige tal calidad porque su participación, por regla general, está orientada a garantizar la defensa técnica. Ahora, debe tenerse en cuenta que no en todos los procesos, y el de tutela es uno de ellos, se exige que se actúe por conducto de apoderado. Así, es claro que en el marco de una solicitud de tutela, por su carácter informal, no se requiere actuar por medio de apoderado. Es decir, en este tipo de procesos no se exige el cumplimiento del requisito -presupuesto procesal- de la debida postulación para pedir, como sí ocurre en otros procesos como, por ejemplo, los regulados en el CGP, salvo algunas excepciones (art. 73). Sin embargo, ello no obsta para que el accionante decida voluntariamente celebrar un acto de apoderamiento con un abogado para que este ejerza la defensa de sus derechos, caso en el cual deberá conceder el respectivo poder. Entonces, en el asunto que estudió la Sala Quinta de Revisión y que fue decidido en la Sentencia T-106 de 202385, se estaba ante la figura de la representación, pues la señora Fabiola Muñoz de Castro suscribió la Escritura Pública No. 0051 del 15 de enero de 2010 de la Notaría Segunda del Circuito de Cali, por medio de la cual le otorgó poder general a su hijo Diego Fernando Castro Muñoz. En ese acto le encomendó, entre otras cosas, que la representara "ante cualesquiera corporaciones, funcionarios o empleados de la Rama Jurisdiccional, [...] así como ante cualesquiera otras autoridades en relación con procesos, actuaciones, actos [...] en que la mandante tenga intereses (sic) directa o indirectamente, sea como demandante, como coadyuvante o terceros intervinientes de cualquiera de las partes, sea para iniciar o seguir tales procesos, actuaciones, actos, diligencias o gestiones"86. En ejercicio de dicha representación, su hijo Diego Fernando Castro Muñoz otorgó poder para que adelantar el proceso ordinario que culminó con la sentencia contra la cual promovió la tutela, para lo cual otorgó nuevo poder con fundamento en la misma representación. Resulta paradójico que el juez ordinario admita como legítima dicha representación pero no el juez de tutela. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado