IMPEDIMENTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Alcance de la causal “tener interés en la decisión”

IMPEDIMENTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Se declara infundado para rendir concepto en Decreto que declara el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el departamento de La Guajira

 

 

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

 

AUTO 2006 DE 2023

 

 

Referencia: Expediente RE-350

 

Revisión de constitucionalidad del Decreto 1268 del 31 de julio de 2023 “Por el cual se adoptan medidas para la recuperación de las Salinas Marítimas de Manaure, en el marco del Estado de Emergencia, Social y Ecológica”

 

Magistrada sustanciador:

Juan Carlos Cortés González

 

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023).

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, procede a resolver el impedimento presentado por la Procuradora General de la Nación para rendir concepto en el presente juicio de constitucionalidad. Lo anterior con fundamento en los siguientes

 

I. ANTECEDENTES

 

1. En ejercicio de la facultad prevista por el artículo 215 de la Constitución, el presidente de la República profirió el Decreto Legislativo 1085 del 2 de julio del 2023 “[p]or medio del cual se declara el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el departamento de La Guajira”.

 

2. La Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, mediante oficio del 1º de agosto de 2023, remitió a la Presidencia de esta Corporación copia auténtica del Decreto 1268 del 31 de julio de 2023 “[p]or el cual se adoptan medidas para la recuperación de las Salinas Marítimas de Manaure, en el marco del Estado de Emergencia, Social y Ecológica”. Entre las medidas dispuestas por dicho decreto, se encuentran la capitalización y el asesoramiento técnico de la empresa Salinas Marítimas de Manaure Ltda. (SAMA), para su salvamento y reactivación sostenible.

 

3. La Sala Plena realizó el reparto de este asunto, cuyo conocimiento correspondió al despacho del magistrado Juan Carlos Cortés González, al que fue remitido el 3 de agosto de 2023^[1].

 

4. Por medio de auto del 9 de agosto de 2023, el despacho dispuso: (i) avocar el conocimiento del asunto, (ii) decretar la práctica de algunas pruebas, (iii) comunicar la iniciación del proceso al Gobierno nacional, (iv) fijar en lista el asunto para la intervención ciudadana, (v) invitar a algunas autoridades y organizaciones privadas, y (vi) dar traslado a la Procuradora General de la Nación para el concepto de rigor. Igualmente, dispuso que la ejecución de las órdenes contenidas en los numerales cuarto a séptimo se daría una vez fueran recaudadas y calificadas las pruebas decretadas.

 

5. El 2 de agosto de 2023, la Procuradora General de la Nación, Margarita Cabello Blanco, manifestó su impedimento para rendir concepto sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo 1085 de 2023 y contra los actos que lo desarrollan, entre estos, el Decreto Legislativo 1268 de 2023. Con fundamento en los artículos 25 y 26 del Decreto 2067 de 1991 sostuvo, de manera general, que se encuentra inmersa en la causal de impedimento consistente en tener interés en las decisiones sobre la constitucionalidad de tales decretos. Indicó que durante su desempeño como magistrada de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, suscribió la sentencia de segunda instancia en el proceso de tutela en cuya revisión la Corte Constitucional profirió la Sentencia T-302 de 2017, por medio de la cual se declaró el estado de cosas inconstitucional en relación con la situación de las niñas y los niños de algunos de los municipios de La Guajira. A su juicio, la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica en ese departamento tiene como fin atender dicho estado de cosas inconstitucional. La Procuradora agregó que por medio del Auto 240A de 2017, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional aceptó un impedimento que ella presentó para participar en una sesión técnica virtual y para rendir conceptos en relación con el cumplimiento de la aludida Sentencia T-302 de 2017. A partir de esos elementos, solicitó que se acepte el impedimento presentado en relación con todos los decretos relacionados con la mencionada declaratoria de emergencia, entre ellos el Decreto Legislativo 1268 de 2023, y que se corra traslado al Viceprocurador General de la Nación.

