SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO AL AUTO 153 18Referencia: Solicitud de nulidad de la Sentencia T-398 de 2017, expediente T-6.044.950.Magistrada Ponente:CRISTINA PARDO SCHLESINGER.Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones que me conducen a salvar mi voto a la decisión adoptada por la Sala Plena en sesión del 15 de marzo de 2018, que por votación mayoritaria profirió el Auto 153 de 2018, de la misma fecha.La providencia en la que salvo mi voto resolvió denegar la solicitud de nulidad de la Sentencia T-398 del 2017, que en su momento amparó los derechos fundamentales de una niña al debido proceso, a la igualdad y al interés superior de los menores de edad, dejó sin efectos parcialmente la providencia de 24 de febrero de 2016, proferida por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado en el marco de un proceso de reparación directa y ordenó que esa autoridad judicial adicionara la mencionada decisión, en el sentido de reconocerle a la accionante el derecho a la indemnización por el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante hasta los 25 años de edad y por el daño moral ocasionado en 100 SMLMV. La concesión del amparo se produjo al verificar que: i) la tutela cumplió con los requisitos generales, especialmente el de subsidiariedad, porque, si bien procedía el recurso de apelación contra la decisión de instancia que fue adversa y no fue agotado por la accionante de forma oportuna, se demostró que la “(…) ausencia de defensa técnica (…) le impidió agotar el recurso adecuado y efectivo en el proceso ordinario”. En síntesis, aquella providencia expresó que: “(…) se debe tener en cuenta que por ser la actora menor de edad al momento en que debía presentar los recursos señalados, y por no contar con ninguna formación jurídica, no se le puede exigir el conocimiento sobre la procedencia de estos; por el contrario, esa responsabilidad recae sobre los abogados que no ejercieron adecuadamente la defensa de los intereses de su defendida.” ii) En relación con los requisitos especiales de procedibilidad, la Sala encontró que la Corporación accionada incurrió en defectos procedimental por exceso ritual manifiesto y por desconocimiento directo de la Constitución, por lo que amparó los derechos fundamentales invocados. La solicitud de nulidad acusaba dicha providencia por: i) desconocer el principio de juez natural al arrogarse la competencia de valorar el material probatorio e interpretar normativamente un asunto que ya había sido decidido por el juez contencioso en ejercicio de su autonomía judicial; y, ii) cambiar la jurisprudencia constitucional relacionada con el requisito de subsidiariedad como presupuesto general de procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Las líneas argumentativas del Auto 153 de 2018, que denegó la petición de anulación de la decisión de tutela, fueron las siguientes: i) la nulidad de las sentencias proferidas por la Corte; ii) los requisitos de procedencia; iii) los presupuestos materiales; y, finalmente, iv) el estudio de la solicitud de la referencia. En este último aspecto, expuso que los dos cargos presentados superaron las reglas generales de procedencia, pero no demostraron la nulidad alegada. En este salvamento de voto me aparto de la argumentación y de la decisión contenida en la providencia adoptada por la mayoría, en el sentido de que, de una parte, el cargo por el presunto desconocimiento del principio de juez natural no acreditó el presupuesto de carga argumentativa, lo que imposibilitaba su estudio de fondo y, de otra, debió decretarse la nulidad de la Sentencia T-398 de 2017, por haberse configurado la causal de desconocimiento del precedente judicial establecido por la Sala Plena de esta Corporación, relacionada con el cumplimiento del requisito de subsidiariedad como causal genérica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. A continuación presento las razones que fundan mi disenso. Discrepancias con la acreditación de los presupuestos generales de procedencia de la solicitud de nulidad del cargo por desconocimiento del juez natural La petición de nulidad contra la Sentencia T-398 de 2017, resuelta por la Sala Plena de la Corte, acusó dicha providencia por desconocer el principio de juez natural al arrogarse la competencia de valorar el material probatorio e interpretar normativamente un asunto que ya había sido decidido por el juez contencioso en ejercicio de su autonomía judicial. En efecto, para la solicitante, la Sala Séptima de Revisión al proferir la decisión censurada, desbordó sus competencias porque estableció la interpretación de las normas procedimentales aplicables al caso, y en consecuencia, consagró la obligación del juez de segunda instancia de conocer un recurso de apelación que no fue interpuesto por la accionante dentro de las oportunidades dispuestas en el marco del proceso de reparación directa. El Auto 153 de 2018 consideró que la solicitud de nulidad acreditó el presupuesto de carga argumentativa, bajo el entendido de que “(…) expone de forma lógica y coherente la presunta violación de su derecho al debido proceso e invoca concretamente dos causales: (a) la violación a la garantía del juez natural y (b) el desconocimiento o modificación del precedente constitucional.”Con fundamento en lo anterior, la posición mayoritaria analizó de fondo la presunta causal de nulidad y resolvió que:“(…) no es procedente la solicitud (…) referente al desconocimiento de la garantía juez (sic) natural, por cuanto el hecho de no haberse interpuesto el recurso de apelación, no impedía que el ad quem considerara la situación de Sofía a la luz de los postulados constitucionales señalados y la verdad jurídica objetiva que presentaba el asunto ordinario.” En este salvamento de voto, discrepo de la postura mayoritaria que avaló la procedencia general de la censura por desconocimiento de la garantía del principio de juez natural, así como su estudio de fondo. En efecto, la acusación presentada por la solicitante no superaba el presupuesto de carga argumentativa por las siguientes razones: No se adecuó a ninguna de las causales que la jurisprudencia de la Corte ha establecido como presupuesto de nulidad de sus decisiones judiciales. En efecto, esta Corporación ha considerado que los presupuestos que dan lugar a una declaración de nulidad de sus providencias, son principalmente los siguientes: Desconocimiento de la cosa juzgada constitucional. Esta causal se deriva de una extralimitación en el ejercicio de las competencias atribuidas a la Corte por la Constitución y la Ley. Cuando una decisión no cumple con los requisitos de mayorías previstos en el Decreto 2067 de 1991, el Acuerdo No. 05 del 15 de octubre de 1992 y la Ley 270 de 1996. Cuando existe incongruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva de una sentencia, una contradicción abierta en el texto del fallo, o la decisión carece por completo de fundamentación. Cuando la parte resolutiva de una sentencia de Revisión de tutela da órdenes a particulares que no fueron vinculados o informados del proceso. Cuando de manera arbitraria, se dejan de analizar asuntos de relevancia constitucional que tienen efectos transcendentales para el sentido de la