Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA AL AUTO 1733/22 Referencia: expediente T-8.109.294. Nulidad de la Sentencia SU-126 de 2022, proferida dentro de la acción de tutela interpuesta por Ariosto Orozco Fontalvo contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Magistrada ponente: Cristina Pardo Schlesinger §1. Con el respeto acostumbrado por las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, me permito exponer las razones por las cuales me separé de lo resuelto por la mayoría de la Sala Plena en el Auto 1733 de 2022. §2. En esta oportunidad se estudió la solicitud de nulidad presentada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia contra la Sentencia SU-216 de 2022, incidente fundado en la presunta vulneración del derecho al debido proceso por dos razones fundamentales; de un lado, por el quebrantamiento del derecho de contradicción, en tanto en la Sentencia SU-126 de 2022 se resolvió un asunto no planteado por el tutelante, y, de otro lado, por el desconocimiento del precedente en materia de subsidiariedad de la acción de tutela, dado que, aunque no se había interpuesto la acción de revisión, se dio por superado este requisito de procedencia formal de la acción de tutela contra providencia judicial. Para la mayoría los vicios invocados por la autoridad judicial, aunque debidamente argumentados y, por lo tanto, aptos para un pronunciamiento de fondo, no se configuraron y, en consecuencia, negó la solicitud. §3. Considero que a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le asistía razón y, en consecuencia, la nulidad era procedente. Para justificar mi posición me referiré, primero, a las líneas principales de decisión de la Sentencia SU-126 de 2022 y a las razones por las cuales no compartí la conclusión a la que se allegó en dicha providencia; y, segundo, a las razones por las cuales sí se configuraba, por lo menos, uno de los vicios de nulidad planteados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia respecto de dicha providencia, en concreto, el desconocimiento del derecho de contradicción. §4. La Sentencia SU-126 de 2022. La mayoría estimó como contraria a la Constitución Política, en particular al derecho al debido proceso, la decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de no declarar la configuración de la prescripción de la acción penal adelantada en contra del tutelante, por la comisión del delito de homicidio preterintencional mientras ejercía funciones como agente de policía. Para el efecto, aunque el accionante estaba representado mediante apoderado y, pese a (i) no agotar el recurso extraordinario de revisión (ii) ni tampoco justificar la razón por la cual consideraba que en su caso operaba la prescripción de la acción penal, (iii) la mayoría estudió de fondo el asunto y (iv) concluyó que en este caso sí se acreditaba el fenómeno extintivo reclamado. §5. En relación con la tesis que permitió analizar la configuración de la prescripción de la acción penal, la mayoría (i) partió de la premisa según la cual la disposición que fue aplicada por la Sala de Casación Penal para este estudio fue la prevista en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), por expresa remisión del parágrafo del artículo 83 de la Ley 522 de 1999 (Código Penal Militar). No obstante, en atención a que (ii) dicha disposición no preveía la suspensión de la prescripción cuando finalizaba la segunda instancia, evaluó que la disposición que debía aplicarse era la prevista en el artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 (nuevo Código Penal Militar), que reproduce lo establecido en el artículo 189 de la Ley 906 de 2004. Al reconducir la discusión a esta última disposición, (iii) precisó que la interpretación que la Sala de Casación Penal había venido dando al artículo 189 de la Ley 906 de 2004 -en otros casos, porque en este no había sido objeto de análisis- desconocía los principios pro homine, pro libertate, de favorabilidad en materia penal y de plazo razonable. §6. Lo anterior en cuanto la Sala de Casación Penal entendía que, una vez superada la suspensión -por 5 años- del término de prescripción, a partir de la sentencia de segunda instancia, se debía agregar el término que, para el momento de la suspensión, faltaba para que se consolidara el fenómeno prescriptivo. Para la mayoría de la Sala Plena, sin embargo, la única interpretación razonable era considerar que, tras el paso de los 5 años, no se podía retomar el conteo previo, por lo cual, el término para el ejercicio de la acción penal finalizaba transcurridos los 5 años referidos. Al amparo de esta comprensión, se afirmó que en el caso analizado se había consolidado el fenómeno prescriptivo antes de que se hubiera emitido la decisión de casación. §7. Tal como lo expresé ampliamente en el salvamento de voto que suscribí a la Sentencia SU-126 de 2022, al cual me remito, mis reparos fundamentales se dirigieron a evidenciar, primero, que el equilibrio entre los principios superiores en tensión cuando se presenta una acción de tutela contra providencia judicial, con mayor razón si esta es de una alta Corte, exige valorar con el máximo compromiso el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia consolidados desde la Sentencia C-590 de 200591. En esta oportunidad, en mi criterio, esta valoración se flexibilizó a tal punto que la mayoría se pronunció de fondo sobre un reparo que no estaba mínimamente fundado y que, además, no había ocupado la atención de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Al hacerlo, además, tampoco se le permitió a dicha autoridad judicial referirse de forma alguna al precedente que la mayoría decidió juzgar en esta oportunidad. §8. Aunado a lo anterior, segundo, evidencié inconsistencias argumentativas sobre la forma en la que se llegó a la conclusión de que se debía aplicar a este asunto el artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 (nuevo Código Penal Militar), que reproduce lo establecido en el artículo 189 de la Ley 906 de 2004. Así, destaqué que la Sentencia SU-126 de 2022 no era clara en cuanto a la razón para aplicar dicha disposición: si era porque el nuevo Código Penal Militar era el que regía el proceso o, cuestión sutilmente diferente, porque se había aplicado el principio de favorabilidad. Para ello, evidencié cómo el artículo 628 del nuevo Código Penal Militar previó que regiría para los delitos cometidos con posterioridad al "1 de enero de 2010"92, y que "[l]os procesos en curso continuarán su trámite por la Ley 522 de 1999 (...)", por lo cual, la Ley 1407 de 2010 no era aplicable al proceso del aquí tutelante. Además, precisé que la mayoría tampoco asumió la carga de establecer por qué en una eventual aplicación del principio de favorabilidad no hacía la comparación con la aplicación del fenómeno prescriptivo siguiendo la jurisprudencia constitucional vigente respecto al artículo 83 de la Ley 599 de 2000, de cara a evidenciar por qué no podía resolver el asunto con esta disposición -aplicada por la Sala de Casación Penal- sin remitirse a una tesis sostenida en otros casos y frente a un artículo que no se había ventilado en este proceso. §9. La Sentencia SU-126 de 2022 sí estaba incursa en causal de nulidad. Teniendo en cuenta lo anterior, considero que la primera causal de nulidad formulada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sí se configuraba. Para iniciar, advierto que esta postura no es necesaria ni suficientemente consecuencia del salvamento de voto que suscribí respecto de la Sentencia SU-126 de 202293, es el resultado de la convicción de que, con independencia de la interpretación de fondo que se dio a la aplicación del artículo 352 de la Ley 1407 de 2010, la adopción de la referida providencia se dio con violación al derecho de contradicción de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. §10. Antes de precisar este aspecto, es importante destacar que en el Auto 1733 de 2022 la mayoría estimó que la razón para aplicar el artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 recayó en el criterio de vigencia, en otras palabras, este era el artículo vigente y no el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, aplicable por expresa remisión del parágrafo del artículo 83 de la Ley 522 de 1999 (Código Penal Militar). Esto, desde mi punto de vista, permite apreciar nuevamente la inconsistencia en la justificación en la sentencia y ahora en el auto sobre la elección de la fuente normativa. El error atribuido a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ¿fue en la aplicación de una fuente legal que no estaba vigente? O ¿fue en la omisión de la aplicación del principio de favorabilidad? Son interrogantes respecto de los cuales no se tiene claridad ni en la Sentencia SU-126 de 2022 ni en el auto del que ahora me separo. §11. Dicho lo anterior, estimo que (i) la presunta aplicación del artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 no fue expuesta en ningún momento del proceso penal; (ii) el tutelante, pese a estar representado por abogado, tampoco la invocó en el trámite de tutela. Indicó que había transcurrido un término de 14 años entre la presunta comisión de los hechos y la decisión de la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal, por lo que se habría configurado la prescripción de la acción penal, pero no expuso argumento alguno para cuestionar la aplicación e interpretación normativa de dicha autoridad judicial. Y, finalmente, (iii) al amparo de una línea argumentativa que valoro poco clara, la mayoría de la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió resolver el asunto a partir, insisto, de una disposición que no fue objeto de consideración alguna por las partes involucradas en la tutela, ni en el marco del proceso penal ni en el trámite constitucional. §12. Ahora bien, no desconozco que a los asuntos penales como el ahora examinado subyace una obligación que era indeclinable para la Corte Constitucional: la aplicación del principio de favorabilidad. Así, si fuera cierto que la demanda satisfacía los requisitos formales -que, en mi criterio, no ocurrió- es razonable que, en un escenario amplio del tema de prescripción se estudiara la aplicación del artículo 352 de la Ley 1407 de 2010. Pero, incluso en este caso, la pregunta es si era necesario, cuando además la Corte Constitucional iba a modificar la tesis de la Sala de Casación Penal, haberle puesto de manifiesto, para su contradicción, el tema que se iba a abordar, insisto, ante una tutela tan precaria. §13. En este sentido, la inquietud que no despeja la Sentencia SU-126 de 2022 ni el Auto 1733 de 2022 recae en establecer si, en el escenario de tutela contra providencia judicial, la sola invocación de garantías relacionadas con el derecho penal en favor de los procesados, es suficiente para desconocer garantías de contradicción de las autoridades judiciales demandadas, en este caso, de una alta Corte. Aunque en el Auto 1733 de 2022 se indicó que no se trató de sorprender a la Sala de Casación Penal con un nuevo tema sino, más bien, corregir un error suyo al omitir su análisis a partir de las disposiciones pertinentes (§60 y §61), es claro que la interpretación que propuso la Sala Plena para aplicar el artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 no era algo evidente y contrariaba la jurisprudencia de dicha Sala, especializada y juez natural en la materia, por lo cual, insisto, debió por lo menos ser requerida para justificar su postura respecto de los artículos mencionados, en garantía del debido proceso. Esta era una actuación imperiosa ante una tutela tan deficitaria en su justificación y la inexistencia de invocación del artículo 352 citado y del alcance dado al mismo por la Corte Suprema de Justicia a lo largo del proceso penal y del trámite constitucional de tutela. §14. Finalmente, aunque (i) estimé en el salvamento a la Sentencia SU-126 de 2022 que se había desconocido que, conforme a la jurisprudencia de la Corte, en este tipo de casos era procedente la acción de revisión y (ii) el segundo motivo de nulidad invocado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia tiene que ver con el desconocimiento del precedente por este motivo, (iii) no estimé que esta razón, por sí misma, diera lugar a la nulidad, en la medida en que, aunque no compartí el desarrollo del argumento, la Sentencia SU-126 de 2022 trató de justificar por qué consideraba que en este preciso asunto la acción de revisión no era idónea. Así, en razón a que mi reparo en este aspecto fue más respecto del tipo de justificación que se dio, y no a que se hubiera pasado por inadvertido el precedente, no consideré que este segundo enfoque de la solicitud de nulidad fuera procedente. En los anteriores términos dejo expuestas las razones que justifican mi