Salvamento de voto del Magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar al Auto 1796 de 2024 Expediente: CJU-5861 Magistrado Ponente: Diana Fajardo Rivera
1. Con el debido respeto a las decisiones de la Sala Plena de la Corte Constitucional, me permito expresar mi discrepancia con la decisión adoptada en el Auto 1796 de 2024, mediante la cual la Sala Plena se declaró inhibida para decidir sobre un conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Chaparral (Tolima) y la Comunidad Indígena Paez de Gaitania. Lo expuesto, en tanto consideró que no se acreditó el elemento subjetivo con relación a la participación del juez ordinario penal para trabar el respectivo conflicto. Sin embargo, a continuación, paso a exponer el orden de las razones por las cuales me aparto del sentido del referido Auto.
2. Primero, me referiré a prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, según lo establecido en el artículo 44 de la Constitución Política. En segundo lugar, expondré porqué la Sala Plena debe privilegiar la interpretación que maximice los principios del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, así como la prevalencia de sus derechos y, en ese sentido, cambiar el precedente de esta Corporación en torno a la forma de comprender los criterios que permiten trabar un conflicto entre jurisdicciones. Con base en lo expuesto, finalmente, propondré dos opciones que habrían permitido dirimir el conflicto entre jurisdicciones y asignar la competencia a alguna autoridad judicial, para garantizarle a la niña su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. La prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en el ordenamiento jurídico colombiano
3. El artículo 44 de la Constitución Política establece que: Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y el amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegido contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. (énfasis propio).
4. En línea con lo expuesto, todas las autoridades que ejerzan funciones relacionadas con el acceso a la administración de justicia, incluidos los jueces que dirimen conflictos entre jurisdicciones, deben desplegar todas las actuaciones necesarias para garantizar que las víctimas, en este caso niños, niñas y adolescentes, accedan a la administración de justicia de manear idónea, pronta y efectiva. En coherencia con lo precedente, mediante Auto 864 de 2022, la Corte Constitucional señaló que: [A]l analizar la importancia de los delitos sexuales en contra de menores de edad, ha reconocido de forma uniforme y reiterada que 'la especial importancia que reviste la integridad sexual de los menores de edad para la sociedad mayoritaria.' La Corte resaltó en el Auto 750 de 2021 que 'el reconocimiento al interés superior del menor de edad, el cual, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, comprende, entre otros: la garantía de su desarrollo integral y la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor de edad'. Así mismo, en el Auto 138 de 2022 la Sala Plena reconoció 'la especial importancia que reviste la integridad sexual de los menores de edad para la sociedad mayoritaria', e indicó que 'cuando un niño o una niña sea víctima de delitos sexuales, las autoridades jurisdiccionales que judicializan la correspondiente conducta deben 'ser particularmente diligentes y responsables con la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de carácter sexual.'
5. Ahora bien, al tratarse de garantizar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, esta Corporación ha expresado que ello supone40: [U]n [mandato] rector constante y trasversal de la garantía efectiva de los derechos fundamentales de los niños". La Corte Constitucional ha establecido parámetros de aplicación de este principio en los asuntos donde se encuentran en amenaza derechos de los niños, niñas y adolescentes. En lo ateniente, ha señalado que deben revisarse (i) las condiciones jurídicas y (ii) las condiciones fácticas: "Las primeras, constituyen unas pautas normativas dirigidas a materializar el principio pro infans: (i) garantía del desarrollo integral del menor, (ii) garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor, (iii) protección ante los riesgos prohibidos, (iv) equilibrio con los derechos de los padres, (v) provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor, y (vi) la necesidad de que existan razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones paterno materno filiales. || Las segundas, constituyen aquellos elementos materiales de las relaciones de cada menor de 18 años con su entorno y que deben valorarse con el objeto de dar prevalencia a sus derechos.
