SALVAMENTO DE VOTO AL AUTO No. 182 DE 2008 DELMAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIAIMPEDIMENTO Y RECUSACION DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION EN ASUNTO DE CONSTITUCIONALIDAD-Incompetencia de la Corte Constitucional COMPETENCIAS EN EL ESTADO DE DERECHO-Atribución expresa (Salvamento de voto)La Corte Constitucional no es competente para resolver impedimentos y recusaciones del Procurador General de la Nación, debido a que no existe norma constitucional o legal expresa que así lo disponga. Lo anterior es consecuencia del “Estado de Derecho” adoptado por nuestra Carta Política como valor fundamental, según el cual ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley. Por consiguiente, para que dichas autoridades puedan ejercer una función, la misma debe estar atribuida de manera expresa.COMPETENCIA EN EL ESTADO DE DERECHO-Inexistencia de implícitas por analogía o por extensión (Salvamento de voto)En un Estado de Derecho no pueden existir competencias implícitas, por analogía o por extensión, porque ello permitiría que la autoridad pública se atribuya competencias según su voluntad y capricho, trazándose los límites de su propia actividad, invadiendo la órbita de actuación de las otras autoridades, abusando del poder y cercenando los derechos y libertades públicas. COMPETENCIA EN EL ESTADO DE DERECHO-Exigencia de ser expresa (Salvamento de voto) La exigencia de que en un Estado de Derecho las competencias tengan que ser expresas se fundamenta en la necesidad de establecer reglas de juego claras entre las autoridades y los gobernados, con el fin de salvaguardar y proteger las libertades y demás derechos y bienes de las personas y, en últimas, evitar la arbitrariedad de los gobernantes. IMPEDIMENTO Y RECUSACION DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION EN ASUNTO DE CONSTITUCIONALIDAD-Competente para resolver reemplazo por ad hoc (Salvamento de voto)Siendo que el Constituyente ha querido que el concepto lo dé directamente el Procurador, no es posible que lo emita el Viceprocurador, pues esto equivale a una delegación (que el Constituyente quiso prohibir, por la importancia del asunto) de forma que cuando el Procurador titular no puede actuar por impedimento o recusación debe hacerlo un procurador Ad Hoc y no el Viceprocurador. Este reemplazo o sustitución del Procurador titular y el Ad Hoc debe hacerlo el mismo órgano que nombra al titular, esto es el Senado de la República.IMPEDIMENTO Y RECUSACION DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION EN ASUNTO DE CONSTITUCIONALIDAD-No sujeción a reglas del proceso disciplinario (Salvamento de voto)IMPEDIMENTO Y RECUSACION DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION EN ASUNTO DE CONSTITUCIONALIDAD-Competencia para resolverlos (Salvamento de voto)La Corte Constitucional requiere de normas legales que le atribuyan expresamente la función de conocer de los impedimentos y recusaciones del Procurador General de la Nación, puesto que es un órgano constituido y está sometido a la Constitución y a las leyes como los demás órganos del Estado. La función de resolver los impedimentos y recusaciones de dicho funcionario le corresponde al Senado de la República como nominador del mismo, y sólo por excepción puede ser atribuida de forma expresa por la ley a otro órgano del Estado, que puede ser la Corte Constitucional. Como no existe esa norma, dicha función debe ser cumplida, mientras se expide la ley, por el Senado de la República. Referencia: Expediente D-7290Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2 y 3 del decreto 2762 de 1991; artículo 24 literales a, b y d del decreto 1795 de 2000; artículos 411 y 457 del Código Civil; artículo 4 de la ley 70 de 1931; artículos 1 y 27 de la ley 21 de 1982; artículo 7 de la ley 3 de 1991; artículos 283 numeral 2 y 286 de la ley 5 de 1992; artículo 5 de la ley 43 de 1993; artículo 8 numeral 1 literal g y numeral 2 literales c y d de la ley 80 de 