Salvamento parcial de voto

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RÍOS AL AUTO 186 17SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE MADRES COMUNITARIAS-No se debió declarar la nulidad parcial, por cuanto no se desconoció precedente de la Sala Plena SU224 98, así como tampoco la jurisprudencia en vigor de las Salas de Revisión (Salvamento parcial de voto)La sentencia T-480 de 2016 no incurrió en vulneración del precedente de la Sala Plena SU-224 de 1998 y tampoco desconoció la jurisprudencia en vigor señalada en el Auto 186 de 2017. Para declarar su nulidad parcial, la mayoría del Pleno invocó “numerosos precedentes” que negaban la existencia del contrato realidad, especialmente el supuestamente contenido en la sentencia SU-224 de 1998, cuya lectura textual deja claro, que allí no se realizó el estudio puntual del principio de primacía de la realidad sobre las formas, lo cual la hubiera erigido en precedente. Ello es un tecnicismo instrumental para negar la protección de los derechos fundamentales cuya tutela se implora.DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE Y DE LA JURISPRUDENCIA EN VIGOR COMO CAUSALES DE NULIDAD DE SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL (Salvamento parcial de voto)Se ha determinado que para se configuren las causales de nulidad de desconocimiento del precedente de la Sala Plena y de la jurisprudencia en vigor, en el análisis del caso deben confluir los siguientes parámetros que permiten establecer el carácter vinculante de las sentencias de la Corte: i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente. SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-No se vulneró el debido proceso al proferir la providencia T-480 16, por cuanto la sentencia SU-224 98 no constituye precedente en el caso de la acción de tutela declarada parcialmente nula (Salvamento parcial de voto) Referencia: Solicitud de nulidad de la Sentencia T-480 del 01 de septiembre de 2016, proferida por la Sala Octava de Revisión en el proceso de revisión de los fallos de tutela dentro de los expedientes T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632, acumulados.Solicitante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF.Magistrado Sustanciador:ALBERTO ROJAS RÍOSLA SALA OCTAVA DE REVISIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL NO VULNERÓ EL DEBIDO PROCESO AL PROFERIR LA SENTENCIA T-480 DE 2016, POR CUANTO NO DESCONOCIÓ EL PRECEDENTE DE LA SALA PLENA SU-224 DE 1998, ASÍ COMO TAMPOCO LA JURISPRUDENCIA EN VIGOR DE LAS SALAS DE REVISIÓNCon perplejidad salvamos parcialmente nuestro voto en la providencia asumida en esta oportunidad por la Corte Constitucional. Disentimos de la decisión adoptada en el Auto 186 del 17 de abril de 2017 de declarar la nulidad parcial de la sentencia T-480 del 01 de septiembre de 2016, que había amparado los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de ciento seis (106) mujeres que hacían parte de algunos sectores más deprimidos económica y socialmente del país y que, no obstante ello, por décadas habían desempeñado con rigor, dedicación y sobre todo con inconmensurable amor la ardua labor de madre comunitaria implementada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, mediante el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, bajo los tres elementos que la doctrina ha consolidado para la relación laboral: servicio personal, subordinación y estipendio periódico o salario.A fin de sustentar nuestra posición, iniciaremos por resumir la decisión adoptada en el Auto 186 de 2017. Luego, demostraremos que la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional no vulneró el debido proceso al proferir la providencia T-480 de 2016, en cuanto no desconoció el precedente de la Sala Plena SU-224 de 1998, así como tampoco la jurisprudencia en vigor de las Salas de Revisión.A. Resumen de la decisión adoptada en el Auto 186 de 2017En Auto 186 del 17 de abril de 2017, objeto del presente salvamento parcial de voto, la Sala Plena de la Corte Constitucional declara la nulidad parcial de la sentencia T-480 del 01 de septiembre de 2016.Como fundamento de esa decisión se afirma la vulneración del debido proceso por desconocimiento del precedente SU-224 de 1998 y la jurisprudencia en vigor supuestamente incorporada en los fallos T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015.A juicio de la parte mayoritaria del Pleno de la Corporación, los referidos pronunciamientos son vinculantes en el caso resuelto en la providencia T-480 de 2016, toda vez que componen una línea jurisprudencial sobre la inexistencia de contrato de trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar.B. La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional no vulneró el debido proceso al proferir la providencia T-480 de 2016, por cuanto no desconoció el precedente de la Sala Plena SU-224 de 1998, así como tampoco la jurisprudencia en vigor de las Salas de RevisiónComo lo sostuvimos al inicio de este salvamento parcial, disentimos de la decisión adoptada en el Auto 186 de 2017, pues consideramos inexistente el yerro de vulneración del debido proceso por desconocimiento de dichos pronunciamientos (Salas Plena y de Revisión), ya que ninguno son de obligatoria observancia al caso resuelto en la providencia T-480 de 2016.Con el propósito de fundamentar nuestra postura, reiteraremos las reglas que determinan las causales de nulidad de desconocimiento del precedente de la Sala Plena y de la jurisprudencia en vigor. Con base en esos parámetros, demostraremos que las referidas providencias son inaplicables en el asunto decidido en la tutela anulada parcialmente.Dividiremos el análisis de dos secciones: (i) ausencia del cargo de desconocimiento del pronunciamiento de unificación SU-224 de 1998, y (ii) inexistencia del yerro de desconocimiento de la jurisprudencia en vigor presuntamente contenida en las decisiones T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015.1. Breve caracterización de las causales de nulidad de desconocimiento del precedente de la Sala Plena y de la jurisprudencia en vigorLa jurisprudencia constitucional ha señalado que del artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 se deduce la causal de nulidad por desconocimiento del precedente de la Sala Plena de la Corte Constitucional, la cual concurre cuando las providencias de las Salas de Revisión desconocen la ratio decidendi de sentencias de unificación o de constitucionalidad, toda vez que éstas son los únicas proferidas por el Pleno de la Corte.De igual manera la Corporación ha indicado que el desconocimiento de la jurisprudencia en vigor, “aun cuando ésta no está contenida en una sentencia dictada por la Sala Plena, también es una causal de nulidad de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional.” Se ha precisado que “jurisprudencia en vigor se refiere a una línea jurisprudencial sostenida, uniforme y pacífica sobre un determinado tema [de las Salas de Revisión del Tribunal]. El carácter obligatorio de esa línea, se le es dado por la analogía de las situaciones fácticas y jurídicas de los casos posteriores que se decidan, los principios de igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima y debido proceso, y la salvaguarda de la coherencia del sistema jurídico mismo. (…)En vista de lo anterior, cabe aclarar que cuando la solicitud de nulidad sea solicitada por desconocimiento de la jurisprudencia en vigor proferida por las distintas Salas de Revisión, la línea debe ser clara, uniforme, reiterada, constante y pacífica; es decir, no contradicha por otra Sala de Revisión, pues cuando esto ocurre, ya no se está en presencia del fenómeno de jurisprudencia en vigor.”Para verificar la ocurrencia de estas causales de nulidad, la Corte ha acudido al precedente judicial, institución que ha sido entendida como “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”.También se ha determinado que para se configuren las causales de nulidad de desconocimiento del precedente de la Sala Plena y de la jurisprudencia en vigor, en el análisis del caso deben confluir los siguientes parámetros que permiten establecer el carácter vinculante de las sentencias de la Corte: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”. De no verificarse el cumplimiento de alguno de los anteriores elementos esenciales, no es posible establecer que una sentencia o un conjunto de providencias sean aplicables a un asunto determinado, por lo que el juez no está en la obligación de observarlas.2. Inexistencia del cargo de desconocimiento del fallo SU-224 de 1998Con base en las reglas jurisprudenciales reiteradas en precedencia, consideramos que la Sala Octava de Revisión no vulneró el debido proceso al proferir la providencia T-480 de 2016, por cuanto la sentencia SU-224 de 1998 no constituye precedente en el caso decidido en la tutela declarada parcialmente nula, en la medida en que se incumplen los tres presupuestos que se deben acreditar para tal efecto.(i) Los hechos del fallo SU-224 de 1998 son notoriamente diferentes a los expuestos en la tutela T-480 de 2016, objeto de la anulación. En la primera de esas providencias se analizó el caso de una ciudadana que pedía el amparo de sus derechos fundamentales, por cuanto había sido cerrado el hogar comunitario que operaba en su casa, al argumentarse que ella excedía la edad límite para desempeñar la labor de madre comunitaria y porque la vivienda carecía del espacio necesario para albergar 15 niños. En cambio, en el segundo fallo se estudió el asunto acumulado de 106 madres comunitarias que instauraron acción de tutela contra el ICBF, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo, ante la negativa del pago de los aportes pensionales, con ocasión de la labor de madre comunitaria que desempeñaron desde la fecha de su vinculación al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad estuvieron vinculadas a dicho programa.Nótese entonces que las sentencias examinadas comprenden materias muy diversas entre sí, lo cual puede evidenciarse sin esfuerzo alguno a partir de la identificación de los hechos vulneradores que dieron lugar a cada uno de esos pronunciamientos. Veamos. Mientras que el acto desconocedor de los derechos alegados en la sentencia SU-224 de 1998 consistió en el cierre del hogar comunitario que operaba la demandante en su casa, al estimarse que ella superaba la edad límite para desempeñar la labor de madre comunitaria y porque la vivienda carecía del espacio necesario para albergar 15 niños, en la tutela acusada el hecho vulnerador aludió a la negativa del pago de los aportes pensionales, con ocasión de la labor de madre comunitaria que desempeñaron las 106 accionantes durante un tiempo específico.(ii) El problema jurídico del fallo SU-224 de 1998 es igualmente distinto a los planteados en la sentencia T-480 de 2016. En primer lugar, resulta válido resaltar que en la tutela de unificación únicamente se planteó una incógnita, a diferencia de la providencia cuestionada donde se formularon tres problemas jurídicos, uno de procedencia y dos de fondo.En segundo término, mientras que en la tutela SU-224 de 1998 se examinó la “eventual vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, igualdad y debido proceso de la demandante, quien venía desempeñándose como madre comunitaria dentro del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en relación con la orden de cierre del hogar que dirigía, por parte de la asociación comunitaria de familias de su barrio”, en la sentencia T-480 de 2016 se resolvieron tres situaciones muy puntuales: (i) si resultaban procedentes las acciones de tutela promovidas por las madres comunitarias contra el ICBF, (ii) si la entidad accionada había vulnerado los derechos fundamentales de las actoras ante la negativa de pagar los aportes pensionales en un lapso determinado, y (iii) si había existido relación laboral entre el ICBF y las 106 demandantes en un tiempo específico, todo ello, precisamente con ocasión de las particularidades especiales del asunto acumulado.Véase como el problema jurídico abordado en la providencia SU-224 de 1998 se formuló solo con la finalidad de dar solución a un desconocimiento de derechos fundamentales que al parecer se originó con la clausura del hogar comunitario que lideraba la actora, más no se planteó con el propósito de determinar si los derechos de esa ciudadana habían sido vulnerados ante la falta del pago de los aportes pensionales, menos con el objeto de verificar si entre el ICBF y esa madre comunitaria había existido una relación laboral durante un lapso determinado, tal y como sí ocurrió con los problemas jurídicos planteados y resueltos en el fallo T-480 de 2016. En otras palabras, es claro que nada tienen que ver con las vicisitudes que llevaban consigo los interrogantes solucionados en la tutela declarada nula parcialmente.(iii) Las anteriores circunstancias conducen a que las reglas de decisión de la sentencia SU-224 de 1998 son absolutamente inaplicables al caso decidido en la providencia T-480 de 2016, por cuanto fueron elaboradas a fin de resolver un problema jurídico significativamente distinto a los formulados en el fallo anulado. Asimismo, el fallo de unificación fue planteado con base en hechos inequiparables a los supuestos fácticos objeto de estudio en la tutela T-480 de 2016. Estimar lo contrario, es decir, afirmar que el pronunciamiento SU-224 de 1998 es simétrico con el asunto decidido en la sentencia T-480 de 2016, como equivocadamente lo estima la parte mayoritaria de la Sala Plena, implica inobservancia de los parámetros que ha establecido y reiterado la Corte para determinar cuándo en un caso es aplicable un precedente.(iv) Adicionalmente, consideramos que lo mencionado en la providencia SU-224 de 1998 en relación con la naturaleza jurídica de la vinculación de las madres comunitarias debe ser concebido como obiter dicta y no como ratio decidendi a aplicar en el asunto resuelto en el fallo T-480 de 2016, dadas las siguientes particularidades:En la sentencia SU-224 de 1998 se dijo “que para que exista una vinculación contractual de carácter laboral se requiere la prestación personal del servicio por parte del trabajador, la subordinación y el salario, este último como retribución del servicio; y si se trata de un empleado vinculado a través de una relación legal y reglamentaria, el respectivo nombramiento de la autoridad oficial nominadora, con la prestación personal del servicio con posterioridad a la posesión, unido a la subordinación y el respectivo salario, cuyos presupuestos no aparecen configurados en el asunto sub-examine.”Para arribar a esa afirmación, la Corte únicamente se limitó a transcribir lo dicho al paso en la tutela T-269 de 1995. Luego, sin efectuar el mínimo estudio del caso con base en la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, lo cual se debía hacer pues en este tipo de casos el juez de tutela es el garante natural de lo previsto en el artículo 53 Superior, la Corporación simplemente manifestó que los requisitos esenciales del contrato de trabajo (prestación personal del servicio, subordinación y salario) no se encontraban reunidos, pero sin exponer por lo menos una razón que justificara en el caso concreto el incumplimiento de cada uno de ellos. Eso bastó para señalar que no existía amenaza o vulneración del derecho fundamental al trabajo, ya que ello no se podía deducir de un vínculo que no constituía una relación laboral.A diferencia de lo anterior, en la providencia T-480 de 2016 se determinó que entre el ICBF y las accionantes sí existió contrato de trabajo realidad durante un lapso determinado, toda vez que, con ocasión de la observancia y adecuada aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, como garantía en la protección efectiva de los derechos fundamentales que solicitaron las demandantes, sí estaban reunidos los tres elementos esenciales del contrato realidad.En efecto, se llevó a cabo un análisis riguroso y detallado del verdadero alcance y de las reales implicaciones que llevaban consigo las directrices o lineamientos específicos que el ICBF estableció para el funcionamiento y desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, con lo cual se demostró que (i) las actoras sí prestaron personalmente sus servicios como madres comunitarias dentro de dicho programa implementado por ese instituto; (ii) sí recibieron por parte del ICBF el pago de una suma de dinero periódica, fija y constante como retribución al servicio personal prestado, sin importar el nombre o la denominación que se le haya dado a ese reconocimiento económico; y (iii) el ICBF, como director, coordinador y ejecutor del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, siempre tuvo poder de dirección para condicionar el servicio personal que prestaron las demandantes, por cuanto determinó el lugar de trabajo (casa de habitación de la madre comunitaria), impuso la jornada y el horario laboral, y contó con diversas facultades para aplicar medidas o sanciones de naturaleza disciplinaria frente a ellas, ante el incumplimiento de las directrices o lineamientos específicos que esa misma entidad fijó.Aunado a lo expuesto, llama la atención que desde la página 75 hasta la página 80 de la tutela T-480 de 2016, de manera muy detallada, se puso de presente todo lo relacionado con el fallo SU-224 de 1998. Inclusive, en un cuadro ilustrativo (tabla 6) fueron sintetizados los siguientes aspectos relevantes de esa sentencia de unificación: situación fáctica, materia examinada, planteamiento del caso concreto y análisis de la presunta vulneración del derecho al trabajo.Ese estudio consignado en la sentencia T-480 de 2016 implica que desde ese entonces la Sala octava de Revisión, además de tener presente la providencia SU-224 de 1998, siempre tuvo la plena convicción de que ese pronunciamiento no constituía precedente aplicable al asunto decidido en el fallo T-480 de 2016, lo cual descartaba un posible desconocimiento de la misma, dado que, como ya lo demostramos en precedencia, la mencionada sentencia de unificación contiene hechos diferentes, un problema jurídico distinto y, por ende, razones de decisión que resultaban inaplicables al caso resuelto en la tutela declarada nula parcialmente.3. Inexistencia del yerro de desconocimiento de la jurisprudencia en vigor compuesta por las decisiones T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015Debido a la unidad de materia que presentan varias de esas providencias judiciales, para mejor proveer, agruparemos entre sí algunas de ellas y realizaremos el análisis teniendo en cuenta el siguiente orden:(i) Los fallos T-269 de 1995, T-1029 de 2001 y T-628 de 2012 que aluden a la desvinculación de madres comunitarias con ocasión del cierre de los respectivos hogares comunitarios que administraban, (ii) las sentencias T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001 y T-159 de 2001 que refieren a la reclamación del reconocimiento y pago de licencias de maternidad por parte de madres comunitarias, (iii) la providencia T-478 de 2013 que corresponde al retiro de madre comunitaria del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión del Fondo de Solidaridad Pensional, (iv) la tutela T-130 de 2015 que consiste en la desvinculación de madre comunitaria en razón de su estado de salud y avanzada edad, y (v) el pronunciamiento T-508 de 2015 que alude a la negativa del reconocimiento y pago del subsidio de subsistencia creado en favor de las madres comunitarias retiradas.Estudio de las sentencias T-269 de 1995, T-1029 de 2001 y T-628 de 2012 que aluden a la desvinculación de madres comunitarias con ocasión del cierre de los hogares comunitarios que administrabanObservados los hechos, problemas jurídicos y razones de decisión de las providencias T-269 de 1995, T-1029 de 2001 y T-628 de 2012, consideramos que tales pronunciamientos son inaplicables al caso examinado en la tutela T-480 de 2016, por cuanto se incumplen las exigencias jurisprudenciales que se deben acreditar para ello. Lo anterior, con fundamento en las siguientes razones:(i) Los supuestos fácticos que dieron lugar a los fallos T-269 de 1995, T-1029 de 2001 y T-628 de 2012 son inequiparables a los hechos de la sentencia T-480 de 2016. En efecto, mientras que en la providencia declarada nula parcialmente se estudió el caso acumulado de 106 ciudadanas que instauraron acción de tutela contra el ICBF, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo, ante la negativa del pago de los aportes pensionales durante un tiempo determinado, en los otros tres pronunciamientos se analizaron asuntos que aluden a varias madres comunitarias que pidieron la protección de sus derechos debido a que fueron desvinculadas del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar con el cierre de los respectivos hogares comunitarios que administraban.Es notoria la diferencia de la materia estudiada en los pronunciamientos T-269 de 1995, T-1029 de 2001 y T-628 de 2012 respecto de la temática analizada en la tutela T-480 de 2016, puesto que las primeras refieren únicamente a la desvinculación de algunas madres comunitarias debido a la clausura de los hogares comunitarios que lideraban, circunstancia que es completamente ajena a los hechos concernientes al fallo T-480 de 2016, ya que en esa última providencia las demandantes no reclamaron el amparo iusfundamental en razón de haber sido retiradas del programa Hogares Comunitarios de Bienestar. Su inconformidad surgió por la negativa del reconocimiento y pago de los aportes pensionales.(ii) Los problemas jurídicos formulados en las sentencias T-269 de 1995, T-1029 de 2001 y T-628 de 2012 no son semejantes a los interrogantes planteados en el fallo T-480 de 2016. En ésta última se advirtió la necesidad de determinar las siguientes situaciones: a) si las acciones de tutela resultaban procedentes, b) si el ICBF había vulnerado los derechos invocados al negarse a pagar los aportes pensionales con ocasión de la labor de madre comunitaria que desempeñaron las demandantes, y c) si existía relación laboral entre el ICBF y las 106 accionantes. En cambio, en las otras tres providencias únicamente se advirtió que si los demandados habían conculcado los derechos de algunas madres comunitarias pero en atención a la desvinculación del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar con la clausura de los correspondientes hogares comunitarios que lideraban.Obsérvese cómo los problemas jurídicos abordados en las sentencias T-269 de 1995, T-1029 de 2001 y T-628 de 2012 nada tienen que ver con los problemas jurídicos formulados en la tutela anulada, toda vez que no consisten en determinar si los derechos de esas demandantes habían sido desconocidos por la falta de pago de los aportes parafiscales en pensión y tampoco se enfocaron por establecer si entre el ICBF y esas actoras había existido contrato realidad en un lapso especifico, situaciones que sí fueron planteadas con precisión en el fallo T-480 de 2016.(iii) En ese escenario, es evidente que las razones de decisión contenidas en las providencias T-269 de 1995, T-1029 de 2001 y T-628 de 2012 son inaplicables al asunto decidido en la tutela T-480 de 2016, por cuanto fueron elaboradas a fin de solucionar problemas jurídicos disímiles a los planteados en la providencia declarada nula. Además, esos interrogantes fueron formulados con base en supuestos fácticos inequiparables a los expuestos en la sentencia T-480 de 2016.Análisis de los fallos T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001 y T-159 de 2001 que refieren al reconocimiento y pago de licencias de maternidad de madres comunitariasSegún los parámetros fijados por la jurisprudencia constitucional, y vistos los hechos, problemas jurídicos y razones de decisión de los fallos T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001 y T-159 de 2001, igualmente estimamos que dichas decisiones tampoco son de obligatoria observancia en el asunto resuelto en la tutela T-480 de 2016, tal y como a continuación pasamos a explicar:(i) Los supuestos fácticos de las sentencias T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001 y T-159 de 2001 son inequiparables con los hechos expuestos en la providencia T-480 de 2016. A diferencia de la tutela parcialmente anulada donde más de un centenar de ciudadanas solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales y que se ordenara al ICBF a) pagar los aportes pensionales, junto con los intereses moratorios causados desde su vinculación hasta el 31 de enero de 2014, y b) reconocer y pagar las acreencias laborales correspondientes; en los otros nueve fallos se analizaron los casos de varias madres comunitarias en donde todas ellas coincidieron en reclamar el reconocimiento y pago de sus respectivas licencias de maternidad.(ii) Los problemas jurídicos planteados en las providencias T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001 y T-159 de 2001 tampoco son semejantes a los identificados en la tutela T-480 de 2016. Como se lee en el fallo parcialmente anulado, ahí se propuso resolver: a) si las acciones de tutela eran procedentes, b) si el ICBF había conculcado los derechos de las actoras ante la negativa de pagar los aportes pensionales, y c) si existía relación laboral entre ese instituto y las demandantes. En tanto, las otras nueve sentencias se ocuparon de situaciones muy diferentes: a) en unas, si las accionantes tenían derecho al pago de la licencia de maternidad, y b) en las demás, si mediante la acción de tutela era procedente exigir el pago de la licencia de maternidad y si el ISS estaba obligado a reconocer y pagar dicha prestación económica.(iii) Conforme a ello, es válido concluir que las razones de decisión de los fallos T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001 y T-159 de 2001 son inaplicables al caso decidido en la tutela T-480 de 2016, pues tenían por objeto resolver problemas jurídicos muy distintos a los formulados en la tutela anulada parcialmente. Asimismo, fueron planteadas con ocasión de hechos diferentes a los estudiados en el fallo T-480 de 2016.Examen de la sentencia T-478 de 2013 que corresponde al retiro de madre comunitaria del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión del Fondo de Solidaridad PensionalExaminada la situación fáctica, problema jurídico y razón de decisión de la providencia T-478 de 2013, consideramos que, al igual que los anteriores fallos analizados en precedencia, la mencionada sentencia no es aplicable en el asunto revisado en el pronunciamiento T-480 de 2016, con base en las siguientes razones:(i) Los hechos que dieron lugar a la providencia T-478 de 2013 tampoco son equiparables a los supuestos de la sentencia T-480 de 2016. En efecto, mientras que en la primera de ellas se revisó el asunto de una madre comunitaria que instauró acción de tutela contra el Consorcio Prosperar, por considerar que esa entidad había vulnerado su derecho a la seguridad social toda vez que la retiró del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión del Fondo de Solidaridad Pensional, bajo el argumento de haber recibido ese beneficio por más de setecientas cincuenta (750) semanas, en la segunda de ellas se estudió el caso acumulado de 106 ciudadanas que promovieron acción de tutela contra el ICBF, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo, ante la negativa del pago de los aportes pensionales en un lapso específico.(ii) El problema jurídico formulado en el fallo T-478 de 2013 no es semejante al planteado en la sentencia T-480 de 2016. En la providencia T-478 de 2013 solo verificó si el Consorcio demandado había vulnerado el derecho al debido proceso de una madre comunitaria al suspender el subsidio de aporte a pensiones bajo el argumento de haber sido beneficiaria de tal auxilio por más de 750 semanas. En cambio, en la tutela T-480 de 2016 se advirtió la necesidad de determinar tres situaciones: a) si las acciones de tutela eran procedentes, b) si existía relación laboral entre el ICBF y las 106 accionantes, y c) si el ICBF había vulnerado los derechos invocados al negarse a pagar los aportes pensionales con ocasión de la labor de madre comunitaria que desempeñaron las demandantes.(iii) Lo verificado, es suficiente para concluir que la regla de decisión del fallo T-478 de 2013 no se ajusta al caso decidido en la sentencia T-480 de 2016, por cuanto fue elaborada con el propósito de dar solución a un problema jurídico muy disímil a los formulados en la providencia parcialmente anulada. Adicionalmente, ese interrogante fue planteado con fundamento en hechos inequiparables a los supuestos fácticos objeto de análisis en la tutela T-480 de 2016.Estudio de la providencia T-130 de 2015 que consiste en la desvinculación de madre comunitaria en razón de su estado de salud y avanzada edadObservada la situación fáctica, problemas jurídicos y razones de decisión del fallo T-130 de 2015, ponemos en evidencia que ese pronunciamiento tampoco resulta aplicable al asunto resuelto en la sentencia T-480 de 2016. Dicha posición se sustenta en que:(i) Los hechos de la providencia T-130 de 2015 son inequiparables a los supuestos fácticos expuestos en la tutela T-480 de 2016. A diferencia de la primera de ellas donde se examinó el caso de una madre comunitaria (padecía de diabetes, problemas de colon y venas varices, incontinencia urinaria y principios de artrosis, y contaba con una pérdida de capacidad laboral del 59.70%) que pidió el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, al trabajo, al debido proceso, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada, al estimarlos vulnerados por la entidad demandada por cuanto la desvinculó del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar con ocasión de su estado de salud y avanzada edad, en la segunda tutela decenas de ciudadanas promovieron solicitud de amparo contra el ICBF, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo, ante la negativa del pago de los aportes pensionales durante un tiempo determinado.(ii) Los problemas jurídicos planteados en el fallo T-130 de 2015 difieren con los identificados en la sentencia T-480 de 2016. Como se observa de las incógnitas tantas veces referidas en la tutela declarada parcialmente nula, son bien diversas a las formuladas en la otra providencia: a) si entre la accionante y el ICBF de Santander de Quilichao, Centro Zonal Norte, y o la Cooperativa Multiactiva de Usuarios del Programa Social Hogares, existía una relación laboral, y b) si el ICBF o la referida Cooperativa habían vulnerado los derechos invocados por la actora, al desvincularla del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar.(iii) En esa medida, las reglas de decisión del pronunciamiento T-130 de 2015 no se adecuan al caso examinado en el fallo T-480 de 2016, ya que son sustancialmente distintas a las razones de decisión contenidas en la tutela anulada parcialmente. De hecho, en la sentencia T-480 de 2016 se determinó que entre el ICBF y las accionantes sí existió contrato de trabajo realidad durante un lapso específico, toda vez que, con ocasión de la observancia y adecuada aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, como garantía en la protección efectiva de los derechos fundamentales que solicitaron las demandantes, sí estaban reunidos los tres elementos esenciales del contrato realidad.Para tal efecto, se llevó a cabo un análisis riguroso y detallado del verdadero alcance y de las reales implicaciones que llevaban consigo las directrices o lineamientos específicos que el ICBF estableció para el funcionamiento y desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, con lo cual se demostró que (i) las actoras sí prestaron personalmente sus servicios como madres comunitarias dentro de dicho programa implementado por ese instituto; (ii) sí recibieron por parte del ICBF el pago de una suma de dinero periódica, fija y constante como retribución al servicio personal prestado, sin importar el nombre o la denominación que se le haya dado a ese reconocimiento económico; y (iii) el ICBF, como director, coordinador y ejecutor del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, siempre tuvo poder de dirección para condicionar el servicio personal que prestaron las demandantes, por cuanto determinó el lugar de trabajo (casa de habitación de la madre comunitaria), impuso la jornada y el horario laboral, y contó con diversas facultades para aplicar medidas o sanciones de naturaleza disciplinaria frente a ellas, ante el incumplimiento de las directrices o lineamientos específicos que esa misma entidad fijó.En cambio, en la providencia T-130 de 2015 se estimó que no había lugar “a declarar la existencia de una relación laboral entre la accionante y las entidades accionadas, durante el tiempo que ésta desempeñó su labor como madre comunitaria, esto es, desde el 15 de junio de 1992 al 18 de junio de 2012.” Para arribar a esa conclusión, la Corte manifestó que “no se encontraban probados los elementos que constituyen un contrato de trabajo, pues si bien es cierto, que la señora Blanca Prado prestaba diariamente su servicio como madre comunitaria y tenía derecho al Sistema de Seguridad Social Integral en salud y pensión, como un trabajador dependiente, no se encuentra acreditada la subordinación y la remuneración por el servicio prestado.Sobre este último punto, recuerda la Sala que la ‘beca’ o bonificación otorgada a las madres comunitarias, eran recursos económicos destinados para la ejecución de su labor, y no una ayuda económica girada a la madre como contraprestación por el servicio prestado.”Adicionalmente, bajo un criterio absolutamente formalista con el cual claramente se pretermitió el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades (art. 53 Superior) como parámetro apropiado y correcto a aplicar por parte del juez de tutela en este tipo de casos, en el fallo T-130 de 2015 solo se limitó a advertir que pese a la medida dispuesta en la sentencia T-628 de 2012 relacionada con el aseguramiento progresivo de un salario mínimo en favor de las madres comunitarias, lo cual se recogió en la Ley 1607 de 2012 y posteriormente se reglamentó en el Decreto 289 de 2014 con el reconocimiento de la relación laboral entre las madres Comunitarias y las entidades administradoras del programa, dichas normas no existían al momento de la desvinculación de la accionante (18 de junio de 2012).Análisis del pronunciamiento T-508 de 2015 que alude a la negativa del reconocimiento y pago del subsidio de subsistencia creado en favor de las madres comunitarias retiradasEn atención a las reglas constitucionales fijadas en la materia, y vistos los hechos, problema jurídico y razón de decisión de la providencia T-508 de 2015, es claro que ese fallo de igual forma no es aplicable al caso decidido en la tutela T-480 de 2016. Veamos.(i) Los hechos de la sentencia T-508 de 2015 son inequiparables a los supuestos fácticos que dieron lugar al fallo T-480 de 2016. En efecto, mientras que en la primera de ellas se analizó el caso de una madre comunitaria que promovió acción de tutela contra el ICBF para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la salud y petición, frente a la negativa del reconocimiento del subsidio creado por la Ley 1450 de 2011, el cual permite que las “personas que dejen de ser madres comunitarias y que no reúnan los requisitos para acceder a una pensión, ni sean beneficiarias del mecanismo de Beneficios Económicos Periódicos”, puedan acceder a él para su subsistencia, en la segunda de ellas se estudió el asunto acumulado de 106 ciudadanas que promovieron acción de tutela contra el ICBF, por estimar vulnerados, como se ha repetido, sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo, ante la negativa del pago de los aportes pensionales en un lapso específico.(ii) El problema jurídico formulado en la providencia T-508 de 2015 no es semejante a las incógnitas planteadas en la sentencia T-480 de 2016. A diferencia de los interrogantes identificados reiteradamente en el fallo anulado, en la tutela T-508 de 2015 solo se contrajo a establecer si el ICBF había vulnerado los derechos a la seguridad social, al mínimo vital, a la salud, de petición y a la igualdad de una madre comunitaria, por negársele el subsidio de subsistencia previsto en la normatividad legal.(iii) Es notorio entonces que las razones de decisión de la tutela T-508 de 2015 son inaplicables al asunto resuelto en la providencia T-480 de 2016, puesto que fueron dadas con el fin de solucionar un problema jurídico muy distinto a los formulados en el fallo declarado parcialmente nulo. Además, esa incógnita fue planteada a la luz de hechos diversos a los expuestos en la sentencia T-480 de 2016.4. En suma, es claro que los pronunciamientos T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015 no constituyen jurisprudencia en vigor para el caso examinado en la tutela T-480 de 2016. Quedó en evidencia que todas esas decisiones realmente no componen una línea jurisprudencial sostenida, uniforme y pacífica sobre un determinado tema, por el contario, se ha constatado que tales providencias, inclusive agrupando entre sí algunas de ellas, comprenden escenarios fácticos y jurídicos distintos, tal y como se ilustra a continuación:Sentencias señaladas por la parte mayoritaria de la Sala PlenaEscenario fáctico y jurídicoT-269 de 1995, T-1029 de 2001 y T-628 de 2012Desvinculación de madres comunitarias con ocasión del cierre de los respectivos hogares comunitarios que administrabanT-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001 y T-159 de 2001Reclamación del reconocimiento y pago de licencias de maternidad por parte de madres comunitariasT-478 de 2013Retiro de madre comunitaria del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión del Fondo de Solidaridad PensionalT-130 de 2015Desvinculación de madre comunitaria en razón de su estado de salud y avanzada edadT-508 de 2015Negativa del reconocimiento y pago del subsidio de subsistencia creado en favor de las madres comunitarias retiradas5. Con base en lo que hasta aquí hemos demostrado, estimamos que la Sala Octava de Revisión de esta Corte tampoco vulneró el debido proceso al proferir la providencia T-480 de 2016, toda vez que es inexistente el yerro de desconocimiento de la jurisprudencia en vigor, por lo que se debió haber denegado la solicitud de nulidad promovida por el ICBF.6. Nos separamos de dicha decisión en cuanto eludiéndose el principio de la prevalencia de la realidad sobre la mera formalidad, niega la existencia de los elementos de la relación laboral constituida entre las madres comunitarias y el ICBF (servicio personal, clara subordinación y estipendio periódico), que en nuestro criterio aparecen acreditados en el proceso de amparo, y con ello los sueldos y sus respectivos derechos prestacionales no prescritos. Ello implica la inobservancia del mandato contenido en el artículo 25 de la Carta, según el cual, el trabajo es un derecho y una obligación social “y goza, en todas sus modalidades de la especial protección del Estado”, así como la regla dispuesta en el parágrafo del artículo 335 de la Constitución, que prohíbe expresamente “invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales”.7. Lo decidido hoy no solo es contrario a la Constitución sino a la realidad. Con su decisión la Sala consuma una violación del derecho a la igualdad cuya salvaguarda invoca, al aceptar la existencia de dos clases de madres comunitarias: las de primera, aquellas que desde el 12 de febrero de 2014 tienen contrato laboral y las garantías derivadas del mismo, y las madres comunitarias de segunda, aquellas que desarrollaron exactamente la misma actividad y labor antes de esa fecha, protegiendo millones de niños, a quienes la Corte les niega la existencia de la relación laboral, pretermitiendo la aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, contenido en el artículo 53 Superior.Conclusiones finales1. Como ya lo hemos demostrado, la sentencia T-480 de 2016 no incurrió en vulneración del precedente de la Sala Plena SU-224 de 1998 y tampoco desconoció la jurisprudencia en vigor señalada en el Auto 186 de 2017. Para declarar su nulidad parcial, la mayoría del Pleno invocó “numerosos precedentes” que negaban la existencia del contrato realidad, especialmente el supuestamente contenido en la sentencia SU-224 de 1998, cuya lectura textual deja claro, que allí no se realizó el estudio puntual del principio de primacía de la realidad sobre las formas, lo cual la hubiera erigido en precedente. Ello es un tecnicismo instrumental para negar la protección de los derechos fundamentales cuya tutela se implora.2. Vienen premonitorias las palabras de los Magistrados Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez y José Gregorio Hernández, quienes al salvar su voto en ese fallo, la Sentencia SU-224 de 1998, advertían que la Sentencia T-265 de 1995 no podía servir de precedente, y que la Corte de entonces, al igual que la de hoy, tenía “la excepcional oportunidad para dilucidar doctrinariamente, de fondo y de manera clara y precisa, el tipo de relación jurídica que surge como consecuencia de las normas que permiten el funcionamiento de los hogares comunitarios”. Y agregaban… “No se nos escapan las dificultades presupuestales que para el Ejecutivo hubiera supuesto una definición como la que propiciamos, pero estimamos que es deber de la Corte, en defensa de los derechos fundamentales y de los postulados básicos del sistema jurídico y del Estado Social de Derecho, el de hacerlos explícitos sin entrar en consideraciones de conveniencia u oportunidad, que corresponden a otras autoridades.”Más aún, recientemente la Corte había dicho en la Sentencia T-018 de 2016, que el artículo 4 del Decreto 1340 de 1995 “no supone un obstáculo para analizar si la vinculación de la accionante con el ICBF constituyó un contrato laboral”.3. La Sala, acaso consiente de la injusticia que se consumaba, y pese a considerar inexistente el contrato realidad entre el ICBF y las demandantes, decidió sin embargo abrir la puerta al dudoso e incoherente reconocimiento y pago de los aportes pensionales faltantes al Sistema de Seguridad Social de cada una de las accionantes. No obstante, se trata de unos aportes pensionales cuyo reconocimiento es azaroso y está lleno de dificultades.4. Seguramente las madres comunitarias tendrán que acudir nuevamente, dentro de unos años, más envejecidas, enfermas y pobres, a la misma Corte que hoy les negó los derechos de los que son titulares. Inclusive, para ese entonces posiblemente muchas de ellas lastimosamente habrán fallecido, pues es bien sabido que a la fecha decenas de esas ciento seis (106) madres comunitarias se hallan en el estatus personal de la tercera edad, tal y como se constató e ilustró en la tutela T-480 de 2016 de la siguiente manera: “…, según las respectivas cédulas de ciudadanía obrantes en los expedientes acumulados, de las 106 demandantes en total, 95 cuentan con 60 años de edad o más. Incluso, de las 106 madres comunitarias, 88 de ellas cuentan con 70 años o más.5. Tampoco fueron suficientes los distintos escritos allegados a la Corte Constitucional por miles de madres comunitarias de todas las regiones del país, mediante los cuales, con una profunda, noble y sincera gratitud en común, pusieron de presente aspectos sensibles que permitieron evidenciar el fundamento de Solidaridad y Justicia Social con la cual fue investida la sentencia T-480 de 2016 a la luz de la Carta Política.6. Esta era la oportunidad propicia para que la Corte Constitucional, como autoridad judicial garante de los derechos fundamentales, hubiese ratificado el amparo concedido en la sentencia T-480 de 2016, negando su nulidad parcial con la finalidad de tutelar de manera eficaz los derechos vulnerados durante décadas a las madres comunitarias y paliar en justicia la desigualdad social y la discriminación a la cual han sido sometidas. Sin embargo, desafortunadamente esta vez pesaron más razones que traslucen conveniencia política y financiera, que ponen en duda hasta la propia legitimidad de cualquier Tribunal Constitucional.7. Dejamos aquí plasmadas las razones que nos llevaron a salvar parcialmente nuestro voto frente al Auto 186 del 17 de abril de 2017, en relación con la decisión de declarar la nulidad parcial de la sentencia T-480 del 01 de septiembre de 2016.Fecha ut supra,ALBERTO ROJAS RÍOSMagistrado