SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO AL AUTO 164/22
Referencia: Expediente CJU-580.
Conflicto de competencia suscitado entre la Sección Tercera del Consejo de Estado y la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio.
Magistrada Ponente: CRISTINA PARDO SCHLESINGER.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación, expongo las razones que me motivan a salvar mi voto en el Auto 164 de 2022, aprobado por la Sala Plena en sesión del 16 de febrero del mismo año.
1. Mediante Auto 164 de 2022, la Corte Constitucional resolvió el conflicto de jurisdicción suscitado entre la Sección Tercera del Consejo de Estado y la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, SIC). El conflicto se originó por una demanda de reparación directa promovida por la sociedad peruana Positiva Seguros y Reaseguros S.A. (en adelante, Positiva Perú) en contra de la sociedad colombiana Positiva Compañía de Seguros S.A. (en adelante, Positiva Colombia). De acuerdo con los antecedentes de la providencia, la pretensión principal del medio de control es que se declare extracontractualmente responsable a Positiva Colombia por la vulneración de derechos del nombre comercial que Positiva Perú adquirió mediante uso real, efectivo y continuo desde 1937. Además, que Positiva Colombia se abstenga de identificar sus actividades comerciales con cualquier nombre o expresión relacionada.
La Sección Tercera del Consejo de Estado determinó que no era la autoridad competente para conocer la demanda presentada por Positiva Perú porque, de acuerdo con lo previsto en los artículos 24.3 del Código General del Proceso y 192 de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones, le corresponde a la SIC resolver los procesos de infracción de derechos de propiedad intelectual, tal y como sucede con el uso exclusivo de nombres comerciales. Además, argumentó que la controversia por el daño hace parte del giro ordinario de los negocios de Positiva Colombia y, por lo tanto, en virtud de las excepciones establecidas en el artículo 105.1 del CPACA, ese asunto no le compete a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
La SIC declaró su falta de competencia porque en la demanda no se discuten asuntos relativos al giro ordinario de los negocios de Positiva Colombia, como serían operaciones de seguros o reaseguros, sino que se debate la responsabilidad extracontractual de una entidad pública. Por lo tanto, no aplica la excepción prevista en el artículo 105.1 del CPACA, sino la regla dispuesta en el artículo 104.1 de la misma normativa, que indica que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de los asuntos relativos a la responsabilidad extracontractual de las entidades públicas, cualquiera que sea el régimen aplicable.
La Sala Plena de la Corte Constitucional decidió que la jurisdicción de lo contencioso administrativo era la autoridad competente para conocer la acción radicada por Positiva Perú. La providencia se soportó en que: (i) la demanda se interpone contra una entidad pública -Positiva Colombia-, sociedad con participación mayoritaria del Estado; (ii) el proceso ventila la responsabilidad extracontractual del Estado por la presunta utilización de un nombre comercial, asunto que no hace parte del giro ordinario de los negocios de las entidades en conflicto; y, (iii) de acuerdo con la Decisión 486 de 2000, la SIC no tiene competencia para resolver esta controversia, dado que, entre las finalidades de la acción de infracción de los derechos de propiedad intelectual, no está declarar la responsabilidad extracontractual de una entidad pública.
2. Mi disenso con lo decidido en el Auto 164 de 2022 se origina fundamentalmente en la omisión en el examen de varios elementos relevantes que, en su conjunto, llevaban a concluir que la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio era la autoridad competente para tramitar y decidir la acción formulada por Positiva Perú en contra de Positiva Colombia.
A continuación, se señalarán cada uno de los elementos dejados de valorar en la providencia y que, desde mi perspectiva, eran esenciales para resolver el presente conflicto entre jurisdicciones:
2.1. La esencia del litigio versa sobre el uso de un nombre comercial, derecho de propiedad intelectual que está protegido por una normativa especial. El Auto 164 de 2022 afirma que la demanda persigue la responsabilidad extracontractual del Estado por la actuación de Positiva Colombia que produjo un daño a la parte actora que no tenía el deber jurídico de soportar. Con ello, la decisión mayoritaria sostiene que, de acuerdo con la cláusula general de competencia establecida en el inciso 1° del artículo 104 del CPACA, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el conocimiento del asunto, ya que pretende la declaratoria de responsabilidad extracontractual de una entidad pública.
No obstante, este argumento desvía la atención del punto central de la demanda. Según la propia providencia, el medio de control busca la declaratoria de responsabilidad de Positiva Colombia a través de dos pretensiones específicas asociadas con obligaciones de indemnización y prevención. La primera, resarcir los daños causados por la violación de los derechos sobre el nombre comercial usado de manera exclusiva desde 1937. La segunda, abstenerse de identificar las actividades comerciales de la demandada con cualquier nombre o expresión semejante a la de Positiva Perú. La lectura sistemática de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones, aplicable en Colombia desde su entrada en vigor40, demuestra que la acción de infracción de los derechos de propiedad intelectual recoge la resolución de las dos pretensiones principales formuladas por Positiva Perú. El artículo 192 precisa que el titular de un nombre comercial podrá solicitar que cualquier tercero (sin distinguir su naturaleza pública o privada) se abstenga de utilizar su nombre cuando cause confusión, riesgo, daño económico o comercial injusto. Además, los artículos 238 al 241, que regulan el ejercicio de la acción de infracción, prevén que la autoridad nacional competente tendrá dentro de sus competencias la facultad para cesar o retirar los actos que constituyen dicha infracción, indemnizar los daños y perjuicios causados y, en general, adoptar todas las medidas que considere necesarias para evitar la continuidad o repetición de la violación de los derechos de propiedad intelectual.
Al omitirse este examen, la decisión mayoritaria desconoce tres antecedentes jurisprudenciales importantes para la resolución del conflicto de jurisdicción. El primero, la postura sostenida por el Consejo de Estado según la cual, mientras el medio de control de reparación directa busca la indemnización de un daño antijurídico, la acción por infracción regulada en la Decisión 486 de 2000 pretende la protección de los derechos de propiedad intelectual no solo desde una mirada indemnizatoria sino también preventiva41. El segundo, la interpretación del Tribunal Andino de Justicia, que señala que la acción por infracción no se restringe a las controversias entre particulares, sino que también recae en conductas imputables a las entidades públicas42. El tercero, el criterio construido igualmente por esta Corporación que valora el contenido de las normas especiales sobre las generales al momento de determinar la naturaleza del conflicto, independiente del carácter público o privado de las partes involucradas43.
En consecuencia, para resolver este conflicto era relevante evaluar que la responsabilidad que se le imputa a Positiva Colombia no es genérica ni abstracta, ni se deriva de su naturaleza de entidad pública. Al contrario, las pretensiones están claramente encaminadas a que la parte demandada se abstenga de usar su nombre comercial y, con ello, indemnice los daños y perjuicios causados. El contenido de estas pretensiones se resuelve a través de la acción de infracción de los derechos de propiedad intelectual o industrial, por consiguiente, la jurisdicción competente para tramitar la demanda formulada era la ordinaria.
2.2. Existe una norma especial y posterior al CPACA que le asigna a la SIC la competencia para tramitar los procesos de infracción de los derechos de propiedad intelectual. Con fundamento en el artículo 104.1 de la Ley 1437 de 201144, el Auto 164 de 2022 sostiene que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la autoridad competente para resolver la demanda interpuesta por Positiva Perú porque se trata de un tema de responsabilidad extracontractual de una entidad pública. No obstante, la decisión omite cualquier examen de los efectos jurídicos del principio de especialidad que, en materia de derechos de propiedad intelectual, establece el Código General del Proceso. La presente providencia deja de valorar que, a través del artículo 2445 de la Ley 1564 de 201246, el Legislador dispone que la Superintendencia de Industria y Comercio será la autoridad nacional competente en materia de propiedad intelectual y ejercerá funciones jurisdiccionales en los procesos de infracción de los derechos de propiedad intelectual.
Esta norma del Código General del Proceso le sirvió al Consejo Superior de la Judicatura, encargado en su momento de resolver los conflictos entre jurisdicciones, para asignarle a la SIC el conocimiento de los asuntos relativos a los derechos de propiedad intelectual. A través del Auto del 6 de noviembre de 201947, por ejemplo, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió una controversia similar48 y estimó que, de acuerdo con el principio de especialidad, "le corresponde el conocimiento de la demanda a la Superintendencia de Industria y Comercio, Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales, cuando el asunto verse sobre las acciones de competencia desleal e infracción de derechos de propiedad industrial".
Dicha providencia constituye un precedente relevante que la Corte Constitucional debía considerar o, al menos, justificar las razones por las cuales se apartaba de este. Sin embargo, en la presente decisión no se refiere este fallo ni otras providencias en la misma línea, ni tampoco se sustenta por qué no era aplicable la norma establecida en el artículo 24 del Código General del Proceso. De modo que, antes de determinar la competencia del asunto en cabeza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, le correspondía a la Sala Plena de esta Corporación examinar los efectos jurídicos de una norma especial y posterior al CPACA, que asigna a la SIC la competencia sobre la generalidad de los procesos en materia de propiedad intelectual.
2.3. Positiva ARL es una empresa industrial y comercial del Estado que se rige por normas de derecho privado, entre ellas, los principios de igualdad y libre competencia en los actos con los particulares. De acuerdo con el Auto 164 de 2022, la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de la demanda presentada por Positiva Perú porque el medio de control se interpone contra una sociedad con participación mayoritaria del Estado. Luego, se trata de una persona jurídica sometida al derecho público.
Esta fundamentación es imprecisa debido a que Positiva Colombia es una empresa industrial y comercial del Estado que se regula por un sistema mixto49. Es decir, de una parte, está sujeta a normas de derecho público en lo relativo a su creación y función administrativa, tal y como sucede con la determinación de su organización básica interna, régimen jurídico para los servidores públicos o el ejercicio de control fiscal. De otra parte, se gobierna por las disposiciones del derecho privado en cuanto al desarrollo de su objeto social. El artículo 9350 de la Ley 489 de 199851 establece de manera específica que todo acto o contrato que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial, comercial o de gestión económica se sujetará al régimen privado.
Adicionalmente, el Legislador ha establecido que las empresas industriales y comerciales del Estado, cuando compiten con particulares en razón de su objeto, no pueden ejercer las prerrogativas y privilegios que les confiere el orden jurídico si ese beneficio implica el menoscabo de los principios de igualdad y de libre competencia para las empresas privadas (art. 8752 de la Ley 489 de 1998). En este evento, estarán sujetas exclusivamente a la regulación dispuesta para los particulares.
La controversia presentada por Positiva Perú no se relaciona con un asunto sujeto al derecho público, como sería el régimen jurídico de sus servidores públicos, sino con una actividad propia y concerniente con su gestión comercial. En los términos del artículo 190 de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones, el comportamiento de Positiva Colombia se enmarca, al parecer, en la conducta que cualquier establecimiento o empresa ejerce en desarrollo de una actividad comercial o económica, independiente de su naturaleza pública o privada. Además, de acuerdo con los artículos 238 y 258 de la Decisión 486 de 2000 ya citada, el uso no autorizado de un nombre comercial constituye una infracción de un derecho de propiedad industrial y, a su vez, se trata de un acto de competencia desleal capaz de confundir la actividad de un competidor o inducir al público a un error sobre la naturaleza jurídica de la empresa afectada.
Por tal razón, la asignación de la demanda no era un asunto que pudiera resolverse únicamente con fundamento en la naturaleza pública de Positiva Colombia. Lo anterior, por cuanto en virtud del acto que discute Positiva Perú, el nombre comercial constituye un asunto relevante, tanto para la libre competencia como para asegurar que las empresas estatales participen en condiciones de igualdad con las personas privadas. En consecuencia, la decisión mayoritaria omitió examinar que las funciones propias y relacionadas con el objeto social de las empresas industriales y comerciales del Estado están sujetas al régimen privado debido a su similitud con las actividades que cumplen los particulares y, por lo tanto, se excluye del derecho público el régimen de mercado y los actos de comercio e industriales, en aras de proteger los principios de igualdad y libre competencia previstos en el artículo 33353 constitucional.
2.4. El nombre comercial es un elemento conexo e inescindible del giro ordinario de los negocios de Positiva Colombia, por lo que excluye la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. El Auto 164 de 2022 asevera que no aplica la excepción prevista en el artículo 105.1 del CPACA porque el nombre comercial no es un elemento derivado de la actividad comercial de la institución aseguradora, sino que se trata de un signo mediante el cual los consumidores la distinguen. De esta manera, el conocimiento del asunto le corresponde al juez administrativo porque, al no corresponder con actividades directa o indirectamente relacionadas con temas de seguros y reaseguros, el nombre comercial no entra dentro de la excepción legal.
La postura mayoritaria omite la aplicación del precedente de esta Corporación según el cual el giro ordinario de los negocios de las entidades públicas, excluido de la competencia de los jueces administrativos en virtud del artículo 105 del CPACA, se relaciona tanto: (i) con las actividades que guardan relación directa con su objeto social, (ii) como aquellas gestiones o tareas conexas o inescindibles de su actividad principal54. Para la mayoría de la Sala Plena, el nombre comercial no es un elemento principal ni conexo a su actividad económica porque no está incluido como parte del objeto social de Positiva Colombia, previsto en el artículo 2°55 del Decreto 1234 de 2012.
Esta conclusión presentada en el Auto 164 de 2022 deja de examinar dos elementos relevantes que permitían considerar, con mayor grado de profundidad, si el uso de un nombre comercial (que la parte demandada utiliza en todos sus actos y contratos de seguros, coaseguros y reaseguros) puede enmarcarse dentro de sus actividades conexas y, por lo mismo, que corresponda con el giro ordinario de sus negocios comerciales.
En primer lugar, la postura conjunta del Consejo de Estado56 y de esta Corporación57 que consideran que la noción de "giro ordinario" comporta toda actividad o negocio que sirve para desarrollar la función principal de las instituciones financieras y aseguradoras. Luego, incluye tanto las actividades definidas de forma concreta en su objeto social como todas aquellas gestiones conexas, es decir, que interesan de manera estrecha, complementaria y necesaria para el desarrollo de su razón social.
En segundo lugar, el nombre comercial si bien es un signo distintivo para los consumidores también corresponde con un acto constitutivo de cualquier establecimiento o empresa comercial y, por lo mismo, esencial en sus actividades propias y económicas. El nombre comercial, como indica el artículo 191 de la Decisión 486 de 2000, se adquiere con el uso, identifica a la empresa en el desarrollo de sus actividades y cesa con la propia decisión de su titular. En consecuencia, aunque es un aspecto distinguible de su razón social, se trata de un derecho de propiedad autónomo que protege e identifica una actividad económica, empresa o establecimiento comercial.
Por lo tanto, la decisión de inaplicar la excepción prevista en el artículo 105.1 del CPACA exigía una fundamentación suficiente y robusta sobre la naturaleza y los efectos de un nombre comercial en la actividad propia y objeto social de la empresa, que faltó en la providencia adoptada por la mayoría.
3. En conclusión, para efectos de determinar la jurisdicción encargada de resolver la acción interpuesta por Positiva Perú en contra de Positiva Colombia, le correspondía a esta Corporación valorar que: (i) la esencia del litigio versó sobre el uso de un nombre comercial, derecho de propiedad intelectual que está protegido a nivel regional por la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones; (ii) el Código General del Proceso fija una norma especial y posterior al CPACA que le asigna a la SIC la competencia como autoridad nacional para tramitar los procesos infracción de los derechos de propiedad intelectual; (iii) Positiva Colombia es una empresa industrial y comercial del Estado que, cuando compiten con particulares en razón de su objeto, no pueden ejercer prerrogativas ni privilegios, sino que se regula exclusivamente por normas de derecho privado; y (iv) el nombre comercial es un elemento conexo e inescindible del giro ordinario de los negocios de las empresas y establecimientos comerciales. La posición mayoritaria omitió valorar estos elementos que llevan a concluir que era la SIC era la autoridad competente para conocer la demanda y no la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
De esta manera, expongo las razones que me llevan a salvar el voto en el Auto 164 de 2022.
Fecha ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Magistrada