1993; artículo 244 de la ley 100 de 1993; artículos 14 numerales 2 y 8 y 52 de la ley 190 de 1995; artículos 1 y 12 de la ley 258 de 1996; artículo 2 de la ley 294 de 1996; artículo 2 de la ley 387 de 1997; artículos 222, 431 y 495 de la ley 522 de 1999; artículos 10 y 11 de la ley 589 de 2000, artículos 34, 104 numeral 1, 170 numeral 4, 179 numerales 1y 4, 188 b numeral 3, 229, 233, 236,245 numeral 1, 454 a de la ley 599 de 2000; artículos 40, 71 y 84 numerales 1,2,3,6,7 y 9 de la ley 734 de 2002; artículos 8 literal b; 282, 303 y 385, de la ley 906 de 2004; artículo 3 numerales 3.7.1 y 3.7.2 de la ley 923 de 2004; artículos 14 y 15 de la ley 971 de 2005; artículos 2 y 26 de la ley 986 de 2005; articulo 1º. de la ley 1148 de 2007; articulo 18 de la ley 1153 de 2007; artículos 61, 62, 80, 159, 161, y 172 numerales 2, 4, 6, 7, 8 y 9 de la ley 1152 de 2007. Magistrado Ponente:Dr. RODRIGO ESCOBAR GILCon el debido respeto por las decisiones mayoritarias de esta Corporación, me permito salvar mi voto frente al presente Auto, reiterando para ello mi posición jurídica sostenida en repetidas oportunidades en relación con que esta Corte carece de la competencia tanto constitucional como legal para resolver el impedimento manifestado por el Procurador General de la Nación para emitir concepto sobre constitucionalidad, en este caso respecto de los artículos 2 y 3 del decreto 2762 de 1991; artículo 24 literales a, b y d del decreto 1795 de 2000; artículos 411 y 457 del Código Civil; artículo 4 de la ley 70 de 1931; artículos 1 y 27 de la ley 21 de 1982; artículo 7 de la ley 3 de 1991; artículos 283 numeral 2 y 286 de la ley 5 de 1992; artículo 5 de la ley 43 de 1993; artículo 8 numeral 1 literal g y numeral 2 literales c y d de la ley 80 de 1993; artículo 244 de la ley 100 de 1993; artículos 14 numerales 2 y 8 y 52 de la ley 190 de 1995; artículos 1 y 12 de la ley 258 de 1996; artículo 2 de la ley 294 de 1996; artículo 2 de la ley 387 de 1997; artículos 222, 431 y 495 de la ley 522 de 1999; artículos 10 y 11 de la ley 589 de 2000, artículos 34, 104 numeral 1, 170 numeral 4, 179 numerales 1y 4, 188 b numeral 3, 229, 233, 236,245 numeral 1, 454 a de la ley 599 de 2000; artículos 40, 71 y 84 numerales 1,2,3,6,7 y 9 de la ley 734 de 2002; artículos 8 literal b; 282, 303 y 385, de la ley 906 de 2004; artículo 3 numerales 3.7.1 y 3.7.2 de la ley 923 de 2004; artículos 14 y 15 de la ley 971 de 2005; artículos 2 y 26 de la ley 986 de 2005; articulo 1º. de la ley 1148 de 2007; articulo 18 de la ley 1153 de 2007; artículos 61, 62, 80, 159, 161, y 172 numerales 2, 4, 6, 7, 8 y 9 de la ley 1152 de 2007. Las razones que justifican mi posición son las que paso a exponer a continuación:
1. La Corte Constitucional no es competente para resolver impedimentos y recusaciones del Procurador General de la Nación, debido a que no existe norma constitucional o legal expresa que así lo disponga. Lo anterior es consecuencia del “Estado de Derecho” adoptado por nuestra Carta Política como valor fundamental, según el cual ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley (C.P. art. 121 y 123). Por consiguiente, para que dichas autoridades puedan ejercer una función, la misma debe estar atribuida de manera expresa.Por la misma razón, en un Estado de Derecho no pueden existir competencias implícitas, por analogía o por extensión, porque ello permitiría que la autoridad pública se atribuya competencias según su voluntad y capricho, trazándose los límites de su propia actividad, invadiendo la órbita de actuación de las otras autoridades, abusando del poder y cercenando los derechos y libertades públicas. La exigencia de que en un Estado de Derecho las competencias tengan que ser expresas se fundamenta en la necesidad de establecer reglas de juego claras entre las autoridades y los gobernados, con el fin de salvaguardar y proteger las libertades y demás derechos y bienes de las personas y, en últimas, evitar la arbitrariedad de los gobernantes.
2. En este orden de ideas, el Constituyente defirió al Legislador lo relativo a la determinación de la estructura y el funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación (C.P., art. 279); lo que implica que sea el Legislador quien tenga que desarrollar, entre otras materias, la institución de los impedimentos y recusaciones de los funcionarios que cumplen las funciones constitucionalmente atribuidas a dicho órgano de control. Este proceder del Constituyente es acorde con la técnica constitucional, puesto que la Constitución no puede ocuparse de todos los atributos y particularidades de una figura, lo cual la haría larga y engorrosa y daría lugar a continuas reformas.3. De acuerdo con el diseño de las funciones que la Carta Política atribuye al Procurador General de la Nación, encontramos dos clases de funciones: unas que puede delegar y otras que tiene que ejercer de manera directa. Las primeras, contempladas en el artículo 277 Superior, entre las cuales se encuentran las atinentes al poder disciplinario (num. 6). Las segundas, establecidas en el artículo 278 CN, entre las cuales está la de “rendir concepto en los procesos de constitucionalidad” (numeral 5°), en armonía con lo dispuesto en el artículo 242, numeral 2°, ibídem, en virtud del cual “El Procurador General de la Nación deberá intervenir en todos los procesos”.Como consecuencia de lo anterior puede afirmarse que los procedimientos de control de constitucionalidad y de ejercicio del poder disciplinario son separados, razón por la cual cada uno de ellos está sometido a formas propias, a fin de asegurar el debido proceso, de forma que no es procedente aplicar las normas del proceso disciplinario al proceso de constitucionalidad, ni tampoco lo contrario.Siendo que el Constituyente ha querido que el concepto lo dé directamente el Procurador, no es posible que lo emita el Viceprocurador, pues esto equivale a una delegación (que el Constituyente quiso prohibir, por la importancia del asunto), de forma que cuando el Procurador titular no puede actuar por impedimento o recusación debe hacerlo un procurador Ad Hoc y no el Viceprocurador. Este reemplazo o sustitución del Procurador titular y el Ad Hoc debe hacerlo el mismo órgano que nombra al titular, esto es el Senado de la República.De ello se deduce que concretamente en materia de impedimentos y recusaciones en juicios de constitucionalidad el Procurador General de la Nación, no pueda estar sometido a las reglas del proceso disciplinario.4. La regla general en materia de impedimentos y recusaciones es que deben ser resueltos por el nominador, por ser el funcionario que puede reemplazar al impedido o recusado, salvo que la ley expresamente establezca algo distinto. Una excepción notable a esta regla se presenta en el caso de los jueces de la República, que sin ser nominadores los resuelven por disposición legal expresa y por que no existe prohibición constitucional.
5. Conforme a los desarrollos legales sobre impedimentos y recusaciones encontramos que el Congreso de la República mediante el artículo 69 de la Ley 200 de 1995 establecía que “en caso de impedimento del Procurador General de la Nación se solicitará al Senado de la República la designación de un procurador ad hoc”. Es de resaltar que el Congreso en aplicación de la regla anotada dispuso que fuera el nominador, en este evento el Senado, quien resolviera los impedimentos del Procurador General. Dicha regulación fue sólo en materia disciplinaria, dado que el citado artículo 69 está contenido en el Titulo III del Libro III de la Ley 200 de 1995 que trata sobre el procedimiento disciplinario, y no era aplicable por extensión a los juicios de constitucionalidad.La Ley 201 de 1995, por su parte, en materia de impedimentos y recusaciones del Viceprocurador, Veedor, Procurador Auxiliar y Procuradores –Delegados dispuso que el Procurador General de la Nación sería el competente para decidirlos, pero nada estableció respecto de los del Procurador General.Con base en esta atribución del Senado de la República, el Procurador General de la Nación de ese entonces, en distintas oportunidades declaró su impedimento y solicitó la designación de un Procurador Ad hoc. Así lo hizo en los Procesos Disciplinarios números 001-2435, 001-7105, 001-7105, PA 3772, 001-7581, PA 3515, PA 3493 y 001-26566 99, entre otros, en los cuales el Senado los aceptó y correspondió a lo solicitado. Sobre impedimentos y recusaciones del Procurador General de la Nación en procesos de constitucionalidad el Legislador guardó silencio, presentándose un vacío sobre la materia, el cual no puede subsanarse por analogía ni extensión, por estar prohibido tal proceder en materia de competencia en un Estado de Derecho.Posteriormente se expidió el Decreto – Ley 262 del 22 de febrero de 2000, y se incluyó entre las funciones del Procurador General de la Nación la de resolver los impedimentos manifestados por algunos funcionarios de la entidad, así como las recusaciones que contra ellos se formulen. Dicho Decreto derogó el artículo 69 de la Ley 200 de 1995, atinente a impedimentos del Procurador General de la Nación, no sustituyéndolo por ninguna otra disposición.La ley 734 de 2002, Actual Código Único Disciplinario, se refiere al tema del impedimento y recusación del Procurador General de la Nación en actuaciones disciplinarias, pero nada se menciona en relación con los conceptos que éste debe emitir ante la Corte Constitucional.
6. Para subsanar el vacío que se presenta en lo que respecta a impedimentos y recusaciones del Procurador General de la Nación en juicios de constitucionalidad esta Corte acudió al artículo 79 del capitulo XIX del Reglamento Interno de esta Corporación, adoptado mediante Acuerdo No. 05 del 15 de octubre de 1992, según el cual los “asuntos de constitucionalidad de que conoce la Corte Constitucional se someterán, en lo que hace a impedimentos y recusaciones, a las causales y al trámite consagrados en el Capítulo V del Decreto 2067 de 1991, en lo pertinente”. Sin embargo, el mencionado Reglamento no resulta aplicable, en primer lugar, porque es anterior a las normas legales mencionadas, sobre organización y funciones de la Procuraduría General de la Nación; en segundo lugar, porque se trata de una norma de inferior jerarquía, que no puede crear competencias sin un sustento legal. Adicionalmente, dicha disposición no se refiere a la competencia, sino a las causales y al trámite. Por otro lado, el Capítulo V del Decreto 2067 de 1991 (artículos 25 a 31) trata en forma exclusiva de impedimentos y recusaciones de los magistrados de la Corte Constitucional y no de los del Procurador General de la Nación; por tanto, ese capítulo no es aplicable a este funcionario, ni siquiera por analogía o por extensión. Tampoco puede derivarse la aplicación del Capítulo V del Decreto 2067 al Procurador General de la Nación de lo dispuesto por el artículo 48 del mismo, porque, por un lado, dicha norma no atribuye competencia y sólo regula lo relacionado con la suspensión de términos para la tramitación de los asuntos de constitucionalidad de competencia de la Corte Constitucional, y, por otro lado, cuando el segundo inciso de la norma en comento contempla que los términos para rendir concepto no correrán durante el tiempo indispensable para tramitar los incidentes de impedimento o recusación, no está haciendo alusión exclusivamente al concepto que rinde el Procurador General de la Nación, sino también a los demás que pueden rendirse en un proceso de constitucionalidad, por parte del Presidente de la República, el Presidente del Congreso, otros organismos del Estado que hubieren participado en la elaboración o expedición de la norma y entidades o personas expertas en la materia respectiva, conforme lo señalan los artículos 244 de la Carta Política y 11 y 13 del Decreto 2067 de 1991.7. En el caso del Fiscal General de la Nación su nominador, esto es, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia (art. 249 de la Constitución) resuelve los impedimentos y en consecuencia, conforme lo señala el artículo 102 del Código de Procedimiento Penal. Obsérvese cómo el Legislador aplicó la regla general y no consagró una excepción, por ejemplo en el sentido de que resolviera la Sala Penal de dicha Corporación.
8. En este orden de ideas, es importante señalar que en este caso se trata de un problema de interpretación, pero si la Corte ha interpretado mal las normas aplicables, no quiere decir que pueda seguir haciendo lo mismo. Esta situación permite recordar el episodio de la rehabilitación de Galileo Galilei que colocó al Papa Juan Pablo II en el siguiente dilema: si lo rehabilitaba quebrantaba las Sagradas Escrituras, y si no quebrantaba las Sagradas Escrituras no lo podía rehabilitar. El Papa resolvió el asunto afirmando que se trataba de un problema de interpretación, ya que Galileo tenía razón y las Sagradas Escrituras seguían siendo verdaderas, entonces la culpa y el error eran de quienes habían interpretado las Sagradas Escrituras.9. Las consideraciones anteriores permiten concluir que la Corte Constitucional requiere de normas legales que le atribuyan expresamente la función de conocer de los impedimentos y recusaciones del Procurador General de la Nación, puesto que es un órgano constituido y está sometido a la Constitución y a las leyes como los demás órganos del Estado.La función de resolver los impedimentos y recusaciones de dicho funcionario le corresponde al Senado de la República como nominador del mismo, y sólo por excepción puede ser atribuida de forma expresa por la ley a otro órgano del Estado, que puede ser la Corte Constitucional. Como no existe esa norma, dicha función debe ser cumplida, mientras se expide la ley, por el Senado de la República. Por las anteriores razones disiento de la presente decisión.Fecha ut supra,JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Auto del 24 de abril de 2003 por el cual se resolvió impedimento presentado dentro del Expediente D-4475. Al respecto puede consultarse el Auto proferido por la Sala Plena el 3 de noviembre de 2004, dentro del Expediente D-5428. Ver al respecto la Sentencia C-037 del 19 de febrero de 1998. Cfr. Gaceta del Congreso de la República No. 406 del 4 de noviembre de 1999, págs. 15 y ss. Adoptado por el Acuerdo 01 de 1992; adicionado por los Acuerdos 03 y 04 de 1992 y de nuevo codificado por el Acuerdo 05 de 1992. Posteriormente, adicionado por los Acuerdos 01 de 1995, 01 de 1996, 01 de 1997, 01 de 1999, 01 de 2000 y 01 de 2001, que fueron insertados por la Relatoría en los artículos correspondientes del Acuerdo 05 de 1992, para su lectura y comprensión conjunta.