 

II. CONSIDERACIONES

 

6. Competencia para resolver los impedimentos presentados por la Procuradora General de la Nación. De acuerdo con los artículos 27 del Decreto 2067 de 1991, así como con la jurisprudencia constitucional^[2], la Sala Plena es competente para resolver los impedimentos presentados por el Procurador o Procuradora General de la Nación para rendir concepto en los procesos de control abstracto, incluso en el marco del control automático de constitucionalidad[3].

 

7. Alcance de la causal de impedimento por tener interés en la decisión. Reiteración de jurisprudencia. La Corte ha precisado que ni la Constitución ni la ley establecen un régimen específico de impedimentos aplicables a la Procuraduría General de la Nación, en relación con su función de conceptuar en los asuntos de control abstracto. No obstante, ha considerado que el régimen de impedimentos y recusaciones, previsto para los magistrados y las magistradas de la Corte Constitucional, es aplicable al Procurador o a la Procuradora General de la Nación, en el marco de su función de intervenir en los procesos de constitucionalidad[4].

 

8. En efecto, el artículo 277 de la Constitución le otorgó a esta autoridad atribuciones de vigilancia sobre el cumplimiento del ordenamiento jurídico y la defensa de los intereses de la sociedad, con funciones que exigen “una imparcialidad y probidad de tal nivel que resulta indispensable garantizar que en ejercicio de [las mismas] no intervengan factores objetivos ni subjetivos que puedan alejarla de la objetividad, ecuanimidad y estricta sujeción exigibles de sus actuaciones”[5].

 

9. Sin embargo, las causales de impedimento y recusación establecidas para los magistrados y las magistradas de la Corte Constitucional no pueden aplicarse con el mismo nivel de rigor y de extensión al Procurador o a la Procuradora General de la Nación por tres razones. Primero, la función a cargo de esa autoridad se limita a rendir concepto sobre la conformidad a la Constitución de las normas sometidas a control de constitucionalidad, de manera que dicha autoridad no interviene en la decisión, pues esa atribución es exclusiva de la Corte Constitucional. Segundo, el concepto que rinde no es vinculante, aunque tiene un rol preponderante en el marco de los procesos de control de constitucionalidad, que se guían por los principios de participación y deliberación. Tercero, no se está ante una regulación expresa sobre el régimen de impedimentos y recusaciones aplicable al titular de la Procuraduría General de la Nación. Por los motivos antes expuestos, en cada caso concreto se deben evaluar las causales de impedimento invocadas por dicha autoridad y las circunstancias propias de cada proceso[6].

 

10. El artículo 25 del Decreto 2067 de 1991 incluye entre las casuales de impedimento en el proceso de inconstitucionalidad la de “tener interés en la decisión”. Según su artículo 27, la prosperidad del impedimento depende de la existencia de una relación inescindible de correspondencia y pertinencia entre: (i) los hechos manifestados por quien lo haya presentado y (ii) el supuesto fáctico previsto en la causal taxativa invocada[7]. Adicionalmente, a juicio de la Sala Plena la referida causal es de naturaleza subjetiva, de manera que, para que se admita un impedimento sobre ella, no es suficiente determinar los hechos que la fundamentan, sino que es necesario realizar un juicio de valor que tenga en cuenta “la evaluación de un elemento volitivo o subjetivo”[8]. En otras palabras, hay que analizar si existe “una real afectación”[9] sobre la capacidad del funcionario para ejercer sus funciones de forma imparcial.

 

11. Asimismo, la causal invocada es abierta porque hace referencia a un interés particular que debe ser evaluado en su magnitud y potencial incidencia en la imparcialidad. El análisis que se realiza difiere del aplicable a las demás hipótesis, al no tratarse de una circunstancia objetiva, y exige emitir un juicio de valor sobre “la forma en que el interés incide negativamente en la neutralidad del operador jurídico”[10]. Por lo tanto, para que se configure esa causal, es indispensable acreditar la existencia de un interés que reúna las siguientes características:

 

“(i) actual, es decir, no eventual o hipotético, sino debe ser concomitante al ejercicio de la función o latente, (ii) personal (de naturaleza patrimonial o moral), por lo que los intereses institucionales no configuran esa causal y (iii) directo (…) por el efecto (beneficio o afectación) que lo decidido tendría para el mismo, o para sus familiares”[11].

 

12. En diversos procesos de control de constitucionalidad, la Sala Plena analizó impedimentos presentados por el Procurador o la Procuradora General de la Nación y encontró acreditada la causal analizada. Por ejemplo, en el Auto 060 de 2020, este tribunal aceptó el impedimento presentado por el entonces Procurador General de la Nación para rendir concepto sobre una norma que lo facultaba para nombrar a servidores públicos en provisionalidad. En efecto, en esa ocasión, la Sala Plena dio por acreditado el interés actual, personal y directo de dicha autoridad, pues el control de constitucionalidad recaía sobre las funciones de nominación a cargos por parte de ese funcionario. A la misma conclusión llegó esta Corte en los autos 015 de 2020 y 723 de 2018 en los que la norma sometida a control de constitucionalidad también versó sobre las funciones propias de nominación atribuidas al Procurador o Procuradora General de la Nación, al igual que a la estructura y organización interna de ese ente de control.

 

13. Por el contrario, este Tribunal resolvió no aceptar aquellos impedimentos en los que no se acreditó la existencia de un interés actual, personal y directo que afectara la imparcialidad en la función de conceptuar en los procesos de control de constitucionalidad, en los términos del artículo 25 del Decreto 2076 de 1991. Por ejemplo, en el Auto 1150 de 2021, esta corporación rechazó el impedimento formulado por la Procuradora General de la Nación para conceptuar sobre la Ley 2081 de 2021, por la cual se declaró la imprescriptibilidad de la acción penal frente a los delitos de incesto y contra la libertad, la integridad y la formación sexuales de las personas menores de 18 años. En esa ocasión, la señora Procuradora Cabello Blanco presentó un impedimento, luego de que un ciudadano la recusó por considerar que estaba incursa en la causal de tener interés en la decisión. Al respecto sostuvo que cuando dicha funcionaria era ministra de Justicia y del Derecho, el Gobierno nacional había defendido la imprescriptibilidad de la acción penal, como uno de los ejes de su política criminal. En esas circunstancias, la Sala concluyó que el supuesto interés no era actual en la medida en que “si bien en el pasado fue ministra de Justicia y del Derecho, ahora se desempeña como procuradora y actúa con autonomía en independencia”. El presunto interés tampoco era personal “en tanto lo alegado (…) se origina en un interés institucional y no de un sujeto particular” ni “directo, pues la decisión que adopte esta Corte frente a la norma en cuestión no afecta alguna situación jurídica de la funcionaria [o] de sus parientes cercanos que pueda comprometer su subjetividad y neutralidad”[12].

 

14. De manera similar, en el Auto 532 de 2019 se rechazó un impedimento formulado por el Procurador General de la Nación de entonces, en el que alegó interés en la decisión, debido a que la norma examinada incluía una prórroga del Código General Disciplinario que tenía una incidencia sobre las actividades de implementación del nuevo régimen disciplinario llevadas a cabo por la Procuraduría General de la Nación. Para la Sala, el efecto de la norma acusada podía afectar los intereses institucionales de la entidad, pero no los personales del funcionario. Por lo tanto, no se configuró la causal de impedimento invocada.

 

15. Alcance del Auto 240A de 2021. En esta providencia, la Sala Octava de Revisión de Tutelas conoció un impedimento formulado por la Procuradora General de la Nación para participar en el seguimiento de la Sentencia T-302 de 2007, que declaró el estado de cosas inconstitucional (ECI) en relación con el goce efectivo de los derechos fundamentales a la alimentación, a la salud, el agua potable y a la participación de la niñez del pueblo Wayúu. En esa oportunidad, la funcionaria invocó la causal prevista en el numeral 6º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. Dicha causal se refiere a “que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del trámite”.

 

16. La Sala de Revisión aceptó la configuración del impedimento presentado, debido a que la señora Cabello Blanco ejerció un papel activo y tuvo un alto grado de participación en el proceso que culminó con la sentencia T-302 de 2017. La Sala consideró que la hoy Procuradora General de la Nación fue la ponente de la sentencia de segunda instancia que dio lugar a esa decisión de la Corte Constitucional, cuando se desempeñaba como magistrada de la Corte Suprema de Justicia. En esas circunstancias, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional concluyó que dicha funcionaria:

 

“dio a conocer su criterio jurídico en torno a los hechos objeto de pronunciamiento como funcionaria judicial -magistrada ponente de la decisión de segunda instancia- y en tanto la labor de vigilancia que ahora debe ejercer implica emitir recomendaciones y pronunciamientos de fondo sobre el particular, la Sala estima que puede verse comprometido su criterio en el ejercicio de la actual labor que debe desempeñar actualmente como Procuradora General de la Nación”[13].

 

17. Decisión sobre el impedimento presentado por la Procuradora General de la Nación en el proceso de control abstracto sobre el Decreto 1085 de 2023. Finalmente, en el Auto 1800 de 2023, la Sala Plena declaró infundado el impedimento formulado por la Procuradora Cabello Blanco en relación con la revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 1085 de 2 de julio de 2023 “[p]or el cual se declara el Estado Emergencia Económica, Social y Ecológica en el departamento de La Guajira”. En esa oportunidad la funcionaria presentó argumentos idénticos a los del asunto bajo examen.

 

18. La Sala Plena consideró que la situación manifestada por la Procuradora General no reunía las características exigidas por la jurisprudencia constitucional para que dicha funcionaria fuera relevada de su función de conceptuar en el proceso de la referencia por las siguientes razones: (i) no se evidenció un interés actual concomitante o latente, en la medida que se basaba en hechos anteriores y lejanos en relación con la Sentencia T-302 de 2017; (ii) no se identificó un interés directo, de tipo patrimonial o moral, que afectara el fuero interno de la funcionaria y comprometiera su imparcialidad, dado que no resultaba claro cuál podría ser el beneficio o menoscabo que podría producirle la declaración de exequibilidad o inexequibilidad del Decreto Legislativo 1085 de 2023; y, finalmente, (iii) tampoco se acreditó un interés personal, porque no se vislumbró de qué manera lo dispuesto en ese Decreto podría ocasionarle un beneficio o un perjuicio, por el hecho de haber cumplido un rol institucional como magistrada ponente de la aludida decisión de segunda instancia, confirmada por la Corte Constitucional en la Sentencia T-302 de 2017.

 

19. El análisis del impedimento en el caso concreto del expediente RE-350. La Procuradora General de la Nación también manifestó estar incursa en la causal de impedimento consistente en tener interés en la decisión relacionada con el Decreto Ley 1268 de 2023 y en los demás dictados en ejercicio del estado de emergencia económica, social y ecológica. Sin embargo, no expresó motivos concretos o específicos relacionados con este acto, para fundamentar esta afirmación. Para sustentarla, solo expuso los argumentos generales por los que, a su juicio, se encuentra impedida para conocer sobre la declaratoria de emergencia: (i) que fue magistrada ponente del fallo de segunda instancia confirmado en la Sentencia T-302 de 2017, que declaró el estado de cosas inconstitucional en algunos municipios de la Guajira, y (ii) que el decreto que es objeto de control en este proceso tiene la finalidad de enfrentarlo. Además, la Procuradora se refirió al Auto 240A de 2021, cuyo contenido se resumió previamente en esta providencia, con el fin de fundamentar el impedimento.

 

20. La Sala Plena considera que esta motivación general cumple los requisitos formales que habilitan el estudio de fondo del impedimento. En particular, porque es posible establecer que los decretos de desarrollo, como el que es objeto de este proceso, se encuentran conceptual o materialmente vinculados al Decreto Ley 1085 de 2023, que declaró el estado de emergencia, y a las razones por las que la funcionaria se considera impedida para conceptuar en ese asunto. Sin embargo, se evidencia que no se acreditan las características exigidas por la jurisprudencia constitucional para relevar a la funcionaria de su función de conceptuar en el proceso de la referencia. Para sustentarlo, se examinará la correspondencia y pertinencia inescindible entre la motivación del impedimento y la causal invocada.