6. Desde el derecho internacional, es claro que el Estado colombiano también tiene la obligación de proteger a los niños, niñas y adolescentes. En concreto, el numeral 2 del artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que "[l]os Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas." A su turno, el artículo 4 de la Convención señala que: Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.
7. A su turno, el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que: [t]odo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiern por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Sobre este punto, la Sentencia T-062 de 2022 refirió que ello "implica un compromiso general de proteger a los menores frente a cualquier peligro o riesgo que puedan enfrentar." (énfasis propio).
8. En hilo con lo expuesto, mediante la Sentencia T-033 de 2020, la Corte Constitucional destacó que: [E]sta Corporación ha destacado el trascendental rol que juegan las autoridades judiciales en la satisfacción de las garantías fundamentales de los niños, y ha fijado unas reglas concretas dirigidas asegurar que los procesos judiciales que tengan la potencialidad de alterar de cualquier forma la situación de un niño se tramiten y resuelvan desde una perspectiva acorde con los postulados que propenden por la salvaguarda de su bienes y con su condición de sujeto de especial protección constitucional. (énfasis propio).
9. Acorde con lo establecido en la Constitución Política, el derecho internacional y la jurisprudencia constitucional, es claro que todo juez de la república debe siempre inclinarse por tomar decisiones que satisfagan los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes. En efecto, según lo desarrollado en la Sentencia T-033 de 2020 y la Sentencia T-062 de 2022, una de las reglas fijadas por esta Corporación respecto de los deberes que las autoridades judiciales deben tener en cuenta al adoptar decisiones que puedan afectar a los niños, se destacan las siguientes41: [L]os funcionarios judiciales deben ser especialmente diligentes y cuidadosos, lo cual implica que no pueden adoptar decisiones y actuaciones que trastornen, afecten o pongan en peligro sus derechos, dado el impacto que las mismas pueden tener sobre su desarrollo, sobre todo si se trata de niños de temprana edad; y vi) las decisiones susceptibles de afectar a un menor de edad deben ajustarse a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad.
10. El juez que dirime conflictos entre jurisdicciones no se encuentra despojado de lo desarrollado en la jurisprudencia constitucional en cuanto al particular cuidado en las decisiones a adoptar cuando se encuentran en medio los derechos de los niños, niñas y adolescentes. En Colombia, todos los jueces están sometidos a lo que dicte la Constitución Política, tal como lo subraya el artículo 230 Superior, el cual señala que "[l]os jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley." En ese sentido, es claro que los jueces deben proferir decisiones ajustadas a derecho y a la Constitución Política. Ergo, si la Constitución Política establece en su artículo 44 que los derechos de los niños, niñas y adolescentes prevalecen sobre los demás, y la jurisprudencia constitucional ha dictado pautas sobre el particular cuidado que todas las autoridades judiciales deben asumir al adoptar decisiones respecto de un niño, niña o adolescente, dicho marco jurídico aplica necesariamente, a su vez, a los jueces que dirimen conflictos entre jurisdicciones.
11. Ello permite concluir que la Corte Constitucional, al fungir como juez que dirime conflictos entre jurisdicciones bajo el mandato del numeral 11 del artículo 241 de la Constitución, debe proferir decisiones en derecho que respeten y hagan prevalecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y adopte medidas proporcionales y razonables que no vayan en detrimento de garantizar su interés superior. En ese sentido, garantizar el acceso a la administración de justicia y el restablecimiento de derechos a los niños, niñas y adolescentes, como derechos fundamentales que son, debe ser una prioridad que, sin duda, ocupe la Sala Plena al dirimir conflictos entre jurisdicciones.
12. Dicho lo anterior, a continuación, pasaré a explicar las dos alternativas de decisión que tenía la Sala Plena, las cuales, en mi criterio, habrían hecho prevalecer los derechos de la niña que fue objeto de estudio en el Auto 1796 de 2024. En ese sentido, lo que correspondía era dirimir el conflicto entre jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Chaparral (Tolima) y la Comunidad Indígena Paez de Gaitania, y remitir el expediente al juez ordinario penal. Primera propuesta de solución del caso concreto: la actuación del juez ordinario penal de rehacer la audiencia en la cual remitió el caso a la Jurisdicción Especial Indígena para, en su lugar, enviar el asunto a la Corte Constitucional para que dirimiera el conflicto, superó el presupuesto subjetivo. Así, en el caso concreto, la Corte debía privilegiar los derechos de los niños, niñas y adolescentes para dirimir conflictos entre jurisdicciones
13. Como bien lo señala la ponencia en su FJ 6, el 28 de agosto de 2024, el juez ordinario penal citó una audiencia que denominó "audiencia de nulidad" mediante la cual rehizo la actuación de la audiencia preparatoria del 20 de agosto de la misma anualidad, con el fin de permitirle a la Fiscalía manifestarse respecto de la decisión que la autoridad judicial había adoptado en la audiencia del 20 de agosto, relativa a remitir el asunto a la Jurisdicción Especial Indígena. Tras escuchar los reparos de las mencionadas entidades en la audiencia del 28 de agosto, el juez ordinario penal envió a la Corte Constitucional el caso para que dirimiera el conflicto entre jurisdicciones. Sobre este punto, considero que al haber anulado la audiencia en la cual el juez le asignó la competencia a la Jurisdicción Especial Indígena para resolver el asunto y, en su lugar, permitirle a la Fiscalía pronunciarse para luego remitir el caso a la Corte Constitucional, debe entenderse como la voluntad de la autoridad de trabar el conflicto entre jurisdicciones con la Jurisdicción Especial Indígena. Esta lectura procesal de las actuaciones surtidas permite acreditar la presencia del presupuesto subjetivo en el caso concreto.
14. De adoptar esta alternativa, la Sala Plena habría contado con la existencia de dos de los tres elementos que constituyen un conflicto entre jurisdicciones: (i) elemento subjetivo y (ii) elemento objetivo. Ahora bien, respecto del elemento normativo, considero que, dada la gravedad del caso y las inquietudes relacionadas con la justicia material que suscita la decisión del juez ordinario penal al considerar, en una primera actuación, que el asunto debía ser asumido por la Jurisdicción Especial Indígena, esta era la oportunidad para que la Sala Plena creara un precedente jurisprudencial en el cual, en atención a la prevalencia de los derechos de niñas, niños y adolescentes, se determinara que en este tipo de situaciones, la Corte siempre dirimiría los conflictos que involucren los derechos de estos sujetos de especial protección constitucional.
15. Este caso habría ameritado un análisis distinto de la jurisprudencia constitucional en el sentido de determinar que la Fiscalía General de la Nación no solo tendría la competencia para trabar conflictos entre jurisdicciones cuando ejerciera funciones jurisdiccionales o cuando el delito investigado involucrara una grave violación a los derechos humanos, sino también cuando el asunto la causa judicial involucrara un niño, niña o adolescente que fue presunta víctima de delitos sexuales. Con esta aproximación, sería posible que, en situaciones como esta, no haya lugar a que quede en manos del juez ordinario penal la decisión de trabar un conflicto entre jurisdicciones, sino que el Fiscal correspondiente también estaría habilitado para promover un conflicto entre jurisdicciones, con la finalidad de salvaguardar los derechos de los niños, en cumplimiento del mandato constitucional derivado del artículo 44 de la Constitución. En efecto, debe tenerse la competencia del Fiscal que investiga el caso para promover un conflicto entre jurisdicciones en búsqueda de la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como procurar maximizar su interés superior.
16. Sobre la competencia de la Fiscalía para promover conflictos entre jurisdicciones, el Auto 704 de 2021 resaltó que dicha facultad solo se activaría en los casos en los cuales se observara que en el conflicto suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad penal y la Justicia Penal Militar se hubiese materializado una grave violación a los derechos humanos en la causa judicial. La Sala Plena llegó a la conclusión precedente, tras considerar que la actuación de la Fiscalía estaba íntimamente ligada a la activación de la jurisdicción ordinaria, así como para dar prevalencia a los principios de celeridad, economía procesal y acceso a la administración de justicia.
