Sentencia A. 1521/22

Auto 1521/22

 

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen

 

 

Referencia: Expediente CJU-1643

 

Conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto, Nariño y el Cabildo Indígena La Montaña del Pueblo de los Pastos de Samaniego, Nariño

 

Magistrado sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

 

 

Bogotá D. C., trece (13) de octubre de dos mil vestidos (2022).

 

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, decide el presente conflicto de competencia entre distintas jurisdicciones, previas las siguientes consideraciones:                                       

 

I.       ANTECEDENTES

 

1.                 El 19 de enero de 2021, en desarrollo de tareas de prevención y control vial a los usuarios de la vía Junín Pedregal -municipio de Mallama, sector el “Carmelo”, departamento de Nariño-, la Policía Nacional dio captura Luis Hernando Hernández Casanova y Manuel Alexander Toro Bastidas que se movilizaban en un automóvil. Se encontró “debajo del asiento de la parte trasera del vehículo ocultos 4 paquetes medianos envueltos en cinta transparente una sustancia polvorienta, de color beige, con características similares a base de coca^[1]”, que luego del estudio de identificación preliminar arrojó positivo para cocaína y derivados con un peso neto 9.731,2 gramos.

 

2.                 Ante el Juzgado Promiscuo Municipal del Mallama se llevó a cabo audiencia de legalización de captura y procedimiento de incautación, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento^[2]. La Fiscalía imputó al señor Toro Bastidas el delito de “tráfico, fabricación o porte de estupefacientes” dentro del verbo transportar, con la circunstancia de agravación punitiva del numeral 3° del artículo 384 del Código Penal^[3], “en calidad de autores, modalidad dolosa”. El Juez impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El imputado no aceptó los cargos en esta audiencia. (negrillas fuera de texto)

 

3.                 En audiencia de acusación del 29 de septiembre de 2021, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto, Nariño, la defensora del señor Toro Bastidas indicó que existía falta de competencia al corresponder el estudio del proceso a la jurisdicción indígena con fundamento en el artículo 246 de la Constitución Política y el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Colombia en Ley 21 de 1991, y dada la pertenencia del procesado al Cabildo Indígena de La Montaña del Pueblo de los Pastos de Samaniego, Nariño^[4].

 

4.                 En el uso de la palabra la gobernadora del Cabildo Indígena, Fanny Rosero, indica que “el señor Alexander ya aparece en la página del ministerio del interior”^[5], donde no aparecía por la actualización de datos que se pasa cada año. Adicionalmente, indica que “se ha tomado esa decisión de conflicto de competencias para aplicar nuestra justicia especial indígena, que también es nuestro derecho consuetudinario, que lo tenemos constitucionalmente por el artículo 246 de la Constitución Política de Colombia”^[6].

 

5.                 En la intervención de la Fiscalía se señaló la falta de competencia de la jurisdicción indígena por no cumplirse con los criterios territorial y objetivo, pues los hechos ocurrieron fuera del territorio de la comunidad, y al ser un delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado^[7].

 

6.                 El juzgado declaró su competencia y formuló conflicto entre jurisdicciones. Indicó que, a su parecer, no se cumplía con los criterios jurisprudenciales para el traslado de jurisdicción. El criterio personal no se cumplía pues el procesado no tenía un grado alto de “aculturamiento” respecto a la cultura mayoritaria, entendía la ilicitud de la conducta y no se evidenciaba un grado de aislamiento de su cultura étnica que sea significativo para el conflicto jurisdiccional. El criterio territorial tampoco se cumplía pues el lugar de la captura está alejado del área de influencia de la comunidad indígena. Y, respecto al elemento objetivo, indicó que el bien jurídico afectado, la salud pública, y el sujeto pasivo, no se relacionan con la comunidad indígena, sino con la cultura mayoritaria, por lo que tampoco se cumplía. A partir del análisis anterior el juez decidió remitir el expediente a la Corte Constitucional, para que decida sobre el conflicto de competencia, de acuerdo con el artículo 241-11 constitucional, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015^[8].

 

7.                 De acuerdo con el reparto efectuado por Sala Plena, en sesión del 22 de noviembre de 2021, el expediente de la referencia fue repartido al despacho del magistrado sustanciador el 26 de noviembre de 2021^[9].

 

Actuaciones adelantadas por el despacho sustanciador - Decreto probatorio

 

8.                 Con el fin de recaudar mayores elementos de juicio para resolver en el asunto de la referencia, mediante Auto del 6 de abril de 2022^[10], el Magistrado sustanciador dispuso oficiar al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto para que diera traslado de los documentos soporte de la solicitud de competencia del comunero Manuel Alexander Toro Bastidas, sustentada en audiencia de acusación el 29 de septiembre de 2021 por su defensor, y remitidos vía electrónica por el Cabildo Indígena La Montaña del Pueblo de los Pastos de Samaniego el 8 de octubre de 2021. Así mismo, se ofició a la comunidad indígena para que se pronunciara respecto de varios cuestionamientos orientados a conocer la manera como se adelantan procesos relacionados con el comportamiento por el que se vinculó penalmente al comunero Manuel Alexander Toro Bastidas ^[11].

 

9.                 Mediante correo electrónico del 17 de mayo de 2022, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto remitió al despacho el acta de la audiencia realizada el 22 de abril, mediante el cual el Cabildo Indígena La Montaña del Pueblo de los Pastos de Samaniego dio respuesta a todos los cuestionamientos planteados en el numeral segundo del auto de pruebas. En todo caso, vencido el término otorgado para el efecto, el despacho no recibió información alguna sobre el numeral primero, de allí que el 11 de mayo de 2022, se profiriera oficio de reiteración, donde se requirió la documentación faltante, la cual fue remitida mediante correo electrónico del 17 de mayo^[12]. 

 

 

II.      CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

10.            La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015^[13].

 

Delimitación del asunto objeto de decisión y metodología

 

11.        La Sala Plena debe resolver la controversia suscitada entre el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto, Nariño y el Cabildo Indígena La Montaña del Pueblo de los Pastos de Samaniego, Nariño, la cual versa sobre la competencia para conocer el proceso penal que dicho juzgado adelanta contra Manuel Alexander Toro Bastidas. Para tales efectos, la Sala, (i) en primer lugar, verificará si la controversia entre estas autoridades judiciales cumple con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo de los conflictos de jurisdicciones. (ii) en segundo lugar, de verificarse el cumplimiento de tales presupuestos, reiterará los factores para el reconocimiento del fuero indígena y la jurisdicción especial indígena. (iii) por último, resolverá el conflicto y determinará cuál es la autoridad judicial que debe asumir o continuar con el conocimiento del proceso.

 

(i)               Verificación de los presupuestos para la configuración de conflictos de jurisdicciones

 

12.        Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones. Los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando dos o más autoridades judiciales “se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguno le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”^[14]. La Corte Constitucional ha sostenido en reiterada jurisprudencia que para que este tipo de conflictos se configure es necesario que se acrediten tres presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo^[15], los cuales se explican en el siguiente cuadro:

 

Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones
Subjetivo	Exige que la controversia se presente entre, por lo menos, dos autoridades que administren justicia y formen parte de distintas jurisdicciones.
Objetivo	Implica que la disputa debe recaer sobre el conocimiento de una causa de naturaleza judicial, no política o administrativa[16].
Normativo	Exige constatar que las autoridades judiciales en colisión hayan manifestado expresamente las razones de índole constitucional o legal, por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto concreto[17].

 

13.        La controversia sub examine configura un conflicto de jurisdicciones. La Sala Plena constata que en el asunto sub examine se configura un conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones. Primero, el presupuesto subjetivo se satisface, por cuanto dos autoridades que administran justicia y pertenecen a jurisdicciones diferentes manifestaron que son competentes para conocer de los hechos que se juzgan en el proceso penal No. 528386000544202100010, adelantado en contra de Manuel Alexander Toro Bastidas. Estas autoridades son: (i) el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto, Nariño y (ii) el Cabildo Indígena La Montaña del Pueblo de los Pastos de Samaniego, Nariño^[18]. Segundo, el presupuesto objetivo está acreditado, puesto que las autoridades judiciales se disputan el conocimiento del proceso penal, el cual es una causa judicial. Tercero, se cumple el presupuesto normativo, debido a que las dos autoridades judiciales en controversia indicaron los fundamentos jurídicos, constitucionales y legales con base en los cuales reclaman la competencia de la citada investigación penal (ver párrs. 3,4 y 6, supra).

 

(ii)             La jurisdicción especial indígena, el fuero indígena y los factores para su reconocimiento

 

14.            Reconocimiento constitucional y definición del principio de diversidad étnica y cultural. El artículo 7º de la Constitución consagra el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación, el cual es una manifestación del carácter democrático, participativo y pluralista del Estado^[19]. Este principio busca proteger “las distintas cosmogonías”^[20] de las comunidades étnicas y, en particular, preservar “los usos, los valores, las costumbres y tradiciones, las formas de producción, la historia y la cultura, y todas las demás situaciones que definen e identifican a la comunidad desde el punto de vista cultural y sociológico”^[21]. En virtud de este principio, la Constitución garantiza y protege (i) el derecho a la jurisdicción especial indígena y (ii) el fuero indígena.

 

15.             El derecho a la jurisdicción especial indígena. El artículo 246 de la Constitución reconoce el derecho a la jurisdicción especial indígena. Al respecto, prescribe que “las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República”. Además, dispone que “la ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. La jurisdicción especial indígena es un “derecho autonómico de las comunidades indígenas”^[22] que opera como una garantía que “protege la diversidad cultural y valorativa”^[23]. El ámbito de protección de este derecho colectivo está integrado por (i) la facultad de las comunidades de contar con “autoridades judiciales propias para juzgar a sus miembros”^[24] y (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios^[25]. En tales términos, la jurisdicción especial indígena “se define en función de la existencia de autoridades, sistemas de derecho propio basados en usos y costumbres tradicionales, y procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad”^[26].

 

16.            El fuero indígena. El fuero indígena es el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos. Esta garantía tiene como propósito asegurar que estos individuos sean juzgados “por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia” por medio de un procedimiento compatible “con la organización y modo de vida”^[27] de la comunidad indígena de la cual forman parte. Para que la garantía del fuero indígena opere, no es suficiente la identidad étnica indígena del procesado, sino que deben acreditarse “un elemento personal, (…) y uno geográfico o territorial, “que permite a las comunidades indígenas juzgar conductas cometidas en su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas”^[28].

 

17.            La Corte Constitucional ha reiterado que el derecho a la jurisdicción especial indígena y la garantía del fuero, aunque tienen “una profunda relación de complementariedad, no poseen el mismo alcance y significado”^[29]. Mientras el fuero indígena constituye “un derecho fundamental del individuo indígena”^[30] que busca proteger su “conciencia étnica”^[31], la jurisdicción especial indígena, es “un derecho autonómico de las comunidades indígenas”^[32]. Por esta razón, aunque “el fuero indígena ocupa un papel cardinal, no es el único factor determinante”^[33] de la competencia de la jurisdicción especial, dado que la competencia de las autoridades indígenas se define en función de la existencia de autoridades, sistemas de derecho propio y procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad.

 

18.            Factores de la jurisdicción especial indígena. La jurisdicción especial indígena se activa si se acreditan cuatro factores^[34]. Estos son los factores: (i) personal, (ii) territorial, (iii) objetivo e (iv) institucional^[35].

 

Factores de la Jurisdicción Especial Indígena
Personal	Hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena.
Territorial	Exige al juez constatar que los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del “ámbito” territorial de la comunidad.
Objetivo	Supone verificar la naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado. Concretamente, si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria.
Institucional	Se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social.

 

19.            Valoración ponderada y razonable de los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena. Los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria deben evaluarse de forma “ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso”^[36]. La valoración razonable y ponderada de estos factores supone que el conflicto entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria debe resolverse “atendiendo a las circunstancias propias [del] caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto”^[37]. Por esta razón, si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, “ello no implica que de manera automática el caso corresponda [a la jurisdicción ordinaria]”^[38]. La Corte Constitucional ha resaltado que esta ponderación debe llevarse a cabo desde “la perspectiva de la diversidad cultural”^[39] y está encaminada a garantizar que el juez tome la decisión que “mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas”^[40].  Por tanto, para determinar la competencia de la jurisdicción indígena, la Corte deberá (i) constatar si en el caso concreto están acreditados los factores previstos para activar la jurisdicción especial indígena y, de ser así, (ii) valorar de manera razonable y ponderada la incidencia de cada uno de estos factores en la controversia. 

 

(iii)          Caso concreto

 

20.        A continuación, la Sala Plena examinará: a) si en el caso concreto están acreditados los factores previstos para activar la jurisdicción especial indígena, y b) valorará de manera razonable y ponderada la incidencia de estos factores en la resolución del conflicto sub examine.

 

a)           Constatación de los factores determinantes de la jurisdicción especial indígena

 

21.            Factor personal. El factor personal exige que el juez verifique “la pertenencia del acusado de un hecho punible […] a una comunidad indígena”^[41].  La Sala advierte que en este caso el elemento personal se encuentra acreditado. Si bien señala la Fiscalía y el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto, Nariño, que el factor “personal no se cumplía pues el procesado no tenía un grado alto de aculturamiento, respecto a la cultura mayoritaria”, en el expediente obra (i) solicitud escrita realizada por la señora Fanny Rosero, gobernadora de la comunidad indígena La Montaña del Pueblo de los Pastos^[42], en el cual certifica la condición del señor Manuel Alexander Toro Bastidas como miembro de la comunidad^[43] y (ii) el censo de la comunidad indígena con rotulado del Ministerio del Interior de fecha 15 de septiembre de 2021, donde se relaciona al señor Toro Bastidas como miembro de la comunidad indígena La Montaña del Pueblo de los Pastos de Samaniego, Nariño^[44]. Si bien, esta última circunstancia es posterior a los hechos objeto de investigación (cfr., párrafo 1 supra), no desconoce la pertenencia del señor Toro Bastidas a la citada comunidad indígena, de allí que se acredite el factor personal.

 

22.            Factor territorial. El factor territorial exige al juez constatar que “los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del ámbito territorial del resguardo”^[45]. La Corte Constitucional ha identificado dos criterios relevantes para examinar este factor. Primero, ha precisado que el concepto de territorio de las comunidades indígenas “es el ámbito donde se desenvuelve su cultura”^[46] y, por tanto, “trasciende la delimitación geográfica de una comunidad indígena”^[47]. Segundo, ha indicado que, en casos excepcionales, “el elemento territorial puede tener un efecto expansivo”^[48]. Esto significa que “cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, [podría ser juzgado] por las autoridades indígenas”^[49]. Entiéndase por espacio vital el lugar donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”^[50].

 

23.            La Sala encuentra que en el presente caso no se cumple el factor territorial. Según la descripción fáctica realizada por la Fiscalía en la audiencia de acusación, los hechos que configuran la conducta imputada al señor Manuel Alexander Toro Bastidas -tráfico, fabricación o porte de estupefacientes con circunstancia de agravación punitiva-^[51], ocurrieron en la vía Junín Pedregal en el kilómetro 48+500 sector “El Carmelo” perteneciente al municipio de Mallama Piedrancha^[52]. Esta zona está por fuera del sector de los asentamientos indígenas de la comunidad indígena La Montaña del Pueblo de los Pastos de Samaniego, Nariño.

 

24.            En efecto, de acuerdo con la Resolución 0196 del Ministerio del Interior, Dirección General de Asuntos Indígenas^[53], el asentamiento de la comunidad indígena se encuentra “ubicado en jurisdicción del municipio de Samaniego en el Departamento de Nariño”^[54], específicamente, en las veredas Betania, El Salto, La Paloma, El Palmar, La Verde, La Sergia, Andalucía, El Copal, Las Vegas, Las Brisas, El Nuevo, El Maizal, San Diego, San Juan, El Canalón, La Buena Vista, El Decio, La Conga, La Planada, Transval, El Cedral, El Carmen de Telembi y la Bocana; y se integra por 1857 personas, distribuidas en 633 familias.

 

25.            El sector “El Carmelo” perteneciente al municipio de Mallama Piedrancha, Nariño, no está ubicado en el territorio de la comunidad indígena La Montaña del Pueblo de los Pastos de Samaniego, Nariño y tampoco puede considerarse como parte de su “espacio vital”, dado que no forma parte de la zona donde esta comunidad desarrolla “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción”^[55]. Frente a este aspecto, si bien la autoridad del Cabildo indicó que “podrá aplicar sus usos y costumbres dentro de su ámbito territorial, el cual no solamente se agota en una acepción geográfica, sino que además se puede extender donde la comunidad indígena despliega su cultura”^[56], también hizo referencia a que dicho territorio ancestral “(..) pervive física y culturalmente, como se puede evidenciar en los certificados del ministerio del interior”^[57]¸ así mismo, en el documento denominado “Reglamento interno o derecho propio de Cabildo Indígena de la Montaña, Pueblo de los Pastos, municipio de Samaniego – Nariño” se indica la ubicación y límites del resguardo: “Las comunidades indígenas del cabildo indígena de la montaña se encuentran localizadas en la jurisdicción del municipio de Samaniego departamento de Nariño”^[58]. Finalmente, el expediente no registra información que permita inferir que la zona de influencia de la comunidad indígena La Montaña del Pueblo de los Pastos de Samaniego se extiende a otros lugares de la geografía nacional, ni de qué forma se despliega su cultura, particularmente en el municipio de Mallama, Piedrancha, lugar en que ocurrió la presunta actividad delictiva. En consecuencia, en el caso concreto no se cumple el factor territorial, puesto que el delito imputado al señor Manuel Alexander Toro Bastidas no ocurrió en el territorio de su comunidad indígena, ni en una zona que se pueda considerar parte de su “espacio vital”. (Negrilla fuera de texto)

 

26.            Factor objetivo. El factor objetivo supone constatar “la naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado”^[59]. En particular, “si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria”^[60]. La Corte Constitucional ha resaltado que “si el bien jurídico afectado o su titular pertenece, de forma exclusiva, a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena”^[61]. Por el contrario, “si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria”^[62]. Ahora bien, si “independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica”. De otro lado, la Corte ha indicado que la “especial nocividad” ^[63] de una conducta para la sociedad mayoritaria es un elemento relevante para examinar el factor objetivo. Así las cosas, aunque la especial nocividad no implica, per se, “la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena”^[64], es un aspecto relevante para determinar si el caso debe ser conocido por la jurisdicción ordinaria. 

 

27.            De igual forma, con respecto a los casos de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, inicialmente, la Sala Plena señaló que estos “escapan al conocimiento de la jurisdicción especial indígena y, por tanto, deben ser investigados y juzgados por la jurisdicción ordinaria dada su nocividad social”^[65]. Sin embargo, posteriormente, aclaró que “no es posible establecer reglas abstractas y generales que asignen el conocimiento de ciertos tipos penales a alguna de estas jurisdicciones”^[66]. En consecuencia, en el Auto 653 de 2021, la Sala Plena afirmó que “es importante definir si la afectación de los bienes jurídicos interesa a la sociedad mayoritaria, a la comunidad indígena, o a ambas, así como la especial relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de la comunidad, pues el elemento objetivo y la nocividad social no agotan el examen, ni impiden que se lleve a cabo el análisis de los demás factores necesarios para que se active la Jurisdicción Especial Indígena”^[67]. Además, en el Auto 751 de 2021, la Sala definió que al analizar conflictos de jurisdicción en casos en donde el delito imputado sea considerado de “especial nocividad” para la sociedad mayoritaria, “es necesario analizar en cada caso concreto la incidencia del bien jurídico tutelado, tanto en la población mayoritaria como en el pueblo ancestral”^[68]. De esta manera, de advertirse concurrencia en la afectación de las conductas tanto para la comunidad étnica como para la sociedad mayoritaria, “se exige un mayor rigor en el análisis del elemento institucional”^[69].

 

28.            En el caso sub examine, la conducta presuntamente cometida por el señor Manuel Alexander Toro Bastidas concierne tanto a la cultura mayoritaria, como a la comunidad indígena, en la medida en que, por una parte, está tipificada en el Código Penal colombiano y, por otra, su juzgamiento ha sido reclamado por la comunidad indígena La Montaña del pueblo de los pastos de Samaniego. Por tanto, el elemento objetivo, en este nivel abstracto (el de la tipificación de la conducta) no determina, de manera autónoma, una solución específica. De allí que para su estudio sea necesario valorar otros elementos relevantes que tienen incidencia en su configuración.

 

29.            De un lado, el presunto delito es de “especial nocividad” para la cultura mayoritaria si se tiene en cuenta que, según la jurisprudencia de la Sala^[70], el tráfico, fabricación y porte de estupefacientes han sido consideradas conductas que afectan no solo al bien jurídico de la salud pública, sino que también tienen incidencia en otros intereses jurídicos como la seguridad pública y el orden económico y social^[71]. Esta circunstancia da cuenta del impacto de la conducta en la sociedad general, porque “ese ámbito de protección se amplió al punto que hoy ya no se trata solo de un tipo penal orientado a proteger la salud pública sino también la seguridad pública y el orden económico y social”^[72]. De otro lado, también es de relevancia para esta valoración la cantidad de estupefacientes que fue aprehendida por las autoridades: 9.731,2 gramos de cocaína y sus derivados, así como la forma en que pretendió camuflarse, aspectos de que da cuenta el párrafo 1 supra. Así las cosas, la Sala advierte la especial nocividad social del delito para la sociedad mayoritaria, en atención a la gravedad que representa para la salud pública y otros intereses jurídicos en el caso concreto; así mismo, la cantidad de la sustancia y el modo en que era transportada son indicativos de un caso de tráfico de estupefacientes que no constituye un hecho aislado^[73] y que podría trascender la situación particular del señor Manuel Alexander Toro Bastidas. Si bien, estas circunstancias, asociadas al factor objetivo, pudieran orientar la remisión del caso a la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad penal, no son suficientes para ello, razón por la cual es necesario continuar el estudio del factor institucional^[74], desde un análisis más detallado y exhaustivo, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima^[75], de tal forma que, posteriormente, se pueda valorar de manera razonable y ponderada la incidencia de estos factores en la resolución del conflicto sub examine.

 

30.            Factor institucional. Este factor –en ocasiones denominado orgánico– “se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social”^[76]. Para su análisis, el juez encargado de dirimir el conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria debe tomar en consideración la existencia de una institucionalidad social y política, que permita asegurar los derechos de las víctimas en el proceso.

 

31.            Al respecto, la Sala recuerda que, tal y como se ha considerado en otras oportunidades, el respeto por la autonomía de las comunidades implica la comprensión de formas muy distintas de concebir el derecho propio, y la amplia influencia que las visiones de justicia proyectan sobre cada pueblo, comunidad o resguardo. Por lo tanto, en relación con el factor institucional no se instituye una tarifa probatoria ni la exigencia de demostrar instituciones específicas, asimilables a la cultura jurídica mayoritaria, puesto que las comunidades conforme con sus usos, costumbres y cosmovisión tienen la potestad para acreditar este elemento^[77].

 

32.            En el marco del decreto probatorio adelantado por el despacho del Magistrado sustanciador y para lo que interesa al estudio de este factor, se logró establecer, entre otros aspectos importantes, lo siguiente:

 

(i)               El Cabildo Indígena La Montaña del Pueblo de los Pastos de Samaniego, reprocha las siguientes conductas relacionadas con el tráfico y consumo de estupefacientes (desavenencia entre la comunidad):

 

a.      6.1.26: “TRAFICO DE SUSTANCIAS ALUCINÓGENAS Y PSICOACTIVAS: Estas sustancias atentan con el buen vivir de los habitantes de toda una comunidad. Los Cabildantes que incurran en este delito se les aplicará || CASTIGO: llamado de atención en asamblea general, siete (7) fuetazos, tres años de custodia en la casa de la justicia indígena y un año de trabajo comunitario en donde dispongan las autoridades”. (negrillas fuera de texto).

 

b.     6.1.27: “EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ALUCINÓGENAS Y PSICOACTIVAS: el consumo de estas sustancias causa desequilibrio en el buen vivir de un pueblo y trastornos sicosociales a quienes las consumen y esto no está permitido en nuestro Cabildo. || CASTIGO: Los Cabildantes que se les comprueba el consumo de dichas sustancias alucinógenas y psicoactivas se les aconsejará en asamblea, y si reinciden en dicha situación se les aplicará usos y costumbres que la comunidad les imponga. (negrillas fuera de texto).

 

(ii)             La gobernadora del Cabildo Indígena La Montaña del Pueblo de los Pastos de Samaniego, Nariño, hizo referencia a las etapas que se surten en los procesos de investigación y juzgamiento de sus miembros^[78]:

 

“Este proceso se inicia con un oficio que el afectado hace llegar a la secretaria o secretario del cabildo, el secretario lo pasa al señor gobernador, el señor gobernador reúne a unos integrantes de la corporación cuando no hay el espacio de reunirlos a todos, estudia el proceso, y el señor gobernador asigna unos cargos a los integrantes de la corporación, a los regidores, algunos alguaciles y otros integrantes de la guardia, puede estar cualquier integrante de la guardia, si no está el principal pero pues otros integrantes deben acompañar, donde ellos hacen la investigación. Después de recolectar esa investigación la presentan a la señora gobernadora, y la señora gobernadora convoca de nuevo a reunión de corporación, se estudia el proceso, y si no está bien claro, de nuevo vuelven a delegar a otras personas, y hasta que se recopila toda la información, y de eso se lo cita internamente al implicado en el delito. Ya hablando con él se le da el derecho a que presente su descargo o que busque unas personas que lo respalden, pueden ser la misma familia, puede ser otros integrantes de la misma corporación, otros taitas, ex gobernadores o sabedores, que lo pueden también respaldar, dando fe que él no es culpable de tal acusación que le están haciendo, y ya teniendo toda esa información, la señora gobernadora cita a asamblea general donde se da a conocer todo el proceso a toda la asamblea, se explica todo el inicio del proceso, como inició y hasta el momento lo que se tiene recopilado, y se escuchan los descargos ahí en la asamblea, y dependiendo de eso, si el comunero es culpable de aquel desequilibrio que se le está inculpando, se toma unas decisiones dependiendo el delito de gravedad que el comunero haya cometido”.

(iii)          La gobernadora del Cabildo Indígena La Montaña del Pueblo de los Pastos de Samaniego indicó que frente a los derechos y garantías del procesado: “El comunero procesado, dentro de nuestro resguardo, de nuestra jurisdicción, tiene todas las garantías habidas y por haber, tiene todas las garantías constitucionales, legales, y todos los derechos, digamos el derecho a que su familia lo acompañe, lo visite, el derecho a la salud que es lo fundamental, no se le vulneran sus derechos, todos los derechos se le respetan al comunero que está en esta situación”.

 

(iv)           Finalmente, la gobernadora de la comunidad indígena hizo referencia a las autoridades que participan del proceso: gobernador, gobernadora o gobernador suplente, alguaciles y regidores, secretarios o secretaria y fiscal.

 

33.            A partir de esta descripción, es posible inferir: i) la conducta de “transporte” de estupefacientes (por la cual se investiga al señor Toro Bastidas en la jurisdicción ordinaria) no está contemplada como una “desavenencia entre la comunidad”; ii) la conducta de “tráfico” que reprocha el cabildo se relaciona con “el buen vivir de los habitantes de toda una comunidad”, circunstancia, esta última, que bien podría ser relativa únicamente a la comunidad del Cabildo Indígena La Montaña del Pueblo de los Pastos de Samaniego, que no, por ejemplo, con la comunidad en general a quien pretende proteger el artículo 376 del Código Penal y, finalmente, iii) no es claro cómo se desarrollaría la investigación respecto de una conducta que se ha cometido por fuera del ámbito territorial de la comunidad e involucra en su comisión a un sujeto de la población mayoritaria.

 

34.            Sumado a lo anterior, las circunstancias que rodean la conducta investigada podrían dar cuenta de que no se trata de un caso aislado; de esta manera, se trataría de hechos que podrían desbordan el ámbito estrictamente personal del acusado. En efecto, la cantidad transportada, que supera la dosis permitida, ocultada al interior del vehículo, y al momento de captura e incautación de la sustancia, se dio en compañía de un ciudadano perteneciente a la cultura mayoritaria, el señor Luis Hernando Hernández Casanova, lo que denota que podría involucrar a más sujetos en una cadena de producción y comercialización. En estos casos es fundamental acreditar que la comunidad cuenta con la capacidad para perseguir efectivamente^[79] esta clase de conductas^[80] pero, por las razones aquí expuestas, no es claro que sea así. Así las cosas, la conducta investigada podría ser altamente compleja y desbordar la capacidad institucional del cabildo que reclama la competencia para investigar al acusado. En efecto, en términos de capacidad institucional, la comunidad no demostró i) lesividad frente a la conducta de “transportar” estupefaciente (sustancias alucinógenas y psicoactivas), y ii) con la infraestructura y los elementos necesarios para investigar conductas complejas como la desplegada por el acusado. Para la Sala, es importante que el órgano jurisdiccional competente determine los responsables penalmente del presunto delito, pues este tipo de conductas genera una especial nocividad. Además, esto propende porque no exista impunidad de los presuntos autores y/o partícipes del delito, circunstancia especialmente relevante en las sentencias T-617 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y C-463 de 2014 (M.P. María Victoria Calle).

 

35.            En consecuencia, aunque el el Cabildo indígena La Montaña del Pueblo de los Pastos de Samaniego demostró la existencia de autoridades encargadas del juzgamiento del procesado, no dio cuenta de una institucionalidad orientada a perseguir las conductas relacionadas con el transporte de estupefacientes en las cantidades y condiciones de que tratan los hechos del caso, por medio de los cuales fuera previsible sus resultados, en especial, respecto de la protección de los derechos fundamentales en tensión^[81]. En este caso particular y bajo las circunstancias anotadas, estos aspectos eran importantes para constatar la existencia de una institucionalidad reconocida por la comunidad, a partir de usos y costumbres propias, que, a la vez, respondiera a la especial nocividad de las conductas, en los términos fijados por la jurisprudencia^[82].  

 

b)           Valoración razonable y ponderada de los factores determinantes de la jurisdicción especial indígena

 

36.            Al efectuar un ejercicio de ponderación, la Corte encuentra que, en este caso particular y bajo las circunstancias anotadas, la decisión que mejor satisface la eficacia de los principios al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, y que no genera una afectación al pluralismo jurídico, la diversidad étnica, ni a los derechos de las víctimas, es asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria. Lo anterior, en la medida en que el incumplimiento de los elementos territorial (la conducta delictiva no ocurrió en el territorio de la comunidad indígena, ni en una zona que se pueda considerar parte de su “espacio vital”),  e institucional (el Cabildo no demostró contar con un procedimiento que, desde un análisis preliminar, garantizara la investigación de la conducta del acusado, la cual podría exceder su esfera individual y extenderse a otras personas) tienen fuerte incidencia para la resolución del presente conflicto de jurisdicción. Finalmente, conforme con la jurisprudencia más reciente, el proceso compromete conductas punibles que, por su nocividad social, afectan de forma principal los intereses de la sociedad mayoritaria, sin que estos ocurrieran en alguna área de influencia geográfica o cultural de la comunidad indígena, ni se demuestre procedimientos adecuados establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena, elementos especialmente valorados en cuanto tiene que ver con el factor objetivo.  

 

37.            De este modo, se asignará la competencia para investigar y juzgar al señor Manuel Alexander Toro Bastidas por la presunta comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, dentro del verbo transportar, previsto en el artículo 376 de la Ley 599 de 2000, con la circunstancia de agravación punitiva del numeral 3° del artículo 384 del Código Penal, al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto (Nariño).

 

III. DECISIÓN

 

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO. - Dirimir el conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto, Nariño y el Cabildo indígena La Montaña del Pueblo de los Pastos de Samaniego, Nariño, en el sentido de DECLARAR que corresponde a la jurisdicción ordinaria conocer el proceso penal seguido en contra de Manuel Alexander Toro Bastidas por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, dentro del verbo transportar, previsto en el artículo 376 de la Ley 599 de 2000, con la circunstancia de agravación punitiva del numeral 3° del artículo 384 del Código Penal.

 

SEGUNDO. - REMITIR el expediente CJU-1643 al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto, Nariño, para lo de su competencia y para que comunique esta decisión a la Comunidad Indígena la Montaña del Pueblo de los Pastos de Samaniego y demás interesados en el trámite.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Presidenta

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

Ausente con permiso

 

 

 

HERNÁN CORREA CARDOZO

Magistrado (E)

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

 

 

 

 

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