 

21. Es menester señalar que el Decreto bajo estudio dispuso un conjunto de medidas destinadas al salvamento y la capitalización de SAMA, para la superación del estado de emergencia declarado en La Guajira. Por lo tanto, el referido análisis de la actualidad, impacto directo e interés personal del impedimento presentado por la Procuradora, debe realizarse a la luz del tema específico de dicho Decreto. Inicialmente se advierte que la funcionaria no expuso ninguna razón específica, relativa al Decreto Legislativo 1268 de 2023 en concreto, que evidencie la existencia de la causal de impedimento alegada. Los motivos generales presentados se relacionan con la declaratoria de la emergencia, a la que está vinculada el Decreto bajo estudio, pero no aluden en particular al contenido de este último.

 

22. Interés actual. Segundo, el interés que manifiesta en relación con la declaratoria de emergencia y, en general, con las medidas para enfrentarla no es actual, dado que se basa en un hecho del pasado. En concreto, se relaciona con su rol como magistrada ponente de la sentencia de segunda instancia, proferida el 27 de julio de 2016, es decir, con una diferencia mayor a siete años respecto de la expedición del Decreto Ley 1268 de 2023.

 

23. Interés directo. El interés invocado no es directo, pues la situación general descrita no es suficiente para dilucidar que la decisión de la Corte sobre la exequibilidad del Decreto bajo estudio genere para la funcionaria una expectativa evidente de utilidad o detrimento económico, intelectual o moral. No es posible evidenciar la expectativa de beneficio o menoscabo que se produciría a la Procuradora Cabello Blanco por el hecho de que la Sala Plena de esta corporación declare exequible o inexequible un decreto legislativo que se refiere a la capitalización y recuperación empresarial de la referida sociedad. La Sala Plena no advierte una conexión directa entre la decisión de instancia revisada por la Sentencia T-302 de 2017 y las medidas de salvamento y reactivación de SAMA, que deben ser analizadas en este proceso de control abstracto.

 

24. A diferencia de la situación evaluada en el Auto 240A de 2021, en este caso la Corte Constitucional no se debe pronunciar sobre un aspecto relacionado con el trámite de la Sentencia T-302 de 2017. Por el contrario, en el asunto de la referencia, el control de constitucional recae sobre un decreto legislativo proferido por el Gobierno Nacional. Por oposición a lo sucedido en el caso del Auto 240A de 2021, en este proceso no se va a evaluar o a juzgar una decisión en la que la señora Cabello Blanco hubiera intervenido en su calidad, para entonces, de magistrada de la Corte Suprema de Justicia.

 

25. En este asunto, el rol que le corresponde a la Procuradora General de la Nación es rendir un concepto no vinculante sobre la exequibilidad o inexequibilidad de una norma de carácter general e impersonal que fue sometida a control abstracto de constitucionalidad. Asimismo, en el escrito de la Procuradora no hay un solo argumento específico que permita inferir que ella tiene un interés actual, directo o personal derivado del salvamento y reactivación sostenible de SAMA.

 

26. En esas circunstancias, la señora Procuradora General de la Nación no formuló una valoración subjetiva de los hechos que estuviera fundada en razones lógicas, correlativas y demostrativas o que diera cuenta de la existencia de un vínculo entre su participación en un escenario judicial concreto anterior y la emisión de un concepto no vinculante, en un trámite de control de constitucionalidad abstracto. En contraste, el fin del proceso de la referencia es examinar si un decreto legislativo satisface los requisitos formales y materiales previstos en la Constitución y en la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción. De manera que no se dirige a revisar los contenidos de la Sentencia T-302 de 2017, ni a verificar el cumplimiento de esta.

 

27. Interés personal. La situación expuesta como razón para el impedimento no evidencia un interés personal en el resultado de este proceso. Aquella se relaciona con su ejercicio como magistrada de la Corte Suprema de Justicia, es decir, con actuaciones institucionales correspondientes al cargo que desempeñaba años atrás. De otra parte, la función de conceptuar en este proceso corresponde a una actuación institucional que le es atribuible por mandato de la Constitución, en razón de su cargo como Procuradora General de la Nación.