17. Con ello, este caso permitía a la Sala Plena desarrollar jurisprudencia sobre la competencia de la Fiscalía General de la Nación en torno a su facultad para promover un conflicto entre jurisdicciones, no solo ante una causa judicial en la que se evidencia la posible ocurrencia de una grave violación a derechos humanos, sino también ante los casos en los cuales existen niños, niñas y adolescentes que han sido presuntas víctimas de delitos sexuales. Ello, dado que existen principios y derechos de rango constitucional de los cuales son titulares los sujetos mencionados, los cuales los hacen acreedores de su calidad de sujetos de especial protección constitucional y cuyos derechos resultan prevalentes en la arquitectura de nuestro sistema de administración de justicia.
18. En ese orden de ideas, la Sala Plena habría podido considerar una regla según la cual: (i) siempre que se acredite el elemento subjetivo; (ii) se evidencie que existe una causa judicial activa; (iii) y se observe la víctima del proceso es un niño, niña o adolescente que ha sido víctima de un delito sexual, la Fiscalía General de la Nación podrá promover un conflicto entre jurisdicciones, tal como lo hace cuando se trata de la existencia de graves violaciones a derechos humanos. Esta nueva regla se fundamentaría en las siguientes razones.
19. Desde el Auto 704 de 2021, la Sala Plena ha observado que la actuación de la Fiscalía está íntimamente ligada a la activación de la jurisdicción ordinaria y, en ese sentido, ha admitido la importancia de sus actividades en el marco de los procesos judiciales. A su vez, la Corte ha considerado que las graves violaciones a derechos humanos son un supuesto que ameritaría a la Fiscalía interceder para promover un conflicto entre jurisdicciones. Sobre este último punto, si la Corte ha señalado que ante graves violaciones a derechos humanos la Fiscalía puede activar el conflicto, lo razonable sería admitir que la Fiscalía también puede promover conflictos entre jurisdicciones ante una causa judicial que verse sobre una violación a los derechos de sujetos de especial protección constitucional (como lo son los niños, niñas y adolescentes) y cuyos derechos han sido reconocidos en el derecho interno como prevalentes sobre los derechos de los demás.
20. En ese sentido, considero que este caso ameritaba un pronunciamiento de fondo por parte de la Sala Plena que tuviera en cuenta los argumentos expuestos y desarrollara un precedente que determinara que, siempre que se esté en presencia de una violación a los derechos de los niños, niñas y adolescentes, la Fiscalía General de la Nación tendrá competencia para promover un conflicto entre jurisdicciones. Segunda propuesta de solución del caso concreto: los hechos victimizantes configuran una grave violación a los derechos humanos, razón por la cual la Fiscalía General la Nación, en todo caso, sí estaba legitimada desde un inicio para promover un conflicto entre jurisdicciones
21. La segunda alternativa que considero jurídicamente razonable es admitir que la violencia sexual a la cual fue expuesta la presunta víctima de 13 años constituye una grave violación a los derechos humanos, en los términos desarrollados por esta Corporación y por el derecho internacional. Sobre este punto, es importante señalar que, tal como lo refiere el FJ 21, una hermana que hace parte de la autoridad indígena indicó que lo ocurrido sucedió, porque "las [niñas] las dejan sueltas y andan como quieren teniendo relaciones desde niñas y luego quedan en embarazo y dicen que las violaron y las madres y autoridades juzgan sin investigar bien los casos (...)". Con esto, las tres situaciones de abuso que presuntamente padeció la niña, sumado al embarazo que habría sido resultado de dicho abuso, más el contexto de prejuicio y violencia contra la mujer que se evidencia a partir de la afirmación de la hermana del proceso en la comunidad, nos permiten concluir que los hechos se enmarcan en una grave violación a los derechos humanos.
22. En Auto 1163 de 2021, la Sala Plena indicó lo siguiente sobre las graves violaciones a derechos humanos: Así pues, primero, la jurisprudencia de esta Corporación ha destacado que en la actualidad las graves violaciones a los derechos humanos reconocidas por la comunidad internacional son, por lo menos, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, la tortura, el establecimiento o mantenimiento de personas en estado de esclavitud, la servidumbre o trabajo forzoso, las masacres, la detención arbitraria y prolongada, el desplazamiento forzado, la violencia sexual contra mujeres, y el reclutamiento forzado de menores de edad. (énfasis propio).
23. Seguido a la cita precedente, la Sala Plena desagregó los siguientes elementos para identificar, por medio de ciertos parámetros, qué elementos ayudarían a distinguir una grave violación de derechos humanos, así: Ahora bien, aunque no de manera exclusiva, definitiva o necesariamente concurrente entre sí, se han considerado como algunas características que prima facie permiten establecer la existencia de graves violaciones de derechos humanos, las siguientes: (i) la naturaleza del derecho afectado; (ii) la magnitud y/o sistematicidad de la lesividad ocasionada por la violación; (iii) el grado de vulnerabilidad de la víctima; (iv) el impacto social del menoscabo; (v) si los derechos humanos conculcados se encuentran internacionalmente protegidos y, a su vez, si las conductas constituyen delitos conforme al derecho internacional. (énfasis propio).
24. Al considerar que el caso que se estudia versa sobre un presunto acceso carnal violento contra una niña de 13 años, considero que la naturaleza del derecho afectado (libertad, integridad sexual y dignidad de la niña),42 el grado de vulnerabilidad de la víctima, y el impacto social del menoscabo que tendría lo ocurrido dado el contexto particular de prejuicio en el que se desenvuelve la niña, permite subsumir la situación en una grave violación de derechos humanos, según lo desarrollado por esta Corporación. De hecho, es para mí radicalmente importante el hecho de que la presunta víctima de los hechos gozaba de una protección reforzada por parte del Estado43, al tener la condición de niña, mujer e indígena; razón por la cual, con mayores razones, este asunto revestía una particular importancia al momento de analizar si se había constituido o no una grave violación a los derechos humanos, dadas las calidades de la presunta víctima del proceso.
25. Asimismo, el derecho a la integridad personal se encuentra dentro de los derechos de carácter absoluto que no pueden ser restringidos ni suspendidos bajo ninguna perspectiva, conforme lo desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En concreto, en el caso Loayza Tamayo vs. Perú del 17 de septiembre de 1997, la Corte Interamericana señaló que: "la infracción del derecho a la integridad física y psíquica de las personas es una clase de violación que tiene diversas connotaciones de grado y que abarca desde la tortura hasta otro tipo de vejámenes o tratos crueles, inhumanos o degradantes cuya secuelas físicas y psíquicas varían de intensidad según los factores endógenos y exógenos que deberán ser demostrados en cada situación concreta." Igualmente, según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en decisión del 4 de diciembre de 2003, la violencia sexual constituye tortura y malos tratos44, por lo cual, incluso en el derecho internacional, este tipo de conductas supone una grave violación a derechos humanos.
26. Según lo desarrollado, la Fiscalía habría estado habilitada para trabar el conflicto de jurisdicciones en el caso concreto, ya que durante la audiencia que el juez ordinario penal denominó "audiencia de nulidad", el Fiscal del caso se opuso a la decisión inicial del juez penal en la audiencia anterior de remitir el asunto a la JEI, tras la solicitud de la autoridad indígena. En ese sentido, se habrían acreditado los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo y pudo haber dirimido el conflicto. Considero que esta alternativa era jurídicamente razonable y respetuosa de la prevalencia de los derechos de la niña afectada, así como permitía maximizar su interés superior.
27. Como reflexión adicional, es cierto que la ponencia desarrolla un aparte de lo establecido en la Sentencia T-033 de 2020 (también citada en este salvamento de voto) respecto de los deberes de las autoridades judiciales al momento de adoptar decisiones que involucren casos de niños, niñas y adolescentes. Sin embargo, el Auto introduce dichos deberes como si únicamente el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Chaparral hubiese contrariado los derechos de la niña, al remitir el asunto a la Jurisdicción Especial Indígena sin ofrecer mayores argumentos al respecto.
28. Sin embargo, llama la atención el hecho de que, la Sala Plena, como juez que dirime conflictos entre jurisdicciones, no estaba exenta de respetar los postulados citados en el fundamento jurídico 18 de la ponencia, provenientes de la Sentencia T-033 de 2020. Por el contrario, la Sala Plena ha debido contribuir a una decisión acorde con la Constitución Política que materializara la prevalencia de los derechos de la niña afectada y, en ese sentido, desarrollara un precedente razonable y jurídicamente atinado que permitiera que este tipo de situaciones, nunca más, se repitieran para los niños, niñas y adolescentes que han sido víctimas de delitos sexuales.
29. A su turno, es claro que aunque la Sala Plena tuvo la intención de proteger los derechos de la niña al incluir el resolutivo quinto del Auto en el que se insta a que la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación le presten acompañamiento a la víctima y a su familia durante el proceso. Sin embargo, considero que esa salida mantiene una barrera de acceso a la administración de justicia. En efecto, encuentro desafortunada la redacción de dicha medida, pues, ni siquiera se le "ordena" en debida forma a las entidades aludidas a que velen por la salvaguarda de los derechos de la niña para que se le garantice siempre un debido proceso. Simplemente se les "insta" a que acompañen a la niña y a su familia en el procedimiento para que promuevan mecanismos que garanticen la defensa de los derechos de la niña, si esa es su voluntad.
30. Ello, en criterio de este despacho, socava los derechos de una niña que tuvo la valentía de poner en conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria los hechos a los que fue sometida y que, en retorno, solo recibió una decisión inhibitoria que hizo prevalecer criterios jurisprudencialmente desarrollados para dirimir conflictos entre jurisdicciones, en vez de hacer prevalecer sus derechos fundamentales sobre todo lo demás, como lo demanda el artículo 44 del Texto Superior. Estos son mis argumentos para salvar el voto. De los Honorables Magistrados, con toda mi consideración, JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Magistrado 1 Expediente digital. 004EscritoAcusacionpdf, p. 1. 2 Ib. 3 Expediente digital. 002ActaAudienciaPrreliminarpdf. 4 Expediente digital. 003AudioAudienciaPreliminarmp4, min. 56:14 a 56:41. 5 Expediente digital. 006ActaAudienciaAcusacionpdf. 6 Expediente digital. 014ActaAudienciaPrepatoriaSuspendepdf 7 Expediente digital. 015AudioAudienciaPreparatoriaSuspendemp4. La defensa indicó que la JEI es competente para conocer del asunto por cuatro razones: (i) Manifestó que el procesado hace parte de la comunidad indígena Luna de Dallas -factor subjetivo-. (ii) Señaló que la conducta de la que presuntamente es responsable el procesado se dio dentro del territorio de la comunidad -factor territorial-. (iii) Arguyó que la comunidad reconoce el tipo penal de violación en sus estatutos como una conducta contraria a su ley -factor objetivo-. (iv) Afirmó que la comunidad cuenta con una serie de estatutos propios en los que se prevén las sanciones y el procedimiento a aplicar. Además, afirmó que poseen un tribunal jurídico encargado del juzgamiento -factor institucional. Min. 10:00 a 21:46. 8 Expediente digital. 015AudioAudienciaPreparatoriaSuspendemp4. Min. 9:00 a 9:25. 9 Expediente digital. 015AudioAudienciaPreparatoriaSuspendemp4. El fiscal 4 delegado de Narnia indicó que "en el caso concreto y de estudio, de los elementos materiales probatorios [...] no se aportó, no se demostró que la víctima Juana para la fecha de los hechos hubiese estado en el censo indígena del cabildo señalado. No se probó que la víctima pertenezca al cabildo indígena en el cual se aduce que el acusado pertenece [...]. No se probó que la víctima Juana pertenezca al mismo cabildo indígena y precisamente ella en su condición de no cabildante, decidió acudir a la jurisdicción ordinaria para que se conociera del presente caso, de tal manera que tratándose de un abuso sexual de esta naturaleza considera este delegado fiscal que la competencia y la jurisdicción debe continuar asignada a la justicia penal ordinaria y en este evento se debe negar por improcedente la petición elevada por la defensa". Min. 25:00 a 27:20. 10 Ib., min. 29:00 a 30:13. 11 Expediente digital. 019AudioContinuacionAudienciaPreparatoriamp4. Min 9:24 a 13:08. 12 Expediente digital. 021AutoFijaFechaNulidadpdf. 13 Expediente digital. 022AutoFijaFechaCambioJurisdiccionpdf. 14 Expediente digital. 024AudioAudienciaContinuacionPreparatoriamp4. El juez manifestó que "es necesario rehacer la actuación de la jornada anterior en este radicado, en la medida en que este despacho tomo la decisión de declararse incompetente para asumir el trámite de esta carpeta, en la medida en que consideraba que, por aspectos ya referidos en la anterior audiencia, la competencia radicaba en el cabildo indígena en el que se encuentra adscrito el procesado. No obstante, tomó esa determinación y ordenó el envío, pero omitió darle el traslado a las partes para que se pronunciaran acerca de dicho pronunciamiento del despacho, si se encontraban de conformidad o no, por ello es que es necesario reponer la actuación en dicho sentido antes de tomar la decisión que en derecho corresponda". Min. 1:04 a 2:03. 15 Expediente digital. 024AudioAudienciaContinuacionPreparatoriamp4. Min. 2:01 a 4:00. 16 Ib., min. 4:20 a 10:18. El representante de la fiscalía indicó que no estaba de acuerdo con la decisión adoptada por el juez debido a que (i) si bien se demuestra que tanto la víctima como el procesado pertenecen a la comunidad indígena y la conducta reprochada se realizó dentro del territorio del resguardo; (ii) esta clase de conductas punibles (delitos sexuales) en nada vulneran la cultura indígena, cuando se realizan este tipo de acciones se vulnera la Constitución Política y dichas conductas en nada tienen que ver con el actuar de la comunidad; (iii) la conducta se realizó en varias oportunidades aprovechando la confianza de la familia de la víctima y producto de esta serie de abusos se dio un embarazo no consentido; (iv) en la JOP no se vulnerarán los derechos del procesado; y (v) por encima de todo, se deben proteger los derechos de los menores víctimas de abuso sexual y los indígenas también deben respetar estos derechos. 17 Ib., min 10:30 a 13:10. El apoderado de la víctima manifestó su desacuerdo con la decisión establecida por el despacho y consideró que el proceso debe seguir bajo el conocimiento de la JOP por las siguientes razones: (i) se trata de un delito sexual de gran connotación, cometido de forma reiterada; y (ii) dentro de la JOP se respetarán las garantías del procesado, al punto que este puede solicitar purgar su pena en un centro de reclusión indígena. 18 Ib., min. 14:54 a 15:38. El juez indicó que "dadas las intervenciones de partes e intervinientes procede este despacho a resolver lo que en derecho corresponda, que corresponde en este caso por virtud del numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política y el artículo 14 del acto legislativo 02 de 2015 a remitir a la honorable Corte Constitucional el presente caso, para que se defina allí por tratarse de diferentes jurisdicciones, cuál es la autoridad que debe conocer del presente caso, conforme precisamente al auto penal 3797 de 2024 del 5 de julio de 2024, radicado 66.540 en que se apoyó este despacho para la decisión del día de hoy". 19 Ib. 20 Expediente digital. 03CJU-5861 Constancia de Repartopdf. 21 Corte Constitucional, Auto 345 de 2018 reiterado, entre otros, por los autos 328 y 452 de 2019, 233 de 2020 y 041 de 2021. 22 Corte Constitucional, Auto 155 de 2019 reiterado, entre otros, por los autos 452 y 503 de 2019, y 129 y 415 de 2020. 23 Corte Constitucional. Auto 452 de 2019, a través del cual también se reitera el Auto 155 de 2019. En similar sentido, ver el Auto 556 de 2018, reiterado por los autos 691 y 716 de 2018. 24 Corte Constitucional. Auto 041 de 2021. Este requisito exige a la Corte Constitucional verificar que "está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional. En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Artículo 116 de la CP)". 25 Ib. 26 Corte Constitucional, Auto 452 de 2019, a través del cual también se reitera el Auto 155 de 2019. En similar sentido, ver el Auto 556 de 2018, reiterado por los autos 691 y 716 de 2018. 27 Corte Constitucional, Auto 315 de 2021. Al respecto, esta corporación ha señalado que "el conflicto de jurisdicción no puede provocarse autónomamente por las partes del respectivo proceso, sino que necesariamente debe comprobarse que dos autoridades judiciales de jurisdicciones diferentes reclaman para sí o niegan ser competentes para asumir el conocimiento del asunto correspondiente" (énfasis propio). 28 Corte Constitucional, autos 166, 242, 263, 282, 315 y 345 de 2021. 29 Corte Constitucional. Auto 704 de 2021. En dicha providencia, la Corte sostuvo que la Fiscalía General de la Nación tan solo puede suscitar conflictos entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar. Lo anterior, únicamente cuando "involucren hechos en los que pueden existir graves violaciones de Derechos Humanos, tales como masacres o ejecuciones extrajudiciales". Esta decisión, dio alcance a la sentencia SU-190 de 2021. Esa subregla fue retomada por los autos 1152 de 2021, 1163 de 2021, 1168 de 2021 y 109 de 2022, entre muchos otros. 30 Corte Constitucional. Autos 1139 de 2022, 2190 de 2023 y 1385 de 2024. 31 Corte Constitucional. Sentencia T-236 de 2012 y autos 1070 de 2023 y 1491 de 2024. 32 Corte Constitucional. Sentencia T-387 de 2016. 33 Esto ocurre por expresa consagración de la Constitución y por el reconocimiento que de este mandato hacen numerosas disposiciones de derecho internacional que forman parte del bloque de constitucionalidad. En particular, el principio 2° de la Declaración Superior de los Derechos del Niño de 1959 destacó que las medidas legislativas destinadas a la protección especial de los niños deberán atender la consideración fundamental del interés superior del menor de edad. Por otra parte, el artículo 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 consagró que, "[e]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". 34 Comité de los Derechos del Niño, Naciones Unidas. Observación General No. 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. 35 Ib. 36 Ib. 37 Corte Constitucional. Auto 674 de 2022. Reiterado por el Auto 012 de 2024. 38 Corte Constitucional. Auto 025 de 2022. 39 Expediente digital. 016DocumentosAportadosDefensaConflictopdf, pp. 23 - 24. 40 Corte Constitucional, Sentencia T-287 de 2018. 41 Corte Constitucional, Sentencia T-033 de 2020. 42 Léase la Sentencia C-285 de 1997. 43 Cfr. Corte Constitucional T-430 de 2022 y SU-091 de 2023. 44 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, demanda núm. 39272/98, M. C. v. Bulgaria, sentencia de 4 de diciembre de 2003; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ortega y otros vs. México, sentencia de 30 de agosto de 2010. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------