decisión. No obstante, las causales expuestas no son taxativas por lo que la Corte puede identificar otras circunstancias que afecten el debido proceso de las partes y generar la nulidad de la decisión judicial censurada, para lo cual deberá asumir la carga argumentativa y demostrativa para su configuración.El cargo de nulidad por desconocimiento del principio de juez natural no configuraba ninguna de las causales desarrolladas por la jurisprudencia de la Corte y, adicionalmente, si se trataba de una nueva circunstancia de anulación, la solicitante y la postura mayoritaria, no asumieron la carga argumentativa para acreditar dicha situación y demostrar que generaba la anulación de la decisión proferida por este Tribunal. La solicitud de nulidad debe explicar de forma clara y expresa los preceptos constitucionales transgredidos y la incidencia en la decisión proferida. Lo anterior significa que no es suficiente expresar razones o interpretaciones diferentes a las de la decisión adoptada por la Sala, que obedezcan al inconformismo del solicitante. En el presente asunto, la acusación por desconocimiento del juez natural, fue sustentada en razones de disgusto y de inconformismo con la decisión, pues se refieren a la forma en que la Corte valoró la labor del juez de segunda instancia al resolver el recurso de apelación. Este aspecto era el centro de la discusión en sede de tutela y su análisis fue realizado en el escenario del amparo constitucional contra providencias judiciales. En suma, la censura por la supuesta vulneración del principio de juez natural no acreditó el presupuesto de carga argumentativa, el sentido de que no se adecuaba a las causales de procedencia de nulidad contra decisiones proferidas por la Corte y además, la solicitante y la posición mayoritaria no demostraron que se trataba de una nueva circunstancia que afectaba el debido proceso y que tenía la capacidad jurídica de anular las providencias emitidas por este Tribunal. De igual forma, este requisito no fue acreditado porque los argumentos que sustentaron la acusación se fundaron en el disgusto y el informismo de la peticionaria con la decisión de amparo proferida en sede de revisión, particularmente, con el análisis de la competencia del juez de segunda instancia en el marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues aquel era el objeto de la discusión constitucional. Discrepancias con el análisis de la causal por modificación del precedente constitucional El otro reproche de la solicitud se sustentó en el desconocimiento del precedente contenido en la Sentencia SU-695 de 2015, en el sentido de la tutela era improcedente porque la accionante tuvo a su disposición un recurso adecuado y efectivo para que el superior jerárquico examinara la providencia que resolvió desfavorablemente sus pretensiones indemnizatorias, el cual no presentó en la oportunidad procesal pertinente. En el Auto 153 de 2018, la posición mayoritaria consideró que la Sentencia SU-695 de 2015, invocada por la solicitante, no era aplicable al asunto resuelto en la providencia reprochada, pues se trataba de hechos distintos y “calidades de accionantes” diferentes. En tal sentido, precisó que los hechos de la sentencia de unificación giraron en torno a la revisión eventual de acciones populares y el accionante no hacia parte de un grupo de especial protección constitucional. Por tal razón, en aquella oportunidad, no fue necesario “(…) flexibilizar el requisito de subsidiariedad y declaró improcedente la acción de tutela.”. No obstante, manifestó que el presupuesto de subsidiariedad en esta oportunidad:“(…) no fue analizado bajo los parámetros generales de este requisito (…) sino a la luz de las particularidades del caso concreto. La aplicación estricta de la regla general según la cual no agotar los medios ordinarios de defensa oportunamente torna improcedente la acción de tutela, llevaría en el caso concreto, a una desproporcionada afectación del derecho a la igualdad material (…) y al desconocimiento de la prevalencia del interés superior del menor (sic).” No estoy de acuerdo con ese análisis por las siguientes razones: El precedente judicial de la Corte en el sistema de fuentes de derecho: este Tribunal ha construido una postura jurisprudencial que ubica las decisiones que profiere en el ejercicio de sus competencias jurisdiccionales dentro del sistema de fuentes de derecho interno, lo que les otorga fuerza vinculante. En efecto, el principio de supremacía sitúa a la Carta en el vértice del ordenamiento jurídico interno y además, configura el sustento y el referente de validez de las demás disposiciones que integran el sistema normativo. En otras palabras, el texto superior está compuesto por un conjunto de preceptos fundamentales que consolidan su contenido como parámetro de constitucionalidad de las normas porque establece los derechos de las personas, el marco de acción de las autoridades y su plena observancia por parte de aquellas y los particulares. Bajo esa perspectiva, el Constituyente consagró a la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional y guardiana del texto superior. Para el cumplimiento de dichas obligaciones, la Carta le otorgó precisas competencias que le permiten asegurar que los mandatos fundamentales sean eficaces y prevalezcan en nuestro ordenamiento. En tal sentido, sus decisiones son fuente de derecho y resultan vinculantes para las autoridades y los particulares, puesto que a través de sus competencias “(…) establece interpretaciones vinculantes de los preceptos de la Carta” que materializan la voluntad del constituyente.De esta manera, el desconocimiento de la fuerza normativa de los fallos proferidos por la Corte, bien sea por desconocimiento, descuido u omisión, genera en el ordenamiento jurídico: “(…) una evidente falta de coherencia y de conexión concreta con la Constitución, que finalmente se traduce en contradicciones ilógicas entre la normatividad y la Carta, que dificultan la unidad intrínseca del sistema y afectan la seguridad jurídica.” Y además, afecta la eficiencia y la eficacia institucional en su conjunto, al establecer un escenario de incertidumbre jurídica y multiplicar injustificadamente la gestión de las autoridades judiciales. Finalidades de la vinculatoriedad del precedente judicial de la Corte: En términos de igualdad, de certeza y de seguridad jurídica, la obligatoriedad del precedente implica que casos análogos deben ser resueltos de la misma manera. En tal sentido, todos los operadores judiciales, incluido este Tribunal, tienen el deber de observar las reglas decisionales previas al momento de fallar un caso que guarda similitud fáctica con aquellos revisados anteriormente. Esta obligación debe armonizarse con los principios de autonomía e independencia, puesto que los jueces pueden inaplicar el precedente, siempre que asuman la carga argumentativa que justifique esa postura. La Sentencia SU-047 de 1999, precisó que todo Tribunal y en especial el juez constitucional debe ser consistente con sus decisiones previas por las siguientes razones: i) garantiza la seguridad, la certeza y la coherencia del sistema jurídico, es decir, permite la estabilidad y la previsibilidad de los fallos judiciales; ii) protege la libertad y el desarrollo económico, pues evita las variaciones caprichosas de los criterios de interpretación; iii) materializa el principio de igualdad, puesto que los casos similares deben ser resueltos de la misma manera; y, iv) controla la actividad judicial, ya que el respeto al precedente impone a los jueces “(…) una mínima racionalidad y universalidad, ya que los obliga a decidir el problema que les es planteado de una manera que estarían dispuestos a aceptar en otro caso diferente pero que presente caracteres análogos.”De otra parte, cuando el precedente tiene su origen en un órgano de cierre, aquel cumple con otros objetivos que trascienden del caso concreto resuelto y que responden a la función de unificación que realizan estas Corporaciones, en el que se aseguran los contenidos materiales de los principios de certeza y de seguridad jurídica. Además, como es el caso de este Tribunal, la función de revisión de los expedientes de tutela cumple con la finalidad de fijar el alcance y el contenido de los derechos fundamentales, aspectos que exceden los intereses subjetivos de las partes. Bajo tal perspectiva, la labor que realizan los órganos de cierre como la Corte contribuyen a la garantía de la certeza y de la seguridad jurídica, en el sentido de que la unificación de jurisprudencia es la forma de precisar con “(…) autoridad y vocación de generalidad el significado y alcance de las diferentes áreas del ordenamiento jurídico”. De igual forma, la jurisprudencia constitucional bajo el amparo de la institución de la cosa juzgada y el deber de respeto del precedente judicial, tiene como objetivo establecer reglas jurisprudenciales que materializan los contenidos de la Carta, particularmente de los derechos fundamentales, las actuaciones de los autoridades y los particulares, asegurar la coherencia y la conexión del sistema jurídico en términos superiores, con el propósito de evitar contradicciones ilógicas que pongan en riesgo el ordenamiento Superior. La Sentencia T-292 de 2006 clarificó las dudas sobre el carácter vinculante de los precedentes constitucionales. En tal sentido, precisó que: En las sentencias pueden identificarse los siguientes elementos: i) el decisum que se refiere a la resolución concreta del caso; ii) la ratio decidendi, entendida como “(…) la formulación general… del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. [o] si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva” y por tal razón constituye precedente obligatorio y finalmente, iii) el obiter dictum entendido como “(…) toda aquella reflexión adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisión; [esto es, las] opiniones más o menos incidentales en la argumentación del funcionario”. En relación con la obligatoriedad precisó que: i) el decisum, obliga por regla general a las partes, con fuerza de cosa juzgada, salvo en el caso de procesos de control abstracto de constitucionalidad, en los que sus efectos son erga omnes; ii) la ratio decidendi, al ser la base necesaria de la decisión es de obligatoria aplicación por los jueces, en casos similares; y iii) el obiter dicta no tiene carácter vinculante, pues su naturaleza es persuasiva. La identificación de la ratio decidendi requiere precisar que la razón de la decisión constituye en sí misma un argumento medular con un grado de especificidad suficientemente que el contenido de la regla implica una autorización, una prohibición o una orden derivada de la Constitución y resuelve el problema jurídico mediante la formulación de una regla jurisprudencial que fija el sentido de la norma superior o del derecho fundamental analizado. La ratio decidendi de las sentencias de tutela y de control abstracto de constitucionalidad resulta vinculante para todos los operadores jurídicos porque: i) refleja la interpretación calificada y de autoridad de la Carta que hace este Tribunal; ii) asegura que las decisiones judiciales se basen en una interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico; iii) garantiza el principio de seguridad jurídica mediante la coherencia del sistema normativo; y, iv) materializa los principios de confianza legítima y de igualdad. En suma, la ratio decidendi de las sentencias de la Corte, en atención a su función de unificación jurisprudencial y de concreción de los derechos fundamentales, se proyecta más allá del caso concreto, tiene fuerza y valor de precedente para todos los jueces en sus decisiones y es considerada como una fuente de derecho que integra la norma constitucional. Los precedentes de la Corte pueden contener reglas jurisprudenciales que han sido consolidadas de manera pacífica y reiterada, a partir de consensos decisionales construidos por el dialogo permanente entre las diferentes salas de revisión y de la Sala Plena. Bajo esta perspectiva, en términos de ACKERMAN una regla jurisprudencial contenida en una decisión judicial “(…) se convierte en un súper precedente cuando es afirmada y reafirmada por generaciones de jueces a pesar del carácter cambiante de los tiempos.” Además, se robustece con el paso del tiempo, debido a su adaptación a las cambiantes circunstancias sociales y jurídicas. De esta manera, la consolidación del precedente judicial por parte de la Corte no tiene como única finalidad la de aplicar el derecho a los hechos de manera uniforme a casos idénticos, puesto que las reglas jurisprudenciales permiten consolidar una perspectiva normativa que permite identificar la manera de comprender integralmente la sociedad y el compromiso con un proyecto constitucional sometido al imperio de los derechos fundamentales, mediante el cual se recuerda nuestra historia y se traza el destino colectivo. Se trata de ejercicios hermenéuticos con vocación de universalidad, de permanencia y de consolidación, que atienden a un objetivo de fidelidad con la Carta y que buscan evitar “(…) variaciones frívolas del patrón de toma de decisiones de un juez o un tribunal a otro (…) los jueces tienen que universalizar las resoluciones lo mejor que puedan en el contexto de un orden jurídico existente y establecido”. Lo anterior no anula la posibilidad de adecuación y de revisión del mismo, conforme con las necesidades del caso concreto. La subsidiariedad como presupuesto general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ha sido desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación de manera reiterada y pacífica tanto en decisiones de tutela como de control abstracto. El principio de subsidiariedad de la acción de tutela se encuentra consagrado en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución. De igual manera el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece que la solicitud de amparo será improcedente “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”Este Tribunal, desde sus primeras decisiones, ha considerado que el amparo constitucional no fue consagrado para generar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios o especiales, tampoco para modificar las reglas que fijan los ámbitos de competencia de los jueces, mucho menos para crear instancias adicionales “(…) ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar pleitos ya perdidos (…)”. En tal sentido, la acción de tutela “(…) permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”. Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos ordinarios con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos y que impide el uso indebido de la acción como vía preferente o instancia adicional de protección. La inobservancia de esta carga procesal instituiría al amparo constitucional como un mecanismo de protección paralelo que concentraría en los jueces de tutela todas las decisiones inherentes a los operadores judiciales ordinarios y especializados de las distintas jurisdicciones, con lo cual se vaciarían sus competencias y se desbordarían las funciones que la Carta estableció en el marco del principio de acceso a la administración de justicia. La Sentencia C-590 de 2005 sistematizó las causales de procedencia generales y específicas de la acción de tutela contra providencias judiciales. En aquella oportunidad, la Corte expresó que: “Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes:(…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.”Este Tribunal en sus decisiones ha reiterado, consolidado y aplicado dicha regla jurisprudencial de manera pacífica y coherente, con lo cual estableció un consenso decisional en su observancia, en el sentido de que la procedibilidad subsidiaria de la acción de tutela contra providencias judiciales está condicionada a que se hayan agotado todos los recursos ordinarios y extraordinarios, o que exista la inminencia de un perjuicio irremediable para eludir dicha carga. La peticionaria invocó el desconocimiento de la Sentencia SU-695 de 2015 en la que la Corte resolvió sobre una tutela contra un auto interlocutorio proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que seleccionó para revisión una providencia dictada en el trámite de una acción popular. En aquella oportunidad, este Tribunal precisó que: “(…) la Sala Plena de la Corte Constitucional, en las sentencias C-590 de 2005 y SU-913 de 2009, sistematizó y unificó los requisitos de procedencia y las razones o causales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.”.Sobre el principio de subsidiariedad como presupuesto general de procedencia, reiteró que la Sentencia C-590 de 2005 unificó el concepto en los siguientes términos: “Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.” En ese asunto se confirmó la decisión del juez de instancia que había declarado improcedente el amparo por la ausencia de acreditación del presupuesto de subsidiariedad, puesto que: i) no había una decisión de fondo por parte de la autoridad judicial accionada; ii) las partes podían presentar eventualmente acción de tutela en contra de la decisión definitiva adoptada por el Consejo de Estado en sede de revisión de la sentencia popular; y iii) no existía un perjuicio irremediable de naturaleza iusfundamental que hiciera procedente el amparo de manera transitoria.De acuerdo con lo expuesto, la solicitante hizo referencia en el escrito de nulidad a la inobservancia de la regla jurisprudencial consensuada, reiterada y pacífica, sobre la demostración del presupuesto de subsidiariedad como causal genérica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la cual fue sistematizada en la Sentencia C-590 de 2005 y reiterada en la providencia SU-695 de 2015, que exige el agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios a disposición de la parte. Era evidente que este caso no guardaba identidad fáctica con el asunto resuelto en la Sentencia T-398 de 2017. Sin embargo, se trataba de una sentencia de unificación que resolvió una solicitud de amparo contra providencias judiciales mediante la reiteración y aplicación de la regla jurisprudencial sobre el principio de subsidiariedad como presupuesto general de procedencia, que había sido sistematizada en una providencia sobre control abstracto de constitucionalidad. Bajo ese entendido, la definición del mencionado requisito ha estado presente en el análisis que esta Corporación hace sobre cada solicitud de amparo contra decisiones judiciales que conoce en ejercicio de sus competencias constitucionales. Dicha regla jurisprudencial, fue sistematizada en la Sentencia C-590 de 2005 y configuró una forma de stare decisis sobre la materia. En tal sentido, la decisión de unificación reiteró y remitió a la providencia de control abstracto de constitucionalidad, por lo que, en estricto sentido, la acusación recaía sobre la inobservancia del precedente contenido en aquel fallo. De esta suerte, la posición mayoritaria en el Auto 153 de 2018 no podía desestimar la acusación de nulidad presentada por la peticionaria, con base en que la providencia invocada no guardaba identidad con los supuestos fácticos que se estudiaron en la Sentencia T-398 de 2017, puesto que el reproche recayó sobre la inobservancia de la regla jurisprudencia que define el presupuesto de subsidiariedad como requisito de procedencia del amparo contra decisiones judiciales, la cual ha sido consolidada mediante la disciplina decisional de la Sala Plena en sus decisiones de unificación y de las salas de revisión de esta Corporación, no solo en fallos de tutela, sino también en providencias de control abstracto de constitucionalidad.Tal postura, configuró la aplicación de un rigor formalista extremo, que afecta los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la peticionaria, puesto que le correspondía a la Sala Plena analizar la solicitud de nulidad a partir de la regla jurisprudencial identificada por la peticionaria, la cual estaba contenida en una decisión de control abstracto y consolidad mediante su reiteración y aplicación disciplinada en los distintos fallos de unificación sobre la materia, entre las que se encuentra la citada como desconocida por la solicitante. Conforme a lo expuesto, la Sentencia T-398 de 2017 desconoció el precedente de este Tribunal, particularmente, la regla jurisprudencial sobre la acreditación del requisito de subsidiariedad como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, con fundamento en los siguientes argumentos: La accionante contaba con el recurso de apelación para controvertir la decisión del juez de instancia que le fue adversa, el cual no fue presentado en la oportunidad procesal dispuesta para tal fin. No se acreditaron circunstancias que probaran la existencia de una justificación razonable para inaplicar la regla general de haber agotado todos los recursos ordinarios y extraordinarios. Para la Sala, el presupuesto de subsidiariedad se acreditó con el hecho de que la accionante manifestara que el abogado que la representaba no hizo uso de aquellos por razones que desconoce.Esa decisión expresó que la accionante solo tenía 6 años, por lo que “(…) le era totalmente incomprensible la afectación de sus derechos”. De esta manera, consideró que debía presumirse la falta de defensa técnica de la actora, porque, aunque contaba con la asesoría de abogados, aquellos guardaron silencio frente a las decisiones judiciales presuntamente adversas y no interpusieron los recursos ordinarios. Esta situación no le era imputable a la menor de edad, bajo el entendido de que no contaban con formación jurídica que le permitiera encauzar una estrategia de protección adecuada de sus derechos. Conforme a lo expuesto, la providencia objeto de censura inaplicó la regla jurisprudencial del presupuesto de subsidiariedad con base en la condición de menor de edad de la accionante. Bajo ninguna circunstancia, el precedente de esta Corte avala la elusión de la verificación del requisito, con fundamento en que la accionante sea una niña, en estos casos la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales no deja de ser rigurosa, sino que permite su análisis a partir de criterios flexibles. La niña no concurrió directamente al proceso, pues no tenía capacidad para comparecer por si misma al trámite judicial. En tal sentido, su participación se realizó mediante la representación legal de su mama y a través de apoderado. Por esa razón, todos los actos procesales fueron realizados por su señora madre y su abogado, lo que desvirtúa la afirmación de que no podía cambiar el rumbo del proceso, ya que sus intereses siempre fueron agenciados. No se acreditó ninguna circunstancia que justificara que la presentación oportuna de los recursos ordinarios por parte de la accionante a través de sus representantes, representara una carga desproporcionada y en consecuencia, sustentara la inaplicación de la regla general del presupuesto de subsidiariedad. De esta manera, la supuesta negligencia de los apoderados no fue probada en el trámite de tutela, ni siquiera de forma indiciaria, lo que configuró una afirmación carente de sustento basada en la valoración de la conducta de esos profesionales del derecho, quienes no comparecieron al proceso. Adicionalmente, la providencia guardó silencio sobre la actuación de la madre de la menor de edad durante el procedimiento surtido ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Conforme a lo anterior, la falta de formulación de los recursos ordinarios y extraordinarios en un proceso judicial no siempre obedece a la negligencia de los profesionales del derecho o de las partes, pues aquella conducta puede ser el resultado de la estrategia de defensa o de la aceptación de la decisión adoptada por los correspondientes jueces de conocimiento. La Sentencia T-398 de 2017 y el Auto 153 de 2018 desconocieron que los procesos que se surten ante la jurisdicción contencioso administrativo son rogados, particularmente cuando se trata de la acción de reparación directa, en la que se debaten pretensiones eminentemente económicas. En efecto, en Sentencia T-553 de 2012, esta Corte precisó que: “Ahora bien, tradicionalmente se ha dicho que el principio de la justicia rogada rige el actuar de la jurisdicción Contencioso Administrativa y ha sido entendido en dos ámbitos que se encuentran conexos, que consisten en que: i) el juez no puede iniciar de oficio un juicio pues es el libelista quien debe identificar e individualizar el acto impugnado; y ii) el funcionario judicial se encuentra vinculado a lo solicitado en la demanda, de modo que en principio el fallador está impedido para estudiar temas y pronunciarse sobre puntos que no han sido planteados o sustentados por el actor. No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional flexibilizó dicha concepción, en aras de garantizar la supremacía constitucional, y con ello principios como la prevalencia del derecho sustancial y la eficacia de los derechos fundamentales. De esta manera, la providencia que resolvió la tutela y el auto que negó su nulidad, desnaturalizaron el principio de rogación que orienta los medios de control de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa y dispensaron a la accionante de su deber de asumir las cargas procesales razonables, concretamente la formulación oportuna de los recursos ordinarios. En el caso sometido al conocimiento de la Corte, el recurso de apelación era el medio más eficaz e idóneo para resolver la inconformidad de la accionante con la decisión de primera instancia, puesto que dicha actuación habilitaba la competencia del juez de alzada y le permitía a la parte exponer todos sus argumentos para lograr el reconocimiento de sus pretensiones resarcitorias.Por el contrario, dicha postura impuso a los jueces de segunda instancia, la obligación de inobservar el principio de rogación que orienta los procesos surtidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y les impuso la carga desproporcionada e injustificada de pronunciarse sobre sujetos procesales y asuntos que no fueron objeto de impugnación, lo que configuró un deber inexorable de “revisión oficiosa integral en sede de alzada”. Lo anterior genera la siguiente pregunta ¿Qué obligación hubiesen tenido los jueces de conocimiento si ninguna de las partes hubiese apelado?, ¿Tendrían que haber concedido de manera oficiosa el recurso de alzada a todas las partes afectadas con la decisión de primera instancia? En conclusión, las razones expuestas previamente sustentan mi apartamiento del Auto 153 de 2018, principalmente porque: La acusación por desconocimiento del principio de juez natural no superó el presupuesto de carga argumentativa, porque no se adecuaba en ninguna de las causales de nulidad desarrolladas por la Corte y se fundó en razones de inconformismo de la solicitante con la decisión atacada. En tal sentido, debió rechazarse y no estudiarse de fondo. El reproche por desconocimiento del precedente judicial era procedente y debió declararse la nulidad de la Sentencia T-398 de 2017, por haber inaplicado la regla jurisprudencial de subsidiariedad como presupuesto general de procedencia. En efecto, la Sentencia SU-695 de 2015, invocada por la solicitante, contenía un precedente obligatorio y aplicable al caso estudiado por la Corte, concretamente la regla jurisprudencia sistematizada en la Sentencia C-590 de 2005, relacionada con la obligación de agotar todos los recursos ordinarios y extraordinarios cuando se trata de tutela contra providencias judiciales. El fallo cuestionado no acreditó circunstancias que justificaran la inobservancia del mencionado postulado, por lo que debió anularse la sentencia acusada. Fecha ut supraGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- La sentencia de primera instancia es del 11 de mayo de 2007, fecha en la cual la accionante contaba con 6 años de edad. Al momento de emitirse la sentencia de segunda instancia en el proceso contencioso e interponerse la acción de tutela la actora tenía 15 años de edad. Folio 19 del cuaderno 2 del expediente. Explícitamente la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado en la sentencia cuestionada manifestó que: “La Sala modificará también en este aspecto la sentencia apelada, dado que es postura reiterada de la Sección Tercera del Consejo de Estado que esta indemnización debe reconocerse hasta que el hijo de la persona que fallece cumple los 25 años de edad en tanto que, en ausencia de prueba en contrario –que no la hay-, es posible inferir que habría reportado una ayuda económica de su padre hasta el momento en que cesaría completamente la obligación legal de prestar alimentos a sus hijos”. Cabe precisar que la solicitud de nulidad fue remitida al despacho de la Magistrada Ponente el 8 de septiembre de 2017 para su sustanciación. Expediente de incidente de nulidad, folio
46. Escrito de solicitud de nulidad, folio
18. Expediente de Nulidad. Cita in extenso las consideraciones de la Sentencia de Unificación de 9 de febrero de 2012, exp. 21.060, MP Mauricio Fajardo Gómez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena. Corte Constitucional, Sentencia SU-695 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Corte Constitucional, sentencia SU-695 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). La jurisprudencia ha establecido que la afectación al debido proceso debe demostrarse que es “ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos”. Corte Constitucional, Auto 216 de 2017 (MP Aquiles Arrieta Gómez (e) y Auto 362 de 2017 (MP Carlos Bernal Pulido). Corte Constitucional, ver entre otros, Auto 008 de 1993 (MP Jorge Arango Mejía), Auto 049 de 1995 (MP Carlos Gaviria Díaz), Auto 080 de 2000 (MP José Gregorio Hernández Galindo), Auto 120 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño; SV Antonio Barrera Carbonell, Alfredo Beltrán Sierra y Fabio Morón Díaz), Auto 178 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), Auto 086 de 2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez), Auto 288 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa), Auto 131 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez), Auto 005 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; AV Luis Ernesto Vargas Silva) y Auto 478 de 2017 (MP Cristina Pardo Schlesinger). Estos presupuestos han sido mencionados en varios autos emitidos por esta Corporación, ver por ejemplo, Corte Constitucional, Auto 232 de 2001 (MP Jaime Araújo Rentería), Auto 031A de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett), Auto 330 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto; AV Manuel José Cepeda Espinosa) y Auto 131A de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SPV Luis Ernesto Vargas Silva), Auto 154 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado), Auto 216 de 2017 (MP Aquiles Arrieta Gómez (e), Auto 362 de 2017 (MP Carlos Bernal Pulido) y Auto 478 de 2017 (MP Cristina Pardo Schlesinger), entre otros. La Corte ha establecido que el término de tres (3) días a partir de la notificación de la sentencia, no es aplicable para el caso de terceros afectados con la decisión que no fueron vinculados al proceso de tutela en forma oportuna. En estas ocasiones, la nulidad puede ser alegada por el afectado una vez tiene conocimiento efectivo de la existencia de la sentencia que decide. Corte Constitucional, Auto 054 de 2006, (MP Jaime Araujo Rentería). La Corte ha rechazado solicitudes de nulidad de sus sentencias cuando son presentadas fuera del término de los 3 días. Corte Constitucional, Auto 015 de 2002 (MP Jaime Araújo Rentería), Auto 163A de 2003 (MP Jaime Araújo Rentería), Auto 367 de 2016 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado), Auto 362 de 2017 (MP Carlos Bernal Pulido), entre otros. Corte Constitucional, Auto 232 de 2001 (MP Jaime Araújo Rentería), Auto 031A de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett), Auto 330 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto; AV Manuel José Cepeda Espinosa) y Auto 131A de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SPV Luis Ernesto Vargas Silva), entre otros. Especialmente, en relación con la ausencia de norma respecto del término para solicitar la nulidad de la sentencia y la consecuente necesidad de utilizar la analogía, puede verse lo expuesto en el Auto 163A de 2003 (MP Jaime Araújo Rentería). Corte Constitucional, Auto 100 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa; SV Jaime Araújo Rentería; SV Jaime Córdoba Triviño; SV Humberto Antonio Sierra Porto; SV Alfredo Beltrán Sierra) y Auto 170 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). En estas providencias la Corte ha establecido la necesidad de probar el interés de quien solicita la nulidad. Corte Constitucional, Auto 287 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa), Auto 362 de 2017 (MP Carlos Bernal Pulido) y Auto 478 de 2017 (MP Cristina Pardo Schlesinger). Corte Constitucional, Auto 232 de 2001 (MP Jaime Araújo Rentería), Auto 049 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), Auto 056 de 2006 (MP Jaime Araújo Rentería), Auto 179 de 2007 (MP Jaime Córdoba Triviño), Auto 175 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), Auto 478 de 2017 (MP Cristina Pardo Schlesinger), entre otros. La Corte ha establecido que no es suficiente con alegar que existen incongruencias en la decisión o alegar el desconocimiento de ciertos parámetros constitucionales. Corte Constitucional, Auto 063 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa; SV Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández; SV Jaime Araújo Rentería), Auto 049 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), Auto 181 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández; SV Jaime Córdoba Triviño y Álvaro Tafur Galvis; SV Nilson Pinilla Pinilla), Auto 009 de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), Auto 478 de 2017 (MP Cristina Pardo Schlesinger). Corte Constitucional, Auto 031 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett). Corte Constitucional, Auto 217 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). Corte Constitucional, Auto 060 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño). Corte Constitucional, Auto 076 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil; AV Jaime Araújo Rentería). Estos criterios son reiterados en el Auto 162 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil), Auto 063 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), Auto 131 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil), y Auto 131A de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SPV Luis Ernesto Vargas Silva). Expediente de nulidad, cuaderno principal, folio
20. Escrito de nulidad, folio
25. Escrito de nulidad, folio
24. Esta disposición es coherente también con los tratados de derechos humanos que Colombia ha ratificado que también reconocen la garantía del juez natural como componente del derecho al debido proceso. Artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Corte Constitucional, entre otras, sentencias C-208 de 1993 (MP Hernando Herrera Vergara; AV Carlos Gaviria Díaz y Jorge Arango Mejía), C-444 de 1995 (MP Carlos Gaviria Díaz; AV Hernando Herrera Vergara), C-111 de 2000 (MP Álvaro Tafur Gálvis), SU-1184 de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynnett), T-386 de 2002 (MP. Rodrigo Escobar Gil), C-180 de 2014 (MP Alberto Rojas Ríos; SV Luis Guillermo Guerrero Pérez; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), C-537 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo). En todas estas providencias se observa una línea jurisprudencial constante, reiterada y pacífica relacionada con el contenido y alcance de la garantía del juez natural en el marco del debido proceso. Corte Constitucional, sentencia C-655 de 1997 (MP Carlos Gaviria Díaz). Reiterado en la sentencia C-111 de 2000 (MP Álvaro Tafur Gálvis). Corte Constitucional, sentencia C-655 de 1997 (MP Carlos Gaviria Díaz). Corte Constitucional, sentencia C-537 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo). Corte Constitucional, sentencias C-153 de 1995 (MP Antonio Barrera Carbonell), C-583 de 1997 (MP Carlos Gaviria Díaz) y C-968 de 2003 (MP Clara Inés Vargas Hernández). Corte Constitucional, sentencias C-153 de 1995 (MP Antonio Barrera Carbonell), C-583 de 1997 (MP Carlos Gaviria Díaz) y C-968 de 2003 (MP Clara Inés Vargas Hernández). Corte Constitucional, sentencia T-386 de 2002 (MP. Rodrigo Escobar Gil). La sentencia T-398 de 2017 se fundamentó en la sentencia de unificación de 9 de febrero de 2012 emitida por la Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, exp. 21.060. MP Mauricio Fajardo Gómez. Esta misma providencia es la que se invoca en la solicitud de nulidad. Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia del 9 de febrero de 2012, Expediente: 21060 (CP Mauricio Fajardo Gómez). Consejo de Estado, Sala Plena. Sentencia S-123 de 14 de febrero de 1995. Expediente: S-123 (CP Consuelo Sarria Olcos). Corte Constitucional, Sentencia T-398 de 2017 (MP Cristina Pardo Schlesinger). Afirmó la Sala de Revisión: “(…) como lo es que Sofía es un sujeto de especial protección constitucional por ser menor de edad, y que al igual que su media hermana, tiene derecho a que le sea reconocida la indemnización de perjuicios por la muerte de su padre, en 100 SMLMV a título de daño moral, y hasta los 25 años, a título de lucro cesante (…)” Folio 19 del cuaderno 2 del expediente. Explícitamente la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado en la sentencia cuestionada manifestó que: “La Sala modificará también en este aspecto la sentencia apelada, dado que es postura reiterada de la Sección Tercera del Consejo de Estado que esta indemnización debe reconocerse hasta que el hijo de la persona que fallece cumple los 25 años de edad en tanto que, en ausencia de prueba en contrario –que no la hay-, es posible inferir que habría reportado una ayuda económica de su padre hasta el momento en que cesaría completamente la obligación legal de prestar alimentos a sus hijos”. Corte Constitucional, Sentencia T-398 de 2017 (MP Cristina Pardo Schlesinger). Corte Constitucional, Sentencia T-398 de 2017 (MP Cristina Pardo Schlesinger). La Sala de Revisión estableció que “por concepto de perjuicios morales y sobre el lucro cesante, el cual fue reconocido por el juez de primera instancia tanto a Sofía como a Liliana, en 50 SMLMV y hasta los 18 años respectivamente, encuentra la Sala que no le asiste razón a la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, en querer modificarlos únicamente a favor de quien interpuso el recurso de apelación, pues independientemente de ello, la naturaleza jurídica de dichas indemnizaciones obligaban a la autoridad judicial a extender, en un acto de justicia material, a ambas hijas del causante el beneficio de que se trata.” Corte Constitucional, Sentencia T-398 de 2017 (MP Cristina Pardo Schlesinger). La Sala de Revisión en la Sentencia T-398 de 2017 demostró que en el proceso ordinario la providencia de segunda instancia emitida por la Sección Tercera del Consejo de Estado afirmó “si bien la providencia objeto de la presente acción únicamente analizó el tema relacionado con los perjuicios morales y materiales en la modalidad de lucro cesante respecto de los demandantes Liliana , Catalina, Roberto, Antonio, Ana, Camilo, Miguel y José, ello fue así porque la parte actora en su recurso limitó la impugnación a las personas allí relacionadas, por cuanto los demás estaban representados por otro apoderado que no impugnó la decisión del juez de primera instancia”. Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011). Artículo 103. “Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.|| En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal. || En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga”. Solicitud de nulidad, folio 17 del expediente. Corte Constitucional, entre otros, Auto 248 de 2005 (MP Jaime Araujo Rentería), Auto 330 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto; AV Manuel José Cepeda Espinosa), Auto 227 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; AV Jaime Araújo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Nilson Pinilla Pinilla, Catalina Botero Marino), Auto 344A de 2008 (MP Nilson Pinilla Pinilla), Auto 363 de 2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez), Auto 283 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), Auto 083 de 2012 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), Auto 289 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa), Auto 216 de 2017 (MP Aquiles Arrieta Gómez (e) y Auto 478 de 2017 (MP Cristina Pardo Schlesinger), entre otros. En estas providencias la Corte desarrollo los principales criterios que se deben observar cuando se invoca la causal de nulidad por desconocimiento del precedente constitucional. Corte Constitucional, Auto 009 de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). Corte Constitucional, Sentencia T-292 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) y sentencia T-1317 de 2001 (MP Rodrigo Uprimny Yepes). Se hace una alusión tangencial a estas características, al señalarse que el “precedente judicial se construye a partir de los hechos de la demanda. El principio general en el cual se apoya el juez para dictar su sentencia, contenida en la ratio decidendi, está compuesta, al igual que las reglas jurídicas ordinarias, por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho define el ámbito normativo al cual es aplicable la subregla identificada por el juez”. Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) y sentencia T-1317 de 2001 (MP Rodrigo Uprimny Yepes). Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) Corte Constitucional, Auto A-063 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). Corte Constitucional, Sentencia SU-695 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Corte Constitucional, Sentencia SU-695 de 2017 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Según la jurisprudencia reiterada el juez de tutela debe establecer en el examen de subsidiariedad: “(i) si la utilización del medio o recurso de defensa judicial existente tiene por virtud ofrecer la misma protección que se lograría a través de la acción de tutela; (ii) si es posible hallar circunstancias que excusen o justifiquen que el interesado no haya promovido los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance; (iii) si la persona que solicita el amparo es un sujeto de especial protección constitucional, y por lo tanto su situación requiere de particular consideración”. Sentencia T-398 de 2014 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). Posición reiterada, entre otras, en sentencias T-384 de 1998 (MP Alfredo Beltrán Sierra). T-822 de 2002 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-068 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-211 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). Al respecto, es de advertirse que la Sala conoce de este hecho por lo narrado por la accionante en su escrito de tutela e impugnación, y por la contestación de la demanda de la Consejera Ponente en la sentencia objeto de revisión, pues como se manifestó en precedencia, el Tribunal Administrativo del Tolima a la fecha de registro de esta sentencia ante la Sala Séptima de Revisión, no había enviado copia del expediente correspondiente al proceso de reparación directa adelantado por Clara (quien actuó en nombre propio y en representación de sus hijas Sofía y Camila), Diana (quien actuó en su propio nombre y en representación de su hija Liliana), Catalina, Roberto, Antonio, Ana, Camilo, Miguel y José, contra Nación -Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y Ejército Nacional- para que se les declarara administrativamente responsables por los perjuicios ocasionados por la muerte del señor Carlos. Corte Constitucional, sentencia T-612 de 2016 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado). Corte Constitucional, sentencia T-398 de 2017 (MP Cristina Pardo Schlesinger). La flexibilización del requisito de subsidiariedad ha sido aplicado en varias sentencias por la Corte Constitucional dada la calidad de sujetos de especial protección constitucional de los accionantes. Por ejemplo, ver entre otras, sentencias T-651 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-662 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-398 de 2014 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), SU-263 de 2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). Cfr., Corte Constitucional, Auto 381 de 2014. Al respecto pueden verse, entre otros, los autos A-381 de 2014 y A-080 de 2000 de esta Corte. Cfr., Auto 208 de 2006, reiterado, entre otros, en el Auto 153 de 2015. Corte Constitucional, Auto 008 de 1993. Cfr., Autos 511 de 2017, 111 de 2016, 319 de 2013 y 244 de 2012. Corte Constitucional. Sentencia C-083 de 1995. Los dos primeros supuestos de nulidad los ha derivado la Corte de lo dispuesto por el apartado final del artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, según el cual, “Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo correspondiente”. En el primer caso se cuestionó la decisión de la Sección Segunda del Consejo de Estado de seleccionar, para efectos de revisión, una decisión proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca, dentro de un proceso de acción popular. En el segundo, por el contrario se cuestiona la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado que, en un proceso de reparación directa, se abstuvo de pronunciarse, de oficio, respecto de la apelación de una de las partes que no recurrió la sentencia. Sentencia que invocó la incidentista para ilustrar el desconocimiento de la jurisprudencia constitucional en cuanto al carácter subsidiario de la acción de tutela. A la parte tutelante, como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad de la Policía Nacional, por riesgo excepcional, se le reconoció indemnización, por perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante, hasta tanto cumpliera 18 años y por perjuicios morales el equivalente a 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Como consecuencia de la resolución del recurso de apelación, a otra parte procesal, que obtuvo igual reconocimiento en primera instancia, se le reconoció indemnización, por perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante, hasta tanto cumpliera 25 años y por perjuicios morales el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Lo que supone una argumentación del tipo “pendiente resbaladiza”. “Artículo
31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. || El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”. Las potestades, a diferencia de los deberes, permiten o no actuar al individuo al que se reconoce. El deber, por el contrario, supone un ejercicio obligatorio. Se comete, por tanto, una “falacia naturalista”. La Sala Séptima de Revisión está integrada por la magistrada Cristina Pardo Schlesinger, y los magistrados José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos. LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Tomo I, Parte General. Novena Edición. Dupré Editores Ltda., Bogotá, 2007. Pág.
794. ISBN 958-33-7324-9. “Ley 1564 de 2012. Artículo
11. Interpretación de las normas procesales. Al interpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente código deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales. El juez se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias.” “Ley 1437 de 2011. Artículo
103. Objeto y principios. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal.En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga.Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código.” Sentencia C-836 de 2001, Corte Constitucional MORAL SORIANO, Leonor. El precedente judicial. Marcial Pons, Madrid, 2002. p. 135-136 PERELMAN, Chaïm y OLBRECHT-TYTECA. Tratado de la Argumentación: La nueva retórica. Gredos, Madrid, 1989. p. 178 Sentencia T-801 de 1998, Corte Constitucional. LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Código General del Proceso: Parte General. Dupré Editores, Bogotá, D.C., 2016. p. 107 Ley 1564 de 2012. Artículo
11. Sentencia T-531 de 2010, Corte Constitucional Pagina 13 del Auto 153 de 2018. Página 19 ibidem. Ver auto 305 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ver al respecto, entre otros, los autos 031A de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, 264 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, 238 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo, 284 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y 325 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo. Auto 083 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Página 23 del Auto 153 de 2018. Página 25 del Auto 153 de 2018. Sentencia T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ibidem. Ibidem. Ibidem. Sentencia SU-047 de 1999 MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-284 de 2015 M.P. Mauricio González Cuervo, reiterada en Sentencia SU-072 de 2018 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Taruffo, M. Consideraciones sobre el precedente. Ius et Veritas número 53 diciembre de 2017. Pág. 330 y siguientes. Sentencia SU-047 de 1999 M.M.P.P. Carlos Gaviria y Alejandro Martínez Caballero. Sentencia T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia C-836 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil y Sentencia SU-047 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). Sentencias C-836 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-698 de 2004 entre otras. Sentencia SU-1219 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda. Ackerman, B. la Constitución Viviente. Marcial Pons, Madrid, 2011, pág. 101 Ibidem. Pág.
100. Khan, P. W. Construir el caso. El arte de la jurisprudencia. Universidad de los Andes. Bogotá, 2017, Pág. 81-82. Maccormick, N. Retórica y estado de derecho. Una teoría de razonamiento jurídico. Palestra. Lima, 2017. Pág.
259. Sentencia SU-041 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia T-001 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Sentencia T 580 de 2006. M. P. Manuel José Cepeda. Sentencia SU-498 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia SU-298 de 2015 M.P Gloria Stella Ortiz Delgado. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia T-504
00. Sentencia del 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia del 11 de diciembre de 2.009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez Sentencia T-774 de 2004, MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-504 00.” M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.