 

28. En definitiva, la Sala Plena no infiere de qué manera lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1275 de 2023 le puede ocasionar un beneficio o un perjuicio a la Procuradora Cabello Blanco por las actuaciones que desplegó en su antigua calidad de magistrada de la Corte Suprema de Justicia. Por lo tanto, no está acreditado que lo decidido en la sentencia del 27 de julio de 2016, por la Sala de Casación Civil de dicha corporación, pueda afectar la objetividad e imparcialidad de esa funcionaria en el ejercicio de su función de conceptuar sobre la constitucionalidad del decreto bajo revisión.

 

29. En consecuencia, la Sala Plena declarará infundado el impedimento presentado por la Procuradora General de la Nación para rendir concepto dentro del expediente RE-350. Igualmente, advertirá que contra esta providencia no procede ningún recurso.

 

Teniendo en cuenta lo anterior,

 

RESUELVE:

 

PRIMERO. DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por la Procuradora General de la Nación para emitir concepto dentro del expediente RE-350.

 

SEGUNDO. ADVERTIR que contra esta providencia no procede recurso alguno.

 

Notifíquese y cúmplase.

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Presidenta

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

 

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

AL AUTO 2006/23

 

 

IMPEDIMENTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Se debió precisar que no configuran impedimento ni recusación, las actuaciones en cumplimiento de funciones constitucionales y legales (Aclaración de voto)

 

 

Referencia: manifestación de impedimento de la Procuradora General de la Nación en el caso RE-350

 

 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, aclaro mi voto en el presente asunto, por cuanto, si bien comparto la decisión de declarar infundado el impedimento formulado por la Procuradora General de la Nación, considero que la Sala debió precisar, con claridad, que no son constitutivas de impedimento ni recusación las actuaciones de dicho servidor en cumplimiento de sus funciones constitucionales, como cuando fija la posición institucional de la Procuraduría en un determinado asunto, por las siguientes razones:

 

1.                 Ni la Constitución ni la ley establecen un régimen específico de impedimentos aplicables al Procurador General de la Nación en su función constitucional de rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad que se adelanten ante la Corte Constitucional. No obstante, esta corporación ha admitido la aplicación del régimen de impedimentos y recusaciones previsto en el Decreto 2067 de 1991 –para los magistrados que la integran–, al Procurador General de la Nación en el ejercicio de dicha función, en el entendido de que su ejercicio exige tal imparcialidad y probidad que resulta indispensable garantizar su objetividad, sin que ello implique limitar sus funciones constitucionales relacionadas con la vigilancia del cumplimiento de la Constitución, la protección de los derechos humanos y la defensa de los intereses de la sociedad.

 

2.                 En efecto, la Corte ha señalado, entre otros, en los autos 888A de 2022, 101A de 2021, 100A de 2021, 777 de 2018 y 369 de 2018, que la aplicación extensiva al Procurador General del régimen de impedimentos y recusaciones previsto para los magistrados de la Corte, en su función de intervenir en los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional, no puede hacerse de manera absoluta, pues ello desconocería que a dicho servidor corresponde ejercer la vigilancia del cumplimiento de la Constitución y la defensa de los intereses de la sociedad, en los términos del artículo 277 de la Constitución.

 

3.                 En particular, sobre la causal consistente en haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada –prevista en el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991–, ha dicho esta corporación^[14] que no se le puede aplicar en la misma extensión ni con el mismo rigor, debido a que: (i) su función en los procesos de control de constitucionalidad es la de rendir concepto en relación con la constitucionalidad de las disposiciones demandadas ante la Corte y no la de intervenir en la decisión sobre su constitucionalidad, competencia que es exclusiva de esta corporación. (ii) El concepto rendido por el procurador no es vinculante para la Corte a la hora de decidir sobre la constitucionalidad de las disposiciones, pese al importante rol que le atribuye la Constitución en el trámite de estos procesos, conforme con el diseño participativo y deliberativo de los mismos. Y, (iii) no existe una regulación expresa acerca del régimen de impedimentos y recusaciones aplicable al ejercicio de su función de conceptuar en los procesos de control de constitucionalidad en los términos del artículo 278.5 de la Constitución^[15].

 

4.                 Sin embargo, la Corte también ha señalado recientemente, entre otros, en los autos 415 de 2023, 414 de 2023 y 213 de 2023, que cuando el Procurador General de la Nación emite previamente un concepto sobre la constitucionalidad de la disposición demandada, incluso en ejercicio de sus funciones, se configura la causal, siempre que se trate de un verdadero concepto que afecte su imparcialidad e independencia en el proceso de la referencia, puesto que dicha causal tiene como finalidad evitar que el funcionario “que haya prefijado conceptos en relación con la constitucionalidad de la norma, dentro o fuera del proceso, lo resuelva, para que así se garantice su imparcialidad en la decisión”^[16].

 

5.                 Dada esta disparidad de criterios, la Sala debería unificar su jurisprudencia en relación con esta específica causal –prevista en el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991–, para precisar que no se configura cuando el Procurador General de la Nación, en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, hubiere fijado la posición institucional de la Procuraduría en relación con la constitucionalidad de las normas objeto de control.

 

6.                 Sobre el particular, conviene reiterar que el control de constitucionalidad es un mecanismo de participación ciudadana de innegable dimensión política que se tramita ante la Corte Constitucional –en cuanto órgano al que el constituyente ha confiado la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución (artículo 241)–, mediante un proceso público, participativo y deliberativo, que tiene por objeto el control del poder de configuración del ordenamiento jurídico que la Constitución atribuye al Congreso y, excepcionalmente, al presidente de la República. No se trata, en consecuencia, de un juicio en el que se enfrenten partes procesales con intereses contrapuestos ni en el que, por tanto, proceda, en estricto sentido, la garantía del derecho de defensa, pues quienes concurren al proceso lo hacen con el objeto de hacer valer la integridad y supremacía de la Constitución, interés en el cual coinciden todos los intervinientes.

 

7.                 Por tales razones, el régimen procedimental aplicable a los juicios y actuaciones que deben surtirse ante la Corte Constitucional no contempla causales de impedimento ni de recusación respecto del presidente de la República ni del presidente del Congreso, a quienes de acuerdo con el artículo 244 de la Constitución debe comunicárseles el inicio de los procesos de constitucionalidad; ni de los ciudadanos que concurren al proceso como demandantes o como impugnadores o defensores de las normas sometidas a control (artículo 242.1 de la Constitución); ni de los representantes de las entidades públicas y privadas (artículo 11 del Decreto Ley 2067 de 1991), o de los expertos invitados a presentar concepto (artículo 13 del Decreto Ley 2067 de 1991); sin perjuicio de que, en determinados casos y en atención a los supuestos fácticos que se aduzcan, la Corte pueda encontrar configurada una determinada causal^[17].

 

8.                 En relación con el Procurador General de la Nación es preciso tener en cuenta que la Constitución le atribuye, entre otras funciones, vigilar el cumplimiento de la Constitución (artículo 277.1), proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad (artículo 277.2), defender los intereses de la sociedad (artículo 277.3), defender los intereses colectivos y del ambiente (artículo 277.4), e intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, de los derechos y garantías fundamentales (artículo 277.7).

 

9.                 Para el ejercicio de estas funciones, el procurador cuenta con canales y mecanismos formales, como en el caso de su intervención, por sí o por medio de sus delegados y agentes, en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, y con canales y mecanismos no necesariamente formales o institucionalizados, como cuando se trata del ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la Constitución o la defensa de los intereses colectivos y de la sociedad. Ni la Constitución ni la ley establecen canales, mecanismos ni instancias para el ejercicio de dicha función, sin perjuicio de que, como todas las demás autoridades, el procurador deba actuar dentro del estricto marco de sus competencias constitucionales y legales, bajo el principio de colaboración armónica y en función de la realización de los fines esenciales del Estado.

 

10.            Por razón de este importante rol dentro del Estado, los ciudadanos tienen derecho a que el procurador cumpla un papel activo en el cumplimiento de sus funciones, y a conocer su posición y sus conceptos institucionales en esta materia, así como a obtener información sobre sus actuaciones porque, a partir de ella, entre otras fuentes de información, cuentan con elementos de juicio para participar en el control del poder político de configuración del ordenamiento jurídico. Por ello, resulta razonable que el procurador utilice todos los medios a su alcance, entre ellos los medios de comunicación, participe en el Congreso y en debates públicos en diversos escenarios o acuda a las comunicaciones escritas, etc., para fijar la posición institucional de la procuraduría en relación con la constitucionalidad de los proyectos de ley, sin perjuicio de que luego pueda concurrir al proceso de control judicial de constitucionalidad, pues lo contrario implicaría establecer una incompatibilidad en el ejercicio de sus funciones constitucionales, como por ejemplo, entre la de vigilar el cumplimiento de la Constitución prevista en el artículo 277.1, y la de rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad, prevista en los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución.

 

11.            Por tales razones, la Corte ha entendido que la causal consistente en haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada se configura únicamente cuando la opinión vertida por el funcionario se produce por fuera del ejercicio de sus funciones, como lo precisó en el Auto 777 de 2018:

 

“Por un lado, la causal debe interpretarse de tal modo que no dificulte, impida u obstaculice el cumplimiento del rol institucional de la Procuraduría General de la Nación, y por ende, sus funciones en relación con los procesos de constitucionalidad abstracta, ni en relación con otros trámites en los que deba fijar su posición sobre la constitucionalidad de la normatividad legal. Y de entenderse que cuando el Procurador se pronuncia sobre la validez de una disposición legal queda impedido para pronunciarse sobre la constitucionalidad de tal norma en el marco del control abstracto de constitucionalidad, se entorpecería artificiosamente el rol de la Vista Fiscal como garante del orden jurídico. 

 

Asimismo, debe tenerse en cuenta que la finalidad fundamental del régimen de impedimento consiste en garantizar la neutralidad e imparcialidad en el ejercicio de la función jurisdiccional, neutralidad e imparcialidad que, a su turno, no se encuentra comprometida por el hecho de vertir una opinión sobre la validez de una disposición, y posteriormente hacerlo de nuevo en el marco de los procesos de constitucionalidad abstracto por quien NO cumple funciones jurisdiccionales, y por quien carece de potestades decisorias. 

 

Partiendo de estas dos premisas, este tribunal ha concluido que el pronunciamiento previo del Procurador General de la Nación en relación con la validez de una disposición legal en el marco de sus funciones, no lo inhabilita para pronunciarse posteriormente sobre la constitucionalidad de esa misma disposición en el marco de los procesos de constitucionalidad abstracta Precisamente, en el auto No. 369 de 2018^[3] este tribunal negó el impedimento formulado por Procurador General de la Nación para emitir concepto sobre la Proyecto de Ley Estatutaria No. 08 de Senado y 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, argumentando que la opinión vertida en los medios de comunicación sobre la validez de tal acto, se relacionaba directamente con sus funciones constitucionales y legales, y que en razón de ello, no se configuraba la mencionada causal”.

 

12.            De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, por otra parte, no cualquier opinión o expresión relacionada con la disposición objeto de control configura la causal “haber conceptuado” sobre su constitucionalidad, sino que debe ser un juicio de valor jurídico trascendental sobre “la  constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma sometida a examen del juez  que lo emite, lo que significa concretamente que éste (i) haya avanzado los elementos de la parte resolutiva de la sentencia que está por proferirse, (ii) o bien,  haya avanzado  fundamentos necesarios para la decisión, de los que se desprenda inequívocamente su pensamiento en relación con la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas sometidas a examen”^[18].

 

13.            En consecuencia, las causales invocadas y los hechos en  que se fundametan los impedimentos presentados por quien desempeñe el cargo de Procurador General de la Nación deben evaluarse en cada caso concreto y, se reitera, en principio, no pueden configurarse a partir de actuaciones suyas dentro del estricto marco de sus funciones constitucionales y legales, a menos que efectivamente se configure un impedimento, como podría ocurrir en los casos en que, con fundamento en el artículo 278.3, hubiere presentado el proyecto de ley objeto de control; hubiere manifestado opiniones personales o posturas políticas por fuera del ejercicio de sus funciones, y, por supuesto, cuando se trate de conceptos emitidos con anterioridad al desempeño del cargo.

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

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