SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA AL AUTO 178A/22 Referencia: Expediente D-13956 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, por la cual se expide el Código Penal. Magistrado ponente: Antonio José Lizarazo Ocampo
1. Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación expreso las razones que me llevaron a apartarme de la posición mayoritaria en el Auto 178 A de 2022, que declaró infundado el impedimento de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger para participar dentro de este proceso, en el que se estudian diversos cargos de inconstitucionalidad contra el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, que regula el tipo penal de aborto, también conocido como aborto consentido -para distinguirlo del aborto forzado-.
2. Con este fin, primero, recordaré el contenido de la declaración de impedimento, así como las razones centrales sostenidas por la mayoría, para, finalmente, explicar por qué las considero incorrectas en el marco de la acción pública de inconstitucionalidad. La declaración de impedimento objeto de estudio
3. La magistrada Cristina Pardo Schlesinger presentó declaración de impedimento ante la Sala Plena debido a que, en el ejercicio de sus funciones como Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República, formuló objeción de conciencia para rendir concepto sobre la constitucionalidad y conveniencia de una ley, en trámite de sanción, que desarrollaba una de las causales válidas para ejercer el derecho a la intervención voluntaria del embarazo, definida en la Sentencia C-355 de 2006; en particular, la de haber sido víctima de acceso carnal violento.76 La magistrada explicó que esta situación podría generar desconfianza sobre su imparcialidad en algunos y algunas ciudadanas; y explicó que, en otros trámites, como el que culminó con la Sentencia SU-096 de 2018, presentó una declaración de transparencia para explicar que la objeción de conciencia del año 2014 no le impedía participar en la discusión del caso concreto -en aquella oportunidad no se discutía la validez del tipo penal ni del régimen de causales definido en 2006, sino la posibilidad de enmarcar unos hechos específicos en aquellas causales-. La decisión mayoritaria
4. De acuerdo con la decisión adoptada por mayoría en el Auto 178 A de 2022, la magistrada Pardo Schlessinger no se encuentra impedida para decidir, pues no se demostró un interés directo en la decisión a adoptar.
5. Su interés no sería actual, indicaron, pues la objeción de conciencia fue presentada siete u ocho años antes de la discusión en curso; y no se demostró que su contenido aún conmueva los intereses de la Magistrada; tampoco sería directo, dado que entre la declaración de 2014 y el caso objeto de estudio apenas se presentaría una relación temática y parcial. Primero, porque aquella se dio en el ejercicio de una función administrativa, no judicial; segundo, porque esa función administrativa era múltiple, es decir, implicaba rendir concepto previo a la sanción de una ley y sobre la posibilidad de elevar objeciones por inconveniencia como por inconstitucionalidad; y, tercero, porque en esta oportunidad existían seis cargos, al igual que una discusión sobre la fuerza de cosa juzgada de la Sentencia C-355 de 2006, de modo que el problema no se vertía sobre una de sus causales, como en aquella ley, sobre la que debía rendir concepto en 2014.77
6. Tampoco se evidenció, cuarto, que la objeción de conciencia generara una afectación al fuero interno de la Magistrada, de tal magnitud que le impidiera deliberar y fallar únicamente con base en las razones del derecho, que es la característica central de esta causal de impedimento, debido, entre otras razones, a que los jueces deben servir a la Constitución y a la Ley, de manera que suponer lo contrario implicaría desconocer la función judicial e incluso el principio de buena fe. Además, al no haberse demostrado la actualidad del impedimento tampoco podría acreditarse que actualmente la objeción de conciencia tuviera incidencia en el ejercicio judicial.
7. Por último, la decisión mayoritaria culmina con una ponderación en la que se considera que tiene un mayor peso el ejercicio de la función jurisdiccional de la Magistrada que aquellas razones que podrían generar una desconfianza ciudadana en torno a su participación. Las razones de disenso
8. Me aparté de la decisión mayoritaria porque considero que la Magistrada sí se encontraba inmersa en la causal ampliamente mencionada (tener interés moral en la decisión a adoptar).
9. Comenzaré por admitir que la causal de impedimento por interés directo en la decisión, que opera dentro de los trámites de constitucionalidad, representa desafíos interpretativos notables para el Tribunal Constitucional, debido a la ausencia de partes en estos procesos y al interés que todas y todos tenemos en la defensa de la Constitución.
10. Sin embargo, ello no implica que la causal pueda vaciarse de contenido como lo hace el Auto 178A de 2022. Así, que la defensa de la Constitución interese a todos no significa que estos procesos no puedan suscitar intereses individuales, solo que el interés debe ser cualificado para motivar un impedimento.
