SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA AL AUTO 164 DE 2022
Referencia: expediente CJU-580.
Conflicto de jurisdicciones entre la Sección Tercera del Consejo de Estado y la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio.
Magistrada ponente: Cristina Pardo Schlesinger
1. Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala Plena, a continuación, presento las razones de mi desacuerdo con la posición de la mayoría en el Auto 164 de 2022. En mi criterio, la mayoría debió resolver el conflicto de jurisdicciones de la referencia en el sentido de declarar competente a la Jurisdicción Ordinaria, representada por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, y no a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
2. Al respecto, estimo que la solución del conflicto interjurisdiccional exigía analizar algunos elementos clave que fueron omitidos; y cuya ausencia resultó determinante para adoptar la decisión de la cual me aparto, a saber: (i) el principio hermenéutico que privilegia la aplicación de normas especiales sobre las disposiciones de carácter general; (ii) el precedente trazado por la entonces Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura al resolver disputas entre jurisdicciones con motivo de supuestas infracciones a derechos de propiedad industrial; y (iii) el régimen jurídico de derecho privado aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado cuando en desarrollo de su objeto compiten en el mercado con particulares. Enseguida, desarrollo cada uno de estos aspectos. 3. Primero, la Decisión 486 de 200058 de la Comunidad Andina de Naciones prevé la acción por infracción de derechos de propiedad industrial. Este mecanismo permite que el titular de un nombre comercial solicite que cualquier tercero se abstenga de utilizar su nombre cuando ello cause confusión, riesgo, daño económico o comercial injusto. Para su ejercicio se establece que la autoridad nacional competente puede retirar los actos constitutivos de ese tipo infracción, ordenar la indemnización por daños y perjuicios, y adoptar las medidas necesarias para evitar la continuidad o repetición de la violación de los derechos de propiedad industrial. Lo anterior encuentra correspondencia y desarrollo en el ordenamiento colombiano, pues el artículo 24.3 de la Ley 1564 de 2012 (CGP)59 señala que la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad encargada de conocer bajo facultades jurisdiccionales de los procesos por infracción de derechos de propiedad industrial.
4. Considero que dicha acción recoge los extremos de las pretensiones formuladas por Positiva Perú, pues resulta claro que el objeto del litigio subyacente al conflicto tiene génesis en la presunta vulneración de derechos de propiedad industrial, en concreto, por el presunto uso de su nombre comercial. De hecho, así lo revela la naturaleza de las pretensiones de la demandante, es decir, de carácter (i) indemnizatorio, pues busca el resarcimiento de los daños derivados de la supuesta violación del uso de su nombre comercial; y (ii) preventivo, ya que quiere evitar la identificación de actividades comerciales de Positiva Colombia con cualquier nombre o expresión semejante al suyo.
5. No obstante, la mayoría afirmó que la demanda pretendía la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado. Por ello, en virtud de la cláusula general de competencia prevista en el inciso 1º del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA),60 determinó que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo era la competente. En mi criterio, ello dejó de lado (i) la naturaleza y alcance de las pretensiones de la demanda, y (ii) el principio de especialidad normativa que exigía aplicar el artículo 24.3 del CGP, relativo a la acción de infracción de derechos de propiedad industrial.
6. Segundo, dicho principio no resulta extraño a la resolución de los conflictos entre jurisdicciones, particularmente a los derivados de controversias sobre derechos de propiedad industrial. Así lo demuestra los pronunciamientos de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, cuando era la autoridad judicial encargada de resolver las disputas entre jurisdicciones. En efecto, ante una controversia similar y con fundamento en el artículo 24.3 del CGP, dicha Corporación estableció que: "le corresponde el conocimiento de la demanda a la Superintendencia de Industria y Comercio, Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales, cuando el asunto verse sobre las acciones de competencia desleal e infracción de derechos de propiedad industrial."61
7. Con todo, pese a que esta providencia constituía precedente para el caso concreto, la mayoría no la tuvo en cuenta, ni justificó los motivos por los cuales decidió apartarse de ella, ni por qué inaplicó el artículo 24.3 del CGP. Lo anterior, aun cuando la solución del conflicto requería analizar los efectos de la norma especial, en virtud de la cual, en general, la Superintendencia de Industria y Comercio es competente para conocer los asuntos que versen sobre temas de propiedad industrial.
8. Tercero, la decisión acogida por la mayoría también se sustentó en que la demanda se interpuso contra una persona jurídica sometida al derecho público. Estimo que esta apreciación dejó de lado la naturaleza jurídica de Positiva Colombia en cuanto empresa industrial y comercial del Estado y, con ello, el contenido del artículo 93 de la Ley 489 de 1998.62 Según dicha disposición, todo acto o contrato ejecutado por este tipo de empresas en desarrollo de su actividad propia, industrial, comercial o de gestión económica está sometido al régimen de derecho privado.
9. Este no es un hecho menor. Precisamente, a partir del artículo 333 de la Constitución Política, el Legislador estableció que si las empresas industriales y comerciales del Estado compiten con particulares en ejecución de su objeto, no pueden ejercer las prerrogativas que le son conferidas por el ordenamiento jurídico, si ello conlleva la vulneración de los principios de libre competencia e igualdad de las empresas privadas.63 Bajo ese supuesto, las empresas industriales y comerciales del Estado deben estar sujetas exclusivamente a la regulación propia de particulares.
10. En ese sentido, dado que la discusión planteada por Positiva Perú no guarda relación con un asunto sometido al derecho público, sino a una actividad propia de la gestión comercial que cualquier establecimiento o empresa podría llevar a cabo en el desarrollo de su actividad comercial, considero que la controversia que dio origen al conflicto no constituía un asunto que pudiese ser resuelto con fundamento exclusivo en la naturaleza pública de Positiva Colombia, sino que exigía atender el alcance que cobraban el principio de libre competencia y la garantía de participación en condiciones de igualdad de las empresas privadas frente a las estatales.
11. Así las cosas, reitero que si se hubiese analizado en conjunto (i) la norma especial establecida en el CGP respecto a controversias suscitadas por la presunta infracción de derechos de propiedad industrial, (ii) el precedente aplicable al caso concreto, y (iii) el régimen jurídico de derecho privado al que se encuentran sometidas las empresas industriales y comerciales del Estado, cuando con motivo de su objeto compiten en el mercado con particulares, se habría concluido que la competente para conocer la demanda formulada por Positiva Perú contra Positiva Colombia era la Jurisdicción Ordinaria, representada en este caso por la Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio.
12. En los anteriores términos dejo expuestas las razones que justifican mi decisión de salvar el voto al Auto 164 de 2022.
DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada
1 Ver folio 13 (Expediente digital 11001010200020200067200C3) 2 Sociedad legalmente constituida de conformidad con las leyes de Perú que tiene por objeto "la realización de toda clase de operaciones, actos y contratos de seguros y reaseguros para otorgar cobertura de riesgos en el Perú y en el extranjero". Ver folio 6 (Expediente digital 11001010200020200067200C3) 3 Sociedad legalmente constituida bajo las leyes de Colombia Sociedad que tiene por objeto "la realización de operaciones de seguros de vida individual y afines, bajo las modalidades y los ramos facultados expresamente, y se coaseguros y reaseguros en los mismos ramos facultados". Ver folio 7 (Expediente digital 11001010200020200067200C3) 4 Ver folios 19-33 (Expediente digital 11001010200020200067200 C3) 5 Ver folios 5-12 (Expediente digital 11001010200020200067200C3) 6 En un primer momento el caso llegó al Juzgado Cuarenta Administrativo Sección Cuarta Oral de Bogotá, el cual rechazó la demanda por falta de competencia y remitió el expediente a la Sección Primera del Consejo de Estado, por tratarse de un asunto relacionado con la propiedad industrial. La Sección Primera del Consejo de Estado también declaró su falta de competencia y remitió el expediente a la Sección Tercera del Consejo de Estado debido a que la actora persigue la declaratoria de la responsabilidad extracontractual de la demandada a través del medio de reparación directa. Ver folios 35-42, 47-49 (Expediente digital 11001010200020200067200 C3). 7 Ver folios del 58 al 63. (Expediente digital 11001010200020200067200 C3). 8 Cita el artículo 190 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina. 9 Mediante auto del 15 de mayo de 2019. Ver folio 74 (Expediente digital 11001010200020200067200 C3) 10 Mediante memorial de 13 de mayo de 2019. Ver folios 70-72 (Expediente digital 11001010200020200067200 C3) 11 Ver folios 92-94. (Expediente digital. 11001010200020200067200C3) 12 Ver folios 99-100 (Expediente digital 11001010200020200067200 C3) 13 La Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio había programado la audiencia para el 12 de febrero de 2020, pero decidió reprogramar para el 11 de marzo de 2020 debido a cambios de administración. Ver folios 255 y 289. (Expediente digital 11001010200020200067200 C3) 14 Ver folios 291-294 (Expediente digital 11001010200020200067200 C3) 15 "A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: [...] 11. Numeral adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015: Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones". 16 Autos 345 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; 328 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; 452 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; 041 de 2021. M.P. Diana Fajardo. 17 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez 18 En concordancia con el Decreto 2153 de 1992: Artículo 1 de la Superintendencia de Industria y Comercio es un organismo de carácter técnico adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, que goza de autonomía administrativa, financiera y presupuestal. 19 Ver artículo 24 del CGP que atribuye funciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Industria y Comercio para conocer, entre otros, "los procesos de infracción de derechos de propiedad industrial". 20 Las sentencias proferidas en los procesos adelantados en materia de protección al consumidor en ejercicio de las funciones jurisdiccionales serán adoptadas por el Superintendente Delegado para Asuntos Jurisdiccionales o los funcionarios de la mencionada Delegatura autorizados para tal efecto. Contra tales decisiones no procede recurso alguno si se trate de procesos de mínima cuantía. Sin embargo, para los procesos de menor y mayor cuantía procede el recurso de apelación ante el juez civil del circuito o el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, respectivamente, según las reglas de competencia territorial previstas en los numerales 2 de los artículos 31 y 33 de la Ley 1564 de 2012. (...) Las decisiones proferidas en los procesos adelantados en materia de competencia desleal en ejercicio de las funciones jurisdiccionales serán adoptadas por el Superintendente Delegado para Asuntos Jurisdiccionales o los funcionarios de la mencionada Delegatura autorizados para tal efecto. Contra la sentencia procede el recurso de apelación ante la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de acuerdo con la regla de competencia territorial prevista en el numeral 2 del artículo 31 de la Ley 1564 de 2012. (...) Las decisiones proferidas en los procesos adelantados en materia de infracción de derechos de propiedad industrial en ejercicio de las funciones jurisdiccionales serán adoptadas por el Superintendente Delegado para Asuntos Jurisdiccionales o los funcionarios de la mencionada Delegatura autorizados para tal efecto. Contra la sentencia procede el recurso de apelación ante la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de acuerdo con la regla de competencia territorial prevista en el numeral 2 del artículo 31 de la Ley 1564 de 2012 (resaltado fuera del texto). 21 Artículo 24 del CGP (...) Parágrafo 1. Las funciones jurisdiccionales a que se refiere este artículo, generan competencia a prevención y, por ende, no excluyen la competencia otorgada por la ley a las autoridades judiciales y a las autoridades administrativas en estos determinados asuntos. 22 Secretaria General de la Comunidad Andina (2019) Decisiones Andinas En Propiedad Intelectual - Texto Compilado. http://www.comunidadandina.org/StaticFiles/201761102019%20en%20Propiedad%20Intelectual.pdf 23 M.P Adriana María Guillén Arango. 24 Artículo 192. El titular de un nombre comercial podrá impedir a cualquier tercero usar en el comercio un signo distintivo idéntico o similar, cuando ello pudiere causar confusión o un riesgo de asociación con la empresa del titular o con sus productos o servicios. En el caso de nombres comerciales notoriamente conocidos, cuando asimismo pudiera causarle un daño económico o comercial injusto, o implicara un aprovechamiento injusto del prestigio del nombre o de la empresa del titular. Será aplicable al nombre comercial lo dispuesto en los artículos 155, 156, 157 y 158 en cuanto corresponda. 25 Artículo 241. El demandante o denunciante podrá solicitar a la autoridad nacional competente que se ordenen, entre otras, una o más de las siguientes medidas: a) el cese de los actos que constituyen la infracción; b) la indemnización de daños y perjuicios; c) el retiro de los circuitos comerciales de los productos resultantes de la infracción, incluyendo los envases, embalajes, etiquetas, material impreso o de publicidad u otros materiales, así como los materiales y medios que sirvieran predominantemente para cometer la infracción; d) la prohibición de la importación o de la exportación de los productos, materiales o medios referidos en el literal anterior; e) la adjudicación en propiedad de los productos, materiales o medios referidos en el literal c), en cuyo caso el valor de los bienes se imputará al importe de la indemnización de daños y perjuicios; f) la adopción de las medidas necesarias para evitar la continuación o la repetición de la infracción, incluyendo la destrucción de los productos, materiales o medios referidos en el literal c) o el cierre temporal o definitivo del establecimiento del demandado o denunciado; o, g) la publicación de la sentencia condenatoria y su notificación a las personas interesadas, a costa del infractor. Tratándose de productos que ostenten una marca falsa, la supresión o remoción de la marca deberá acompañarse de acciones encaminadas a impedir que se introduzcan esos productos en el comercio. Asimismo, no se permitirá que esos productos sean reexportados en el mismo estado, ni que sean sometidos a un procedimiento aduanero diferente. Quedarán exceptuados los casos debidamente calificados por la autoridad nacional competente, o los que cuenten con la autorización expresa del titular de la marca. 26 Artículo 244. La acción por infracción prescribirá a los dos años contados desde la fecha en que el titular tuvo conocimiento de la infracción o en todo caso, a los cinco años contados desde que se cometió la infracción por última vez. 27 Ver artículo 24.3 del Código General del Proceso y el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010. 28 Andrade Perafán, F (2011) La acción por infracción de derechos para la protección de la propiedad industrial. Universidad El Externado. https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/propin/article/view/3001/3651 29 CJU-204, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 30 Acogiendo la postura del Consejo de Estado. Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 12 de octubre de 2011, expediente: 25000232600019950155501, C.P. Danilo Rojas Betancourt. También puede consultarse la providencia de la Sección Tercera, Subsección B, Auto del 17 de junio de 2015, expediente: 270012333000201300210 01(50.526) C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Ídem. 31 Consejo de Estado. Sección Cuarta, sentencia del 02 de octubre de 2019, expediente: 25000-23-37-000-2013-01537-01(23324). C.P. Jorge Octavio Ramírez. 32 La Corte Constitucional en Auto 867 de 2021, dirimió un conflicto de jurisdicciones que surgió como consecuencia de un contrato de consultoría suscrito dentro del giro ordinario de los negocios, entre la empresa Afiacol S.A.S, y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADE- (empresa industrial y comercial del estado que tiene el carácter de institución financiera). En este pronunciamiento fijó como regla de competencia que: "La jurisdicción ordinaria civil es la competente para conocer de las demandas que se formulen en contra de las empresas industriales y comerciales del Estado, cuando estas tengan el carácter de institución financiera y la discrepancia surja como consecuencia del giro ordinario de los negocios de la entidad pública. Ello de acuerdo con el artículo 105 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)." 33 "El nombre comercial es el signo mediante el cual los consumidores identifican la actividad económica del empresario o el establecimiento comercial del empresario. Y es que el nombre comercial da una imagen global del empresario y permite distinguirlo de los otros agentes económicos que participan en el mercado, de modo que comprende tanto la identificación del empresario como su actividad económica y su establecimiento". Ver Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina IP 407 2018. 34 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 96-IP-2009. 35 Este Decreto fue derogado por el Artículo 19 del Decreto 1678 de 2016. Sin embargo, como el nuevo Decreto "Por el cual se modifica la estructura de Positiva Compañía de Seguros S. A" no trae ninguna mención expresa o indirecta sobre la naturaleza y objeto social de Positiva Compañía de Seguros S.A ni contradice lo establecido en el anterior Decreto, se utilizará el Decreto 1234 de 2012. 36 Documento disponible en: https://acortar.link/IUqBlU 37 Artículo 1° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero 38 Como se estableció en el fundamento 2.3.1 de las consideraciones. 39 Como se estableció en los Autos 1181 de 2021 (CJU-809) y 063 de 2022 (CJU-533). 40 Colombia participa en la Comunidad Andina de Naciones desde la suscripción del Acuerdo Subregional Andino del 26 de mayo de 1969, aprobado por medio de la Ley 8ª de 1973. 41 Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto de 10 de agosto de 2018 M.P. Ramiro Pazos Guerrero. Rad. No. 2119777.. 42 Interpretación Prejudicial de 8 de noviembre de 2018, 447-IP-2017 M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 43 Por ejemplo, a través de los Autos 347 de 2021 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, Auto 448 de 2021 M.P. Alberto Rojas Ríos y Auto 837 de 2021 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, la Corte ha asignado a la jurisdicción ordinaria laboral asuntos que en la demanda se han formularon por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y se demandaban a entidades públicas, debido a la naturaleza de las pretensiones y la norma especial que regula el asunto. 44 La Ley 1437 de 2011 se promulgó el 18 de enero de 2011 y entró a regir el 2 de julio de 2012. 45 "Artículo 24. Ejercicio de Funciones Jurisdiccionales por Autoridades Administrativas. Las autoridades administrativas a que se refiere este artículo ejercerán funciones jurisdiccionales conforme a las siguientes reglas: 1. La Superintendencia de Industria y Comercio en los procesos que versen sobre: a) Violación a los derechos de los consumidores establecidos en el Estatuto del Consumidor. b) Violación a las normas relativas a la competencia desleal. (...) 3. Las autoridades nacionales competentes en materia de propiedad intelectual: a) La Superintendencia de Industria y Comercio en los procesos de infracción de derechos de propiedad industrial (...)". 46 La Ley 1564 de 2012 se expidió el 12 de julio de 2012. 47 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Auto del 6 de noviembre de 2019 M.P. Fidalgo Javier Estupiñán Carvajal. Rad. No. 110010102000201901235 00. 48 El Consejo Superior de la Judicatura analizó la acción de infracción de derechos de propiedad intelectual y de competencia desleal instaurada por la Federación Colombiana de Fútbol en contra de UNE EPM. La SIC declaró su falta de competencia porque la demanda involucraba como sujeto pasivo a entidades de derecho público. La jurisdicción de lo contencioso administrativo planteó conflicto negativo de competencia porque el asunto trataba de temas de propiedad industrial y de competencia desleal que tenían una regulación especial. 49 Sentencia C-691 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 50 "Artículo 93. Régimen de los actos y contratos. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetaran a las disposiciones del Derecho Privado (...)". 51 "Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones". 52 "Artículo 87. Privilegios y prerrogativas. (...) las empresas industriales y comerciales del Estado, que por razón de su objeto compitan con empresas privadas, no podrán ejercer aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas". 53 "Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades (...)". 54 Auto 904 de 2021 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 55 "Artículo 2°. Objeto. Positiva Compañía de Seguros S.A., tiene por objeto la realización de operaciones de seguros de vida y afines, bajo las modalidades y los ramos autorizados expresamente; de coaseguros y reaseguros; y en aplicación de la Ley 100 de 1993, sus decretos reglamentarios y demás normas que los modifiquen o adicionen, el desarrollo de todas aquellas actividades que por ley sean permitidas a este tipo de sociedades. Los contratos de reaseguro podrán celebrarse con personas, sociedades o entidades domiciliadas en el país y/o en el exterior; y en virtud de tales contratos la sociedad podrá aceptar y ceder riesgos de otras aseguradoras". 56 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 12 de octubre de 2011 C.P. Danilo Rojas Betancourt. Rad. No. 25000232600019950155501. 57 Auto 838 de 2021 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 58 "Régimen Común sobre Propiedad Industrial". Colombia es integrante de la Comunidad Andina de Naciones en virtud del Acuerdo Subregional Andino, aprobado por la Ley 8 de 1973 "Por la cual se aprueba un convenio internacional y se determinan las modalidades de su aplicación". 59 "Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones". 60 "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso". 61 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Providencia del 6 de noviembre de 2019. M.P. Fidalgo Javier Estupiñán Carvajal. 62 "Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones". 63 Ibidem.,Artículo 87: "Privilegios y prerrogativas. [...] las empresas industriales y comerciales del Estado, que por razón de su objeto compitan con empresas privadas, no podrán ejercer aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas." ---------------
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