ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADOGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOAL AUTO 164 15Referencia: Solicitud de nulidad de la sentencia T-217 de 2014, expediente T-4127761 dentro de la acción de tutela presentada por Armando Barrios Hernández contra Varisur y Compañía Ltda.Solicitante: Rubén Darío Valvuena Garzón actuando como apoderado judicial de Varisur y Compañía Ltda ahora Varisur S.A.SMagistrada Ponente:MARÍA VICTORIA CALLE CORREASi bien comparto la decisión según la cual en este asunto no concurren los presupuestos para declarar la nulidad del amparo que viene concedido debo aclarar que, a mi juicio la Sala de Revisión, en su momento ha debido tener en cuenta lo siguiente:El artículo 26, inciso segundo, de la Ley 361 de 1997 estableció una indemnización equivalente a 180 días de salario en favor de aquellos trabajadores con limitaciones que fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación. La Corte Constitucional, sin embargo, al examinar la exequibilidad de dicha norma consideró que la misma se avenía al ordenamiento superior solo si se consideraban ineficaces los despidos efectuados sin autorización de la oficina del trabajo, motivo por el cual lo procedente en estos casos es disponer el reintegro o la reanudación del respectivo vínculo laboral. Con base en lo anterior estimo que cuando, en aplicación de la norma citada, y en virtud de lo decidido por la Corte Constitucional en sentencia C-531 de 5 de Mayo de 2000 se ordena el reintegro que supone la vigencia, en todo momento, de la relación de trabajo, como si esta nunca hubiese cesado ni se hubiese interrumpido y, en consecuencia, se ordena el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir, no cabe, concomitantemente, reconocer la indemnización de los 180 días de salario pues, en tales casos, por una ficción legal, se tiene que el vínculo laboral siempre estuvo vigente produciendo todos los efectos que le resultan inherentes. Siendo ello así, no cabe indemnizar un despido o una terminación del contrato que en realidad, jurídicamente nunca existió. En efecto, si el reintegro con pago de salarios y prestaciones insolutas, y todo lo demás, como la seguridad social, supone la vigencia o continuidad del vínculo laboral y, por el contrario, la indemnización prevista en la norma se causa en virtud del despido, que conlleva la finalización del vínculo laboral, quiere decir, como lo ha reconocido la jurisprudencia laboral, que ambas contraprestaciones simultáneamente no se pueden conceder pues, en principio, resultan incompatibles. Esta disyuntiva suscita al menos una controversia que el juez laboral debería dirimir en cada caso y no el juez constitucional. A mi juicio cuando se da el reintegro pleno y se aplica la ficción de que el vínculo laboral jamás se interrumpió y por ende debe pagarse todo lo causado dentro de él, así no haya prestación efectiva del servicio, pero el tiempo transcurrido entre el despido y el reintegro se computa para todos los efectos, no procede, concomitantemente pagar una indemnización por algo que jurídicamente no se da como sería la finalización del vínculo laboral.Pienso que la indemnización solo procede en aquellos casos en los que se despide a un trabajador limitado sin autorización de la oficina del trabajo, no obstante, lo cual no cabe su reintegro, por la razón que fuere, por ejemplo, como se señala en el inciso primero del artículo 26, de la Ley 361 de 1997, cuando aparece demostrado que la condición del trabajador es “incompatible e insuperable” en el cargo que se va a desempeñar.Es por esta razón que discrepo de la tesis que defiende la posibilidad de que se impongan ambas condenas, el reintegro, como si el contrato siempre estuvo vigente y, la indemnización, como si el contrato hubiese terminado, pues, a no dudarlo, ambas medidas cubren eventos distintos, inclusive, jurídicamente antagónicos, por lo que, se excluye su aplicación concurrente. Si tal fuere el caso, considero que el trabajador a lo único que tendría derecho es al reintegro pero no a la indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 por la configuración de la incompatibilidad lógica y jurídica ya mencionada. En todo caso, esa situación debería dirimirla el juez laboral competente. Tal ha sido el criterio con el que hemos valorado, en fallos de tutela, el alcance y las implicaciones de la citada disposición (ver al efecto el salvamento de voto a la sentencia T-529 de 2011, entre otros).Por lo demás considero que tratándose de la terminación de contrato de trabajo por mutuo acuerdo, en el ámbito de una conciliación extra judicial, no tiene aplicación la regla sentada por el artículo 26 de la ley 361 de 1997, menos aun cuando el avenimiento se celebra o formaliza ante un inspector de trabajo quien, se supone, debió velar por los derechos del trabajadorFecha ut supra, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Folio 9 del cuaderno principal. Siempre que se haga mención a un folio, se entenderá que hace parte del cuaderno principal. Doctora Celia Borrero paredes, especialista en Salud ocupacional. Folio 13 De conformidad con certificación laboral expedida por la empresa accionada el cinco (5) de junio de dos mil trece (2013), los cargos desempeñados por el accionante, y la duración de las diferentes prorrogas, es la siguiente: en el cargo de mecánico 3C se desempeñó desde el 25 de mayo de 2007 al 31 de diciembre de 2007. En el cargo de mecánico 1A (i) del 1 de enero de 2008 al 14 de junio de 2008, (ii) del 15 de junio de 2008 al 31 de diciembre de 2008, (iii) del 6 de enero de 2009 al 30 de abril de 2009, (iv) del 1 de mayo de 2009 al 22 de noviembre de 2009, (v) del 23 de noviembre de 2009 al 31 de marzo de 2011, (vi) del 1 de abril de 2011 al 31 de enero de 2012, y (vii) 8 de febrero de 2012 al 31 de diciembre de 2012. Folio 12 del cuaderno principal. De igual forma, con base en los hechos contenidos en el fallo, el diagnóstico lupus eritematoso sistemático y serositis pleural lúpica con compromiso de órganos o sistemas fue dictaminado al actor por Saludcoop EPS en septiembre de 2013. Debido a que sólo se le reconoce al paciente un porcentaje de su salario mientras permanece incapacitado. A propósito de la necesidad de que el empleador solicite la autorización para despedir a aquellos trabajadores que por razones de salud se encuentran en estado de debilidad manifiesta, se ha construido por distintas Salas de Revisión una línea jurisprudencial reiterada, entre otras en las sentencias: T-198 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-125 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T–484 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T–230 de 2010, M.P. María Victoria Calle Correa, T-961 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-307 de 2010, M.P. María Victoria Calle Correa, T-121 de 201, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-166 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez,T-018 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-547 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa, y T-691 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia T-732 de 2001, MP. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia T-707 de 2002, MP. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia T-864 de 2011, MP. Juan Carlos Henao Pérez. Folio 21 del escrito de nulidad. Decreto 2067 de 1991 “por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional”, artículo 49: “contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno. La nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo. Sólo las irregularidades que impliquen violación al debido proceso podrán servir de base para que el pleno de la Corte anule el proceso.” Auto 010A de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Y auto 013 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería. Auto 012 de 1996, MP. Antonio Barrera Carbonell. Auto 164 de 2005, MP. Jaime Córdoba Triviño, SV. Jaime Araujo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra. Auto 050 de 2000, MP. José Gregorio Hernández Galindo. Auto 033 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y auto 031A de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Auto 063 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, SV. Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, y Clara Inés Vargas Hernández. Autos 131 de 2004 y 052 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otros. El saneamiento de las nulidades no alegadas oportunamente fue sustentado por la Corte atendiendo: Auto 060 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño. El saneamiento de las nulidades no alegadas oportunamente fue sustentado por la Corte: (i) atendiendo el principio de seguridad jurídica y de necesidad de certeza del derecho; (ii) a la imposibilidad de presentar acción de tutela contra las providencias de tutela, y (iii) porque es razonable establecer un término de caducidad frente a las nulidades en tutela, si incluso esa figura aplica en las acciones de inconstitucionalidad por vicios de forma”. Corte Constitucional, Auto 031 A
02. Cfr. Auto 031 A
02. Al respecto la Corte señaló en el Auto que se cita que: “[e]l artículo 34 del decreto 2591 de 1991 establece que todo cambio de jurisprudencia debe ser decidido por la Sala Plena; en consecuencia, si una de las salas de revisión se apropia de esa función, se extralimita en el ejercicio de sus competencias con una grave violación al debido proceso. Sin embargo, no toda discrepancia implica cambio de jurisprudencia, puesto que ella debe guardar relación directa con la ratio decidendi de la sentencia de la cual se predica la modificación; en caso contrario: “[L]as situaciones fácticas y jurídicas analizadas en una sentencia de una Sala de Revisión y que sirven de fundamento para proferir un fallo son intangibles, porque son connaturales a la libertad, autonomía e independencia que posee el juez para evaluarlas y juzgarlas’.” (Auto de 30 de abril de 2002; M.P. Eduardo Montealegre Lynett; A-031A de 2002) [nota número 18 de la sentencia que ahora se cita]. Cfr. Auto 062 de 2000 MP. José Gregorio Hernández Galindo. Cfr. Auto 091 de 2000 MP. Antonio Barrera Carbonell. Cfr. Auto 022 de 1999 MP. Alejandro Martínez Caballero. Cfr. Auto 082 de 2000 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Auto de 30 de abril de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett; A-031 de 2002). Auto 031 A
02. Fundamentos jurídicos 13 a
20. El terminó para presentar el escrito de nulidad inició el 13 de noviembre de 2014,(jueves); el 14 de noviembre (viernes), el lunes 17 de noviembre fue día festivo, no hábil., por lo tanto el último día hábil para presentar el escrito fue el 18 de noviembre, martes Auto 033 de 1995, MP José Gregorio Hernández Galindo. MP Eduardo Montealegre Lynett. En el auto 301 de 2006, MP Manuel José Cepeda Espinosa la Corporación, reiterando lo planteado en el auto 031A de 2002, allí sostuvo: “[…] como presupuesto para que proceda la nulidad de sus sentencias […] el peticionario está en la obligación de exponer de manera razonada los argumentos en los cuales fundamenta su solicitud y deberá explicar los parámetros jurídicos tendientes a demostrar, mediante una carga argumentativa seria y coherente, el desconocimiento del debido proceso. Los criterios de forma, tanto de redacción como de argumentación que utilice una Sala de Revisión, no configuran violación al debido proceso”. Al respecto, también puede consultarse el auto 139 de 2004, MP Humberto Sierra Porto. Decreto 2591 de 1991, “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, artículo 34 parcial. “(…) los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo correspondiente.”. Corte Constitucional, auto 052 de 1997, MP. Fabio Morón Díaz, auto 003 de 1998, MP. Alejandro Martínez Caballero y auto 082 de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En la sentencia SU-047 de 1999, MP. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, la Corte señaló que aquella parte de las sentencias que se denomina precedente o ratio decidendi es “la formulación general… del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. [o] si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”, a diferencia del obiter dictum que constituye “toda aquella reflexión adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisión; [esto es, las] opiniones más o menos incidentales en la argumentación del funcionario”. Corte Constitucional, Auto 105A de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Ver también los Autos 009 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y 063 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. MP Gloria Ortiz Delgado. Previamente, consideraciones semejantes fueron vertidas en el auto 234 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Así lo ha sostenido expresamente esta Corporación: “De igual forma, la nulidad no concurrirá cuando la contradicción planteada esté relacionada con apartados de sentencias anteriores que no hacen parte de la razón de decisión, sino que constituyen materias adicionales que no guardan relación necesaria con la resolución del problema jurídico dado, afirmaciones que la doctrina denomina como obiter dicta” (Auto 208 de 2006, MP. Jaime Córdoba Triviño. Ver también el Auto 013 de 1997, MP. José Gregorio Hernández Galindo). Cfr., sobre la definición de precedente, las sentencias T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, SU-047 de 1999 y C-104 de 1993, en ambas M. P. Alejandro Martínez Caballero. C-634 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia T-707 de 2002, MP. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia T-864 de 2011, MP. Juan Carlos Henao Pérez. Sobre el particular la Sala Primera de Revisión anotó en la sentencia T-217 de 2014: “la hija menor del señor Armando tiene 8 años de edad, nació el 18 de mayo de 2006 (fotocopia del registro civil de nacimiento, folio 13 del cuaderno de revisión de tutela). Su otra hija es mayor de edad, y se encuentra estudiando administración de empresas en la Universidad Nacional Abierta y a Distancia de Neiva (fotocopia del recibo de pago del semestre enero-junio de 2014, folio 11 del cuaderno de revisión de tutela).” Ver entre muchos otros Auto 094 de 2007, M.P. Jaime Araujo Rentería; Auto 018 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En dicha sentencia la Corte Constitucional resolvió que: “El Inciso 2 del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 es exequible bajo el supuesto de que, en los términos de esta providencia y debido a los principios de respeto y a la dignidad humana, solidaridad e igualdad así como de especial protección constitucional a los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina del trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato.”