11. Es cierto, además, que este análisis se edifica sobre una característica propia del Estado de Derecho, el carácter general y abstracto de la ley. Pero desconoce que, en la práctica, las leyes pueden ser generales y, a la vez, tener por destinatario a un grupo específico de la población, de manera que el concepto mismo de generalidad opera en grados distintos. A manera de ejemplo, hay leyes que aspiran desarrollar derechos de las mujeres, de las personas en situación de discapacidad, de los pueblos étnicos. Normas que prevén regímenes laborales o pensionales que impactan a segmentos especiales de la población o normas tributarias que se aplican de manera distinta en función de la renta o el patrimonio.
12. Por lo tanto, aunque no dé lugar a un proceso contencioso, con la presencia de partes que defiendan sus intereses, la acción pública de constitucionalidad sí puede generar intereses especiales en cabeza de las y los magistrados. Por lo expuesto, considero que, desde el inicio, el auto del cual me aparto toma como base premisas ciertas pero llega a conclusiones que no comparto y que privan de sentido a la causal, mediante su trivialización: si todos tenemos interés, entonces nadie lo tiene en una intensidad tal que justifique separarlo del conocimiento y decisión de un asunto.
13. Algo similar ocurre con el argumento según el cual las y los magistrados defienden posiciones políticas e ideológicas, que es parte fundamental de la posición mayoritaria. Una vez más, esta es una premisa plausible que comparto, y que exige analizar los argumentos desde una perspectiva que no conduzca a una restricción injustificada y desproporcionada de los derechos a la libertad de expresión y conciencia; que no prive al Tribunal Constitucional del pluralismo razonable sobre el que se edifica una sociedad democrática.
14. Sin embargo, de esta premisa no se sigue, como lo sostiene el auto del que me aparto, que toda decisión ideológica sea a la vez una posición jurídica, ni que estas posiciones sean irrelevantes para que quienes decidan los procesos judiciales lo hagan sometidos al imperio de la Ley o del Derecho. Lo primero, porque la distinción entre ideología y Derecho es también un elemento esencial del Estado Constitucional de Derecho y una característica que lo separa de regímenes autoritarios y totalitarios. Lo segundo porque si bien no toda opinión, expresión o pensamiento incide en el ejercicio responsable de la función judicial, algunos sí pueden tener ese efecto, y justamente en la identificación de la línea que separa ambos campos suelen desenvolverse las discusiones sobre la existencia de un interés moral en una decisión.
15. La tesis recién mencionada, en fin, resulta autocontradictoria, pues primero atribuye fuerza jurídica a la ideología, para luego descartar que esta pueda incidir negativamente en el juzgador.
16. Estas premisas condicionaron el estudio del caso concreto de manera notable, como no podía ser de otra manera: una vez vaciada de contenido la causal, su aplicación al asunto bajo estudio tenía un destino inevitable.
17. Considero que, contrario al enfoque y decisión de la mayoría, en la medida en que la objeción de conciencia exige la declaración formal de convicciones profundas, serias y permanentes en el tiempo, entonces el carácter actual del impedimento, así como la afectación del fuero interno de la Magistrada se encontraban plenamente acreditados.
18. En efecto, el Auto 178 A de 2022 admite que la objeción de conciencia solo procede cuando tiene como fundamento convicciones serias y profundas para la vida del sujeto. Declarar la objeción de conciencia es algo muy distinto a opinar,78 pues no existe ningún obstáculo para que las opiniones sean dinámicas, mientras que la objeción de conciencia se edifica sobre las convicciones más estables de la persona. De no ser así, conduciría a que el cumplimiento de la ley fuera optativo para el sujeto.
19. En el mismo sentido, el paso de los años no desvirtúa el peso de la objeción, pues esta tiene por naturaleza la permanencia en el tiempo. Así las cosas, si la carga argumentativa exigida para separarse de un deber legal y constitucional es muy alta, quizás sería razonable imponer una carga similar para dejar atrás tales convicciones en el ejercicio de otra función constitucional y legal.
20. Ahora bien, el aspecto más relevante de la discusión se encuentra en la manera en que este interés impide o no a la Magistrada deliberar y votar teniendo como base exclusiva las razones del Derecho, pues, en principio los jueces no pueden objetar conciencia para decidir con base en la Constitución Política y la ley; y, en especial, no pueden hacerlo para desconocer la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo. Y aquí, por decirlo de manera figurada, resulta relevante la dirección en que transcurre el tiempo.
21. Es posible, al menos a manera de hipótesis, que un juez se vea obligado a conocer una acción de tutela para el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo y que, al hacerlo, lo haga con sujeción a la Constitución y a la jurisprudencia constitucional, pues, de lo contrario, incurriría en prevaricato; y que, además, el ordenamiento jurídico le impida, en virtud de su investidura, excusarse de decidir con base en la objeción de conciencia; mientras que, tiempo después, en el ejercicio de una función administrativa, sin la misma relevancia para el goce efectivo de los derechos fundamentales acuda a la objeción de conciencia y esta resulte válida.
22. Sin embargo, en la dirección opuesta, que corresponde con la que analizó la Corte Constitucional en este caso, la situación cambia, pues quien se excusó de cumplir un deber administrativo porque la jurisprudencia es incompatible con sus más profundas convicciones, no podría decir que estas no incidirán en una decisión judicial en la que tiene un voto determinante para que la jurisprudencia permanezca o se modifique.
23. Y aquí un elemento adicional es nuevamente trascendental. No es lo mismo pretender objetar conciencia cuando se está ante el imperativo de seguir la jurisprudencia constitucional y resolver un asunto concreto que exige la urgente protección de derechos fundamentales -supuesto previsto en el primer ejemplo- a actuar cuando el ejercicio jurisdiccional implica la posibilidad de ajustar el régimen legal a la Constitución; en esta función, que se relaciona con el contenido abstracto y general de las normas superiores, el alcance de la actuación del Tribunal Constitucional es diferente porque, aunque exista una línea jurisprudencial a tener en cuenta, se ostenta la competencia de ajustar el ordenamiento a la lectura que, se estima, más adecuada de la Constitución; y, precisamente, tal estimación es la que no estaría acorde con la exigencia de imparcialidad que se predica del ejercicio de la jurisdicción cuando hay razones de conciencia de por medio, de la envergadura descrita.
24. Por último, el interés en este caso resultaba directo, pues no partía de una relación temática y parcial con el problema jurídico objeto de estudio, como lo sostuvo la mayoría de la Sala. Así, en el ejercicio de la función de rendir concepto sobre la ley que desarrollaba una de las causales de la Sentencia C-355 de 2006, en 2014, la discusión abarcaba un supuesto de despenalización del aborto, mientras en la controversia constitucional actual se discutía el régimen en su integridad.
25. Que la coincidencia sea temática no aporta nada al argumento en contra de la configuración del impedimento pues, en efecto, el tema general en discusión es, por una parte, la penalización del aborto y, por otra, el ejercicio del derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo. En cambio, podría concederse que la coincidencia es parcial, en la medida en que los cargos de inconstitucionalidad se dirigen contra el tipo penal en su integridad y no se limitan a una de las causales definidas en la Sentencia C-355 de 2006. Sin embargo, esta línea de pensamiento no conduce a una distinción válida, sino que desemboca en una conclusión a fortiori: si las razones de la conciencia impedían rendir un concepto sobre una de las causales, con mayor razón afectarían a la funcionaria para ingresar en la discusión de todo el régimen asociado al aborto y el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo.
26. Los demás argumentos del Auto 178 A de 2022 resultan impertinentes, pues no se dirigen a desvirtuar o confirmar la presencia del impedimento. Así, la distinción entre la función administrativa ejercida en 2014 y la judicial que desempeña la Magistrada en la actualidad, no implica que sus convicciones morales se hayan modificado ni demuestra que tengan incidencia -o no- en la discusión actual. El pluralismo tampoco resulta afectado por las tesis que sostengo; comparto la posición según la cual los magistrados y magistradas tienen derecho al pensamiento y la expresión, de manera que no toda afirmación sostenida en esos campos conduce a un impedimento, solo que este enunciado no tiene por qué cobijar las declaraciones solemnes, serias y permanentes propias de la objeción de conciencia; y estimo que calificar de mala fe la desconfianza razonable de los ciudadanos acerca de la imparcialidad de un magistrado cuando este se ha apartado antes de deberes legales, porque su conciencia le impide seguir un precedente, implica una vez más vaciar de contenido esta causal: en efecto, es la propia Corte Constitucional la que ha defendido esa confianza y la ha considerado un elemento definitorio de esta causal. 79 Conclusión El núcleo de mi disenso con la posición de la mayoría es mucho más concreto o puntual: si la conciencia impide a un funcionario acatar el precedente en el cumplimiento de funciones administrativas, no podría sostenerse que las razones de la conciencia le permitirán ejercer a cabalidad las funciones jurisdiccionales, cuando está en juego el destino del mismo precedente. Fecha ut supra, DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada