ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA AL AUTO 149/22
Al lado del camino119 Reflexiones en torno al papel del juez constitucional en un desencuentro
El 16 de febrero de 2022, la Sala Plena de la Corte Constitucional adoptó una decisión muy relevante en el marco de la acción de tutela presentada por José María Arroyo Izquierdo y otros contra Zarwawiko Torres Torres y otros, en torno a un desacuerdo surgido en el pueblo indígena arhuaco. En esta, se levantan parcialmente las medidas cautelares dictadas por la Sala Novena de Revisión el 24 de octubre de 2021, dado que, con el paso del tiempo y la información recabada en el expediente se demostró que estas no resultaron adecuadas ni pertinentes para la protección de los procesos políticos y electorales internos del pueblo arhuaco.
Planteé, ante la Sala, la necesidad de revocar integralmente las medidas cautelares; sin embargo, como la parte accionada allegó un escrito al proceso en el que admite una de las tres medidas adoptadas en octubre, consideré razonable la decisión de mantenerla.
Además de lo expuesto, mi voto particular aspira a ofrecer algunas ideas acerca de lo que la Constitución exige, en términos procedimentales, en un asunto que involucra un asunto interno de un pueblo indígena. Creo, en tal sentido, que la construcción del estado multicultural e intercultural, exige de la Corte Constitucional adoptar un papel de acompañamiento; de caminar al lado del pueblo arhuaco o ika en la superación de un desencuentro, pero sin ocupar el centro del sendero. En ese orden de ideas, (i) presentaré unas consideraciones introductorias o de contexto; (ii) propondré algunos puntos para el diálogo intercultural; y (iii) expresaré ciertas preocupaciones en torno a la reconstrucción jurisprudencial realizada en el Auto de 16 de febrero de 2022.
I. Consideraciones introductorias
1. El pueblo arhuaco o iku120 atraviesa un difícil desencuentro que conmueve los tejidos profundos de su sociedad.121
2. Las causas de este desencuentro se manifiestan en sucesos y procesos complejos, como una serie de capas sucesivas de su historia reciente. Así, las causas inmediatas son observables en la superficie, mientras que las más antiguas y quizás más profundas son difíciles de percibir y comprender a primera vista, en especial, para el ojo externo del bunachi.122
3. El pueblo iku es admirado dentro del movimiento indígena, y por la sociedad colombiana en general, por defender una tradición virtuosa en la solución pacífica de desacuerdos, y por la adopción de medidas destinadas a mantener la unidad y la autodeterminación frente a injerencias y presiones externas. Actualmente, en el marco de una pandemia del Covid-19 que impidió la realización de sus prácticas políticas cotidianas, han aflorado (o se han agudizado) controversias históricas, y algunos de sus miembros han solicitado a la Corte Constitucional su acompañamiento para hallar alternativas que permitan superar tal desencuentro: para iniciar el camino hacia un remedio que conjugue los intereses de todas las personas interesadas y que permita el retorno de la armonía a la Sierra Nevada.
4. En el marco de la acción de tutela y el derecho de acceso a la justicia, la Corte ha acudido a este llamado y la Sala Plena ha decidido asumir el conocimiento del asunto para dictar una sentencia de unificación. Sin embargo, un caso como el presente supone desafíos enormes para el tribunal constitucional y para un ordenamiento que se edifica sobre pilares como la diversidad, el pluralismo (preámbulo y artículo 1º CP) y el igual respeto por la dignidad de todas las culturas que conviven en esta nación diversa (artículos 7º y 70 CP).
5. Este desafío puede ser el germen de una práctica constitucional valiosa, como el diálogo intercultural,123 y puede contribuir también a redimensionar el significado de una expresión en boga en el ámbito jurídico, el constitucionalismo dialógico. Pero también puede derivar en una intervención que afecte intensamente el derecho a la auto determinación del pueblo arhuaco y genere consecuencias adversas en el conjunto de sus derechos como sujeto colectivo, en su territorio -que es también un sujeto de derechos- y en cada uno de sus miembros.
6. Alcanzar uno u otro desenlace depende, en buena medida, de la manera en que se interprete el papel del juez constitucional ante conflictos internos de los pueblos indígenas; en la manera en que se construya el remedio judicial, mientras se recorre el camino del diálogo entre la Corte Constitucional y el pueblo arhuaco iniciado en Nabusímake, en diciembre de 2021, con la visita de una comisión especial de la Corte al territorio colectivo.124
7. Este diálogo, y el momento de reflexión que caracteriza la revocatoria de las medidas cautelares de octubre de 2021, debería a su vez permitir que las decisiones de la Corte no se adopten como una imposición externa, sino que contribuyan a la recomposición interna del desacuerdo que afecta la vida iku actualmente. Este es, entiendo, un camino propio del estado intercultural, multicultural y pluralista prometido en nuestra Carta Política de 1991.
II. El tribunal constitucional del estado multicultural e interculturual: un papel y un camino en constante construcción
a. El rol y la identidad del juez constitucional en el estado intercultural
8. De conformidad con las consideraciones introductorias, estimo que la primera tarea que debe asumir la Corte consiste en indagar por su papel en este escenario y que la indagación comienza por el reconocimiento de sus límites,125 es decir, por una toma de conciencia acerca de lo que puede conocer en torno al desencuentro surgido dentro de una cultura, en un territorio, y a la luz de una forma de vida que supone diferencias relevantes con la de quienes integran la Corte (aunque también muchas cosas en común). Se trata de un momento o un primer paso de humildad, inusual para un tribunal constitucional, pero necesario para ejercer un papel adecuado en un caso trascendental para el estado multicultural e intercultural. Esta reflexión es imprescindible para que el ingreso de la Corte a este desencuentro (en el marco de la acción de tutela) no conduzca a agravarlo, a generar más daños.
b. Acción sin daño
9. El principio de acción de daño es ampliamente conocido en ámbitos como la medicina y la bioética, y, de forma más o menos reciente, se ha incorporado al discurso jurídico, en escenarios como la ayuda humanitaria en el marco de urgencias derivadas de desastres o incluso de conflictos armados. Este principio advierte acerca de la necesidad de tener en mente las consecuencias que una intervención (incluso una bien intencionada) puede ocasionar en el modo de vida de sus eventuales beneficiarios.126
10. En mi criterio, la Corte Constitucional, al actuar como guardiana de la supremacía e integridad de la Constitución, y raíz del mandato esencial de garantizar la eficacia de los derechos constitucionales, tiene también el deber de no causar daños en los derechos o en los procesos propios de los pueblos indígenas. En consecuencia, plantearé la siguiente reflexión precisamente desde el principio de acción sin daño.
11. En ese sentido, toda actuación de la Corte Constitucional en el escenario del desencuentro que atraviesa el pueblo arhuaco generará consecuencias, y es imprescindible que la corporación adopte todas las medidas necesarias a su alcance para que su acompañamiento no sea fuente de nuevos desencuentros y, en especial, para que no lesione la autonomía, la unidad, el territorio, en un sentido más amplio, la auto determinación del pueblo arhuaco. En ese marco, como he insistido ante la Sala Plena, la guía esencial para evitar tales consecuencias se encuentra en la Sentencia T-1253 de 2008,127 en la que la Corte explicó de esta manera el papel del juez de tutela frente a conflictos o desacuerdos internos en pueblos indígenas:
"(...) Las decisiones de tutela son proferidas a partir de la autoridad con que se ha revestido al juez para solucionar los conflictos concretos que le son presentados. Para dictar su sentencia, el juez recurre a los conceptos propios de la cultura jurídica predominante. De la misma manera, con base en la autoridad que le ha sido conferida, el juez impone su decisión a las partes, sin que para ello tenga que consultar o esperar el resultado de los amplios procesos de diálogo en la búsqueda de la resolución de los conflictos que distingue a las comunidades indígenas. Pero el juez al pronunciar su sentencia impone las concepciones propias del derecho occidental y aborta procesos de reconfiguración de los usos y costumbres, de las normas propias de las comunidades indígenas. Con ello, puede convertirse en un obstáculo para la recomposición y readaptación de las identidades indígenas y de sus normas comunitarias (...) El reconocimiento de la autonomía indígena exige que, en principio, el Estado -y por lo tanto el juez de tutela - se abstenga de involucrarse en los conflictos internos de la comunidad (...) Por eso, en esta sentencia no se accederá a la pretensión de los demandantes de ordenar la posesión del cabildo de su preferencia y tampoco se negará el derecho que en ese punto reclaman, así como tampoco se definirá si son los otros integrantes quienes deben ejercer todo el control y los únicos con derecho a voto (...) Sin embargo, sí se concederá la tutela a favor de toda la comunidad, en el sentido de ordenar que se le garantice su autonomía para que ella misma encuentre la mejor fórmula de resolución del conflicto interno que afronta, a partir de la identificación, definición o rediseño de las normas que los rigen, de conformidad con sus usos, costumbres y cosmovisión."
12. Este es el enfoque que la experiencia de la Corte aconseja. Cada movimiento, cada decisión, cada palabra, puede contribuir a la identificación de necesidades y alternativas para el reencuentro arhuaco. Pero, por las razones expuestas, cada uno tiene el potencial de agravar los desacuerdos. Allí se encuentra una gran responsabilidad para este Tribunal. En ese sentido, la decisión de revocatoria parcial es un reconocimiento de que las medidas cautelares no alcanzaron los fines que pretendió la Sala Novena. Pero esta reflexión debe ser un aprendizaje sobre el camino a seguir en las distintas etapas de este proceso.
c. Acompañamiento y escucha
13. Este momento de reflexión conduce a comprender que la Corte Constitucional ha sido llamada a ofrecer herramientas para propiciar la solución interna del desencuentro y no a imponer una decisión política que afecte el destino del pueblo arhuaco. Esta tarea, que llamaré de acompañamiento, supone sobre todo la capacidad de escuchar, así como la habilidad para retomar, sistematizar y sumar ideas y propuestas que permitan aproximarse a una solución, es decir, que sean vías para un reencuentro. En especial, supone un respeto por los tiempos y modos del diálogo, considerado en relación con las partes que dialogan. No solo las instituciones del pueblo ika, sino también este tribunal.
14. De esta manera, impartir justicia constitucional en este caso no significa imponer una decisión externa, sino saber acompañar un diálogo y un proceso de recomposición propio del pueblo arhuaco.
15. En este orden de ideas, interpreto lo ocurrido en este auto como la toma de conciencia sobre el carácter prematuro e inconsulto de las medidas cautelares adoptadas en octubre de 2021. Significa que la Corte seguirá este camino, pero no lo hará ocupando el centro de las decisiones, sino al lado de quienes deben adoptarlas; al lado de la institucionalidad arhuaca. En otros términos, considero que no le corresponde a la Corte poner el punto final, sino compartir la narración de vida del pueblo arhuaco, y ello requiere condiciones especiales de diálogo, rituales propios del pluralismo jurídico. d. Rituales y pluralismo jurídico
16. Los rituales reflejan una forma de lenguaje de una cultura específica, por lo general, de carácter simbólico; en su realización, la manera en que se establecen y desenvuelven sus pasos, la relación entre sus actores, los momentos y lugares elegidos para desarrollarlos son relevantes. Tal vez por estas características, la palabra ritual se utiliza también para referirse a los procesos y procedimientos judiciales: estos, en efecto, reproducen un lenguaje simbólico, tienen sentido en una sociedad concreta, utilizan objetos especiales y están estructurados, en buena medida, en pasos que no son intercambiables.
17. En este proceso, se está iniciando un diálogo con dos maneras de pensar y usar la palabra, que reflejan rituales procesales diversos. El pueblo arhuaco reivindica especialmente la palabra hablada, y, en esa dirección, ha solicitado a la Corte escuchar sus respuestas y hacerlo en su idioma, el ika. La Corte utiliza principalmente formas escritas, inmersa en una tradición jurídica que suele denominarse "continental", aunque frecuentemente propicia la participación y el diálogo como vías para alcanzar remedios más justos, en especial, frente a problemas complejos o estructurales, y, concretamente, ante casos que involucran los derechos de los pueblos étnicos.
18. Un pluralismo jurídico en el que los sistemas de derecho se reconozcan como iguales en dignidad y respeto exige armonizar hasta cierto punto nuestros rituales para compartir el diálogo, sin desconocer que la homogeneidad no es una finalidad necesariamente valiosa en un estado diverso.
19. En esa búsqueda de un equilibrio, las personas, líderes y autoridades del pueblo arhuaco han remitido enormes volúmenes de información escrita en la Corte Constitucional, al tiempo que este tribunal ha declarado su interés por propiciar un proceso más cercano a la expresión y el diálogo oral. Lo anterior evidencia el interés mutuo por hablar respetando los rituales del otro. Pero aún nos encontramos en un proceso de comprensión mutua inicial, de manera que serán necesarios ajustes constantes para alcanzar la mayor eficacia comunicativa posible, y así discutir y a la vez propiciar las mejores alternativas para superar el desencuentro.
20. Ello explica además la necesidad de establecer una ruta común o una bitácora para el diálogo intercultural.
e. La bitácora o ruta común
21. La exploración de una ruta común será afortunada siempre que se establezcan oportunamente las condiciones para caminar juntos y se propicie una relación de horizontalidad y respeto entre las autoridades indígenas y los magistrados, acorde con las profundas misiones que cada uno ha asumido en la construcción del estado constitucional, multicultural e intercultural. Esta ruta deberá estar marcada por la defensa de la Constitución y los derechos; por la maximización de la auto determinación y la unidad del pueblo arhuaco; y, de manera más amplia, por el respeto y protección de los derechos de los pueblos indígenas a la autonomía, la unidad, el territorio y la participación. Deberá reivindicar el diálogo como vía privilegiada para solucionar los inevitables conflictos de la vida social y fortalecer el sistema de derecho propio arhuaco.
22. Esta no es en realidad una propuesta novedosa. Se inspira en el concepto de preconsulta, concepto propio del derecho fundamental a la consulta previa, en donde esta definición de las condiciones de diálogo ha demostrado ser una herramienta con un valor constitucional indiscutible y adecuada para iniciar diálogos que involucran actores y pensamientos de culturas diversas.
23. La ruta deberá contemplar en consecuencia los tiempos propios del diálogo; la distribución de la palabra; la comprensión de las instituciones del pueblo arhuaco; las limitaciones epistemológicas del juez constitucional; la posibilidad de contar con el acompañamiento de otros (por ejemplo, otros pueblos indígenas u organizaciones defensoras de sus derechos). Deberá determinar también la disponibilidad de recursos para la movilización a los lugares en los que se podrían producir encuentros. Debe considerar los pasos a seguir, pero también ser susceptible de los ajustes exigidos para evitar bloqueos y superar malentendidos.
24. Estimo que el Auto 149 de 16 de febrero de 2022, si bien acierta al dejar sin efecto las medidas cautelares que resultaron ineficaces, no incorpora elementos básicos de esta bitácora. En consecuencia, en este punto aún temprano del proceso, creo que existen muchos puntos aún por definir, y espero que estos surjan precisamente del diálogo intercultural y la coordinación entre la Corte y las autoridades e instituciones del pueblo arhuaco. Las reglas de diálogo reflejan nuestro concepto de democracia, y las que se sigan en este caso, plasmarán también un modo de pensar y hacer el Estado multicultural e intercultural.
f. El diálogo es un proceso, no un instante
25. En línea con lo expuesto, al propiciar el inicio de un diálogo intercultural y constitucional, es necesario señalar que este no constituye un solo momento, una sola aproximación, sino que se trata de un camino de construcción progresiva de confianza y de relaciones lingüísticas y sociales que se entretejen, haciéndose cada vez más complejas, pero también más iluminadoras. En ese sentido, he manifestado que debe pensarse, entre la Corte y el pueblo arhuaco en una bitácora que incorpore, progresivamente, distintos actores del pueblo; y he señalado que considero primordial comenzar con la palabra y la fuerza de los mamus, como máximas autoridades espirituales del citado pueblo.
26. En consecuencia, considero pertinente insistir en la necesidad de pensar, de manera conjunta, en una ruta escalonada; que contemple distintos lugares, y sea consciente de su significado cultural y espiritual; y que explore tanto las diversas causas como las distintas alternativas para un reencuentro.
g. El punto de llegada
27. Por último, no sería fácil definir la ruta si no se conoce, al menos de manera inicial, la meta que se persigue. Obviamente, no me refiero al contenido de la sentencia, que será producto precisamente del diálogo. Me refiero a los objetivos mínimos que la Corte debe alcanzar en este escenario.
28. Y me parece claro que este proceso persigue, de manera inicial, la superación del desencuentro que atraviesa el pueblo arhuaco. Pero, junto con esta meta, debería contribuir a fortalecer sus instituciones y su sistema de derecho propio; propiciar una defensa de la jurisdicción indígena y su autonomía política, para que las decisiones trascendentales que reflejan su modo de vida buena sean adoptadas en el marco del principio más amplio de auto determinación de cada pueblo, como ha ocurrido durante siglos. Debería permitir, en fin, de que la Corte encuentre un modo de llenar de contenido al constitucionalismo dialógico.
29. Si, caminando junto al pueblo arhuaco, la Corte encuentra una experiencia exitosa para hallar remedios constitucionales adecuados en contextos como el que supone el caso de estudio, entonces se habrá fortalecido el concepto mismo del estado constitucional de derecho.
III. Algunas preocupaciones por la reconstrucción jurisprudencial efectuada en el Auto de 16 de febrero de 2022
h. Acerca de la necesidad de preservar la jurisprudencia que defiende la autonomía y auto determinación de los pueblos para definir los asuntos de su vida social
30. Soy consciente del carácter provisional de la decisión adoptada en el Auto 149 de 16 de febrero de 2022 y del enorme desafío que acompaña el inicio de un diálogo intercultural. Estimo además que la revocatoria de las medidas cautelares adoptadas en octubre de 2021 resultaba urgente, a partir de la información recibida por la Corte Constitucional, desde su adopción hasta hoy, pues esta demuestra que tales medidas no alcanzaron los fines que se proponían. Sin embargo, no comparto algunos de sus fundamentos normativos, pues estimo que estos, por una parte, reflejan un enfoque favorable a la intervención externa en el pueblo arhuaco antes que a la autonomía; y, por otra, no constituyen la mejor reconstrucción de la jurisprudencia en el escenario constitucional objeto de estudio.
31. Así, el auto mencionado incorpora en su "acápite C" un conjunto de reflexiones destinadas a explicar por qué se justifica la intervención excepcional del juez constitucional. Estas reflexiones pueden considerarse un "dicho al pasar",128 es decir, afirmaciones que no hacen parte de aquellas que sostienen la decisión adoptada, pues esta última se dirige a propiciar una solución interna y autónoma del asunto. Sin embargo, evidencian un enfoque que se opone al que he propuesto en estas líneas, en el que el juez constitucional no adopta el papel de quien decide, ubicándose por encima de las partes, sino que asume el de quien acompaña.
32. Estimo además que las consideraciones mencionadas (es decir, las contenidas en el acápite C de la providencia) recogen algunas subreglas que (i) no son pertinentes para el estudio del caso concreto y (ii) se encuentran en desuso o, de forma más explícita, han sido revaluadas por la jurisprudencia constitucional. Así, no son pertinentes porque, a pesar de que el auto cita un precedente de un desacuerdo político interno en un pueblo indígena (T-973 de 2009), se limita a transcribir un recuento de la jurisprudencia que no tuvo relevancia alguna frente al desenlace del caso concreto, en el que el pueblo involucrado alcanzó acuerdos políticos y la Corte se limitó a destacar el valor de estos últimos, como consta en las palabras finales de dicha providencia:
"8.3.9. Ahora bien, dado que el cabildo cesante (del) periodo 2007 puso en marcha un proyecto denominado fortalecimiento de las normas ancestrales del Pueblo Kamëntsá conocido como Constituyente Kamëntsá; que se nombró para el efecto una Comisión de la Reconciliación que durante el mes de noviembre de 2007 propuso fijar normas electorales y de convivencia legitimadas por la misma comunidad para las elecciones del Cabildo 2008; que tanto la consulta como la elección de autoridad tradicional para el 2008 se llevó a cabo en la sede de la Casa Cabildo y que el día 1º de enero de ese año, previo acto de posesión del cabildo electo, "la Comunidad Kamëntsá en general acompaño al nuevo Gabinete a la Eucaristía de año nuevo donde se devolvieron los Bastones de Mando que desde el año 2007 se habían encargado en custodia a la Diócesis de Mocoa; que el retorno a la normalidad se ratificó con el hecho de que la celebración del BETS-CNA-TE (conocido como el Carnaval Kamëntsá o Carnaval del Perdón en el 2008); y que, además, se eligió de manera unificada un nuevo Cabildo para el 2009 en los términos previamente descritos, la Corte concluye que se logró superar la crisis política comunitaria que dio lugar a esta tutela. Por lo tanto, la Sala recuerda que esta providencia, no puede ser interpretada por el actor o el grupo que él representa, -ni por otras autoridades de esa comunidad indígena en general-, como una decisión que desnaturalice el proceso de concertación al que ya llegó el Pueblo Kamëntsá Biyá en el 2008 y 2009, en razón a que la sentencia no toma partido por ninguno de los dos Gobernadores elegidos en el 2006, ni le concede ningún derecho en particular al ciudadano demandante por tratarse de un hecho superado. Ni podría hacerlo ya la Corte, porque como se explicó, ello fue un asunto interno de la comunidad que fue resuelto por ella misma en los años subsiguientes al conflicto (...) Por tanto, encuentra esta Corporación con beneplácito que la sabiduría y la entereza que se predica de los pueblos indígenas y, en especial, de sus autoridades, se ha traducido positivamente en el vencimiento de las barreras colectivas de animadversión entre los distintos grupos políticos y en el avance de los Kamëntsá Biyá hacia la paz (...)."
33. Algunