ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARIA VICTORIA CALLE CORREA AL AUTO 170 14Referencia: solicitud de nulidad de la sentencia T-1024 de 2012, presentada por el señor Fernando Martínez Bohórquez.Expediente T-2.517.467. Acción de tutela instaurada por Fernando Martínez Bohórquez y otros en contra de la Dirección Nacional de Estupefacientes –DNE- y otros.Magistrado ponente: NILSON PINILLA PINILLACon el debido respeto por las decisiones de la Corte y el magistrado ponente, aclaro mi voto. Comparto la resolución de negar la nulidad de la sentencia T-1024 de 2012, y las razones en las cuales se fundó. A mi juicio no concurría ninguna de las causales de anulación invocadas. No obstante, aclaro el voto para señalar las razones por las cuales suscribí el segmento de la parte resolutiva, según el cual la sentencia T-1024 de 2012 debe entenderse “con las aclaraciones conceptuales sobre el numeral 5º de su parte resolutiva, precisadas en la consideración 4.5.2 de esta providencia”. En mi concepto, esta inscripción no introduce nada que no hubiese estado ya en la sentencia T-1024 de 2012. Por eso la suscribí. Por tanto, desde mi punto de vista, en esta ocasión la Corte no cambia su jurisprudencia consistente y consolidada, de limitarse en escenarios como este estrictamente a decidir si anula o no la sentencia. La solicitud de nulidad, si no prospera, no puede ser motivo para provocar subsidiariamente cambios, adiciones o supresiones de elementos de una sentencia, pues esta ha hecho tránsito a cosa juzgada y debe por tanto respetarse. La forma como la Sala expresó su resolución se explica como una respuesta necesaria del juez de nulidad, a la pregunta por cómo debe entender, para los efectos de resolver si la invalida o no, la decisión bajo examen. Nada más. El presente auto no modifica, ni adiciona, ni suprime entonces ningún componente de la sentencia T-1024 de 2012. Se justifica, en cambio, como la postulación expresa del sentido en el cual la Sala Plena entendió la providencia cuestionada, sólo para efectos exclusivos de resolver la nulidad. Por no ser de su competencia, este auto no predetermina el modo en que debe aplicarse, ni prevé una condición que vincule a las partes del fallo, al juez encargado de su cumplimiento, o a la Corte Constitucional en casos que se presenten en el futuro.Fecha ut supra,MARIA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- “El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario si fuere el caso.” “Las causales de impedimento serán las previstas en el Código de Procedimiento Penal. El Magistrado deberá declararse impedido, so pena de incurrir en las sanciones penales y disciplinarias correspondientes. En dichos procesos conocerá del impedimento el resto de los Magistrados de las Salas de Selección, Revisión o Plena, según el caso. En el evento de esta disposición se observará el trámite contemplado en el artículo 27 del Decreto 2067 de 1991.” Fueron accionantes en esta acción de tutela las siguientes personas: (i) Fernando Martínez Bohórquez, quien dijo actuar en calidad de socio de Inversiones Bocachica S.A. y representante legal de Inversiones Carey E.U. e Inversiones Portal del Sol E.U.; (ii) Nayib Fernando Fontalvo Corrales y José Borré Aguilera, también en calidad de socios de Inversiones Bocachica S.A.; y (iii) Lourdes Escobar Araújo, quien actuó en su propio nombre y también como representante legal de la sociedad Bray Escobar S. en C.. Esto es el 16 de mayo de 2002. Artículo 375, Código de Comercio. Artículo 415 del Código de Comercio: “El embargo de las acciones nominativas se consumará por inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del funcionario competente. El de las acciones al portador, mediante secuestro de los títulos respectivos”. Esta norma encuentra concordancia en lo establecido en el artículo 681 del Código de Procedimiento Civil que hace expresa alusión al procedimiento en materia de embargos, específicamente referente a acciones. La norma indica: “Para efectuar los embargos se procederá así: (...).
6. El de acciones en sociedades anónimas (…) se comunicará al gerente, administrador o liquidador de la respectiva sociedad o empresa emisora (…) para que tome nota de él, de lo cual deberá dar cuenta al juzgado dentro de los tres días siguientes, (…). El embargo se considerará perfeccionado desde la fecha de recibo del oficio y a partir de ésta no podrá aceptarse ni autorizarse transferencia ni gravamen alguno.” “Durante el desarrollo del proceso, la Dirección Nacional de Estupefacientes podrá destinar en forma provisional los bienes sobre los cuales esté vigente una medida cautelar, a las entidades oficiales o instituciones de beneficio común legalmente reconocidas. Los gastos de conservación estarán a cargo de la entidad destinataria. La Dirección Nacional de Estupefacientes tomará las medidas necesarias para garantizar que, los bienes objeto de destinación provisional continúen siendo productivos y generadores de empleo, para lo cual podrá recurrir al arrendamiento o fiducia de los bienes en caso de que la operación genere utilidades. Estos recursos deberán destinarse a la financiación de los programas sociales de que trata esta Ley con preferencia en la circunscripción territorial en que se encuentran localizados.” “Sociedades y unidades de explotación económica. La Dirección Nacional de Estupefacientes ejercerá los derechos sociales que correspondan a las acciones, cuotas o partes de interés social que hayan sido objeto de medida cautelar en los procesos a que se refieren las Leyes 30 de 1986 y 333 de 1996 [hoy ley 793 de 2002] hasta que se produzca la decisión judicial definitiva.” Al respecto se debe tener en cuenta que algunos de los terceros intervinientes solicitaron oportunamente a la DNE les informara si sus bienes estaban siendo afectados por medidas cautelares dentro del trámite de extinción de dominio, respondiendo la Dirección que las medidas decretadas por la Fiscalía 31 ED no se pueden materializar porque sólo recaen sobre derechos de contenido patrimonial real o personal y no sobre hechos como lo es la posesión, lo que llevó a entender que sus derechos no estaban siendo objeto de medidas cautelares, situación que necesariamente generó en ellos la convicción de no tener que hacerse parte en el mismo (oficio SBI(SOC) 1843 Acta 19356–S200752826 del 7 de septiembre de 2007). En concreto se señaló: “El plano anexo Folio No. 298 cuaderno de anexos 1, fue elaborado en borrador por los técnicos en topografía del Cuerpo Técnico de Investigación, teniendo en cuenta el aportado por los señores de la Armada Nacional, con la documentación recopilada en Cartagena, con las coordenadas recogidas en la isla y con la información suministrada por los Nativos de la Región. En este plano se puede establecer, ubicar y delimitar los predios que serían eventualmente gravados con medida de ocupación, además se observa los predios que también serían de propiedad del señor Fernando Martínez Bohórquez y que los tendría a nombre de sus empresas Isla Carei e Inversiones Portal del Sol.” En la citada Resolución se señaló: “La Sociedad INVERSIONES BOCACHICA S.A., acorde con el material probatorio allegado se crea con el objeto de comprar algunos terrenos en la Isla de Tierrabomba, Jurisdicción del Distrito de Cartagena (...) Dentro de este estudio se hizo una relación de la participación del señor FERNANDO MARTÍNEZ BOHÓRQUEZ en sociedades a saber, Inversiones Portal de Sol E.U., Concesiones y Proyectos, Inversiones y Concesiones Ltda., Horno San Vicente E.U., e Inversiones y Proyectos, sociedades que posteriormente fueron fusionadas en Inversiones Bocachica S.A., (...) creada con el fin de adquirir derechos de posesión sobre terrenos ubicados en la Isla de Tierrabomba. (...) Mediante el acuerdo de fusión las sociedades antes mencionadas son absorbidas por INVERSIONES BOCACHICA S.A., se disuelven sin liquidarse, traspasando la totalidad de sus activos y pasivos como unidad económica o universalidad de derechos y obligaciones a la sociedad absorbente (...) ha de considerarse que la participación de MARTÍNEZ BOHÓRQUEZ en la Sociedad INVERSIONES BOCACHICA S.A., creada para la adquisición de estos terrenos y en las que se fusionaron dentro de esta era a nombre de la sociedad DRAGACOL S.A. (...) y en esta medida, serán objeto de trámite de extinción la acciones que el señor FERNANDO MARTÍNEZ BOHÓRQUEZ posea en esta sociedad (...) Además de las negociaciones que sobre los derechos de posesión de los terrenos de la Isla de Tierrabomba se hicieron a través de las sociedades que se fusionaron en la sociedad INVERSIONES BOCACHICA y por ésta misma antes del acto de fusión, en las Escrituras que obran a folios 57 a 93 del cuaderno de anexos originales No. 9 se observan otras negociaciones sobre derechos de posesión de terrenos en la Isla de Tierrabomba, adquiridos por FERNANDO MARTÍNEZ BOHÓRQUEZ como persona natural. Así, teniendo en cuenta (...) serán también afectados dentro de este trámite.” Los oficios a que hace alusión fueron: Oficio S-2010-12302; oficio SBI(SOC) 629 de 08 de febrero de 2010 dirigido al Procurador General de la Nación Alejandro Ordóñez Maldonado; oficio 60100-856 de 18 de marzo de 2010 dirigido a Geovanna Rago Nigrinis -Procurador Provincial de Cartagena; oficio 70100-1301 de 30 de abril de 2010 dirigido la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Penal; oficio S-2010- 36926 de 26 de mayo de 2010 dirigido al Tribunal Administrativo de Bolívar; oficio de 24 de febrero de 2010 dirigido por la DNE al Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Cuarta; oficio 6100 - 1061 de 2010 dirigido a la Fiscalía 58 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá y suscrito por el Coordinador del Grupo de Sociedades de la Subdirección de Bienes de la DNE; oficio SBI 8024 dirigido por la Subdirectora de Bienes de la DNE a Inversiones Portal del Sol EU; oficio SBI 8025 dirigido a la sociedad Inversiones Isla Carey EU, por la Subdirectora de Bienes de la DNE en el cual expresamente se le indica que la totalidad de la sociedad se encuentra fuera del comercio jurídico y a disposición de la DNE. En concreto el Consejo de Estado indicó: “En virtud de la norma trascrita, las cautelas sobre acciones se extienden a la totalidad de los beneficios que al derecho embargado correspondan. Por ello y según lo afirmado por la FISCALÍA 31 E.D. y la DNE en sus memoriales de oposición, entre los activos cautelados, posteriormente liberados y por tanto objeto de entrega se encontraba ‘el 57% de las acciones de INVERSIONES BOCACHICA S.A., y los derechos de posesión que representan el valor patrimonial de esas acciones como activos sociales administrados por esta entidad y cuya protección y custodia ordenó la Fiscalía...’. Adicionalmente, sostuvo la DNE en el escrito de oposición: “2. A partir del decreto de la medida cautelar....sobre acciones de la sociedad INVERSIONES BOCACHICA S.A. .... esta entidad en calidad de SECUESTRE asumió la administración y control de sus activos y el control de los órganos sociales de administración (...) Considera la Sala que le asiste la razón a las entidades accionadas, Fiscalía 31 E.D y DNE en ese punto, por cuanto la valoración dineraria de las acciones lleva consigo el soporte patrimonial del derecho que en ellas se incorpora, por consiguiente, el valor de las acciones cauteladas es inseparable del valor patrimonial de la empresa o sociedad representada, el cual es el resultado de la apreciación de los activos que conforman su haber patrimonial. Así las cosas, es claro que la devolución del paquete mayoritario de las acciones conlleva necesariamente la devolución de los activos patrimoniales de la sociedad, activos sociales que la entidad accionada (DNE) en calidad de secuestre afirmó, mantuvo en ‘administración y control’ durante la vigencia de las medidas cautelares decretadas sobre aquellas, de manera que si ejerció materialmente la administración y control de esos activos sociales, una vez liberados de cautela judicial lo procedente era su devolución y entrega en los términos de ley. Como se observa, la norma advierte que a partir del decreto de la medida cautelar, las facultades de los órganos de administración y dirección de la sociedad o de las unidades de explotación económica, serán ejercidas por la Dirección Nacional de Estupefacientes. En ese orden de ideas, se tiene que todas las actuaciones de los órganos sociales de la sociedad anónima mercantil denominada Inversiones Bocachica S.A., estaban condicionadas, limitadas y supeditadas a la voluntad y decisión administrativa de la DNE en calidad de secuestre y administrador, así como la totalidad de los activos de la mencionada sociedad, de manera que el efecto de las medidas cautelares sobre el paquete mayoritario de las acciones afectadas implicó, en aplicación de la ley, el control, custodia y administración de los activos sociales de la empresa. Las entidades accionadas coinciden reiteradamente en este aspecto en la totalidad de los actos tanto judiciales como administrativos expedidos en el curso del proceso y que obran en el expediente, así como en los memoriales de oposición, en acatamiento del mandato legal que así lo impone”. Sobre este aspecto informó que la sentencia proferida el 15 de julio de 2010 por el Consejo de Estado, actuando como juez constitucional, fue remitida a la Sala de Selección el 23 de noviembre de 2010, por lo que no podía la Sala de Revisión desconocer el contenido y efectos vinculantes de dicho precedente. En esta oportunidad hace una relación de lo que denomina invasores, así: “EN PREDIOS DE INVERSIONES BOCACHICA S.A. y FERNANDO MARTÍNEZ B. EN LA ISLA DE TIERRA BOMBA.DILIGENCIA D.N.E., 28 Y 29 DE NOVIEMBRE.
I. SOBRE EL CORREGIMIENTO DE BOCACHICA SECTOR LA CEIBILLA
01. Edinson Fortich Barraza, Yidis Hernández Meza y hermanos Moncaris Caicedo; SECTORES LA CEIBILLA y PASTORA
02. Wilfredo Castro (pupe) e Hijos y otros nativos; SECTORES PASTORA Y EL HORNO
03. Duzan Vélez y otros; SECTOR EL HORNO
04. Sr, Jaramillo,
05. Tierra Bomba BMC S.A, Víctor Suárez y otros,
06. Mallarino Botero; SECTOR PUNTA CHAMBA-LA GRUTA
07. Abram Schuster; SECTOR EL ARROYO
08. Juan Carlos García y Mauricio Quintana; SECTOR EL HOYO SOPLADOR
09. Juan Carlos García, Caram Awad y otros,
10. Claudia Ochoa Espinosa; SECTOR PLAYA PITALETE
11. Samuel Schuster y otros,
12. José Herrera (tinito), José Magardo Blanquiset y otros; SECTOR PLAYA ELMAMON
13. Caram Awad (parte posterior); SECTOR CASTILLETE
14. Armando (mandi) Rojas Salazar,
15. Michael Barbur; SECTOR LA COQUERA
16. Jaime Salinas,
17. Inversiones Sinai Bocachica; SECTOR EL CHINA
22. Caram Awad, hermanos Moncaris y otros;
II. INVASORES SOBRE PREDIOS DE FERNANDO MARTÍNEZ B. PERTENECIENTES AL CORREGIMIENTO DE TIERRA BOMBA. SECTOR JUAN-GUI
18. Pedro Cervantes y Jacinto Llerena,
19. Alcides Moncaris y otros; SECTOR CAMINO BOCA CHICA
20. Inés Jiménez- Remberto Martínez y hermanos.” Del texto del artículo referido se infiere que la cita corresponde a la Ley 600 de 2000. La referida sentencia C-871 de 2003 cita a su vez la C-680 de 1996 (Fundamento 4.2). El numeral en comento expresamente señala: “Tercero. ORDENAR a la Dirección Nacional de Estupefacientes -DNE-, que si aún no lo ha hecho, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta sentencia, devuelva a la sociedad Bray Escobar S en C los siguientes inmuebles: ‘En Cartagena Bolívar: el apartamento 1-B, ubicado en el edificio Perna, de la Carrera 7 Calle 6 Barrio Castillo Grande, matricula inmobiliaria No. 606-30921; el No. 2-B del mismo edificio y con matrícula No. 060-30923. En el municipio de Arjona (Bolívar), predio rural denominado Villa Patricia, área 117 hectáreas, siete punto cinco metros2 (7.5m2), matrícula inmobiliaria No. 060-124621’, correspondiendo a la mencionada Dirección el pago de los impuestos distritales y municipales de Cartagena y Arjona, junto con la cancelación en el registro de la Oficina de Instrumentos Públicos de Cartagena de los gravámenes que pesan sobre ellos. Lo anterior, so pena de incurrir en las sanciones correspondientes (art. 27, Decreto ley 2591 de 1991)”. Auto A-033 de 1995 (M. P. José Gregorio Hernández Galindo), ampliamente reiterado. Auto A-031A de 2002 ( M. P. Eduardo Montealegre Lynett), también ampliamente reiterado. Cfr. entre muchos otros, los autos A-010A de 2002 y A-087 de 2008 (en ambos M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y A-099 de 2008 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa). Ver especialmente autos A-178 de 2007 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) y A-007 de 2008 (M. P. Clara Inés Vargas Hernández). Autos A-162 de 2003 (M. P. Rodrigo Escobar Gil) y A-013 de 2008 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla), entre muchos otros. Auto 031A de 2002 (M. P. Eduardo Montealegre Lynett), ampliamente reiterado. Auto A-105A de 2000 (M. P. Antonio Barrera Carbonell), también ampliamente reiterado. Cfr. entre otros, autos A- 256 de 2001, A-031A de 2002, A-146A y A-162 de 2003 y A-208 de 2006. Cfr. entre otros, los autos A-219 de 2008, A-086 de 2010, A-197A de 2011, A-038 de 2012 y A-013 de 2014. Cabe señalar que de manera análoga el artículo 301 del nuevo Código General del Proceso, vigente a partir del 1° de enero de 2014, establece: “La notificación por conducta concluyente surte los mismos efectos de la notificación personal. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda registro de ello, se considerará notificada por conducta concluyente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la manifestación verbal (…)”. A-232 de 2001, posición ampliamente reiterada. Ver Autos A-232 de 2001, A-186 de 2005, A-098 de 2006, A-083 y A-299 de 2009, A-086 y A-332 de 2010, A-045 y A-270 de 2011, entre otros. Ver autos de Sala Plena A-175 y A-268, ambos de 2011. Las disposiciones del Código de Comercio (art. 415) y del Código de Procedimiento Civil (art. 681), establecen que el embargo de las acciones se consuma con la inscripción en el libro de registro mediante comunicación escrita, que además se entiende perfeccionado desde la fecha de recibo del respectivo oficio. Oficio SBI (SOC) 1843 Acta 19356–S200752826 del 7 de septiembre de 2007. Atendiendo la complejidad del caso, una vez seleccionado para revisión y repartido por sorteo a la Sala Quinta de Revisión, se hizo necesaria la práctica de diversas pruebas como la recepción de testimonios a los peritos topógrafos que acompañaron el trámite de extinción de dominio. La Sala recuerda que se trata de un expediente voluminoso, conformado por 75 cuadernos y más de 10.000 folios, en promedio. “Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario si fuere el caso.” “En la revisión de acciones de tutela no habrá lugar a recusación; las causales de impedimento serán las previstas en el Código de Procedimiento Penal. El Magistrado deberá declararse impedido, so pena de incurrir en las sanciones penales y disciplinarias correspondientes. En dichos procesos conocerá del impedimento el resto de los Magistrados de las Salas de Selección, Revisión o Plena, según el caso. En el evento de esta disposición se observará el trámite contemplado en el artículo 27 del Decreto 2067 de 1991. En el caso del artículo 137 de la Constitución se aplicarán en lo pertinente los artículos 25 a 29 del Decreto 2067 de 1991.” Es de anotar que en las distintas providencias dictadas al interior de este proceso se especificó que el trámite de extinción de dominio sobre el que se origina la presente acción de tutela, tuvo su génesis a partir de las irregularidades presentadas en la conciliación celebrada entre Dragacol, empresa vinculada con el señor Reginaldo Bray Bohórquez y su familia y el Ministerio de Transporte. De otra parte, el Magistrado Pretelt Chaljub tuvo a su disposición el expediente en distintas oportunidades, como fue en i) el mes de enero del año 2010, cuando hizo parte de la Sala de Selección que lo excluyó de revisión; ii) en febrero de 2010, cuando elaboró el escrito de insistencia; iii) al igual que solicitó el expediente el 02 de junio de 2010 (auto de pruebas y vinculación de terceros), y el 25 de enero y 14 de febrero de 2012 (prácticas de pruebas adicionales), entre otras. Lo anterior encuentra respaldo en el escrito elaborado por el Magistrado Pretelt Chaljub del 10 de mayo de 2013, donde manifestó: “nunca he tenido ninguna relación de amistad con el señor Reginaldo Bray Escobar, quien fue condenado el 14 de septiembre de 2010 por la comisión del delito de peculado por apropiación por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por hechos relacionados con DRAGACOL, por lo que considero muy grave que se afirme que soy amigo de esa persona.” Ver sentencia T-553 de 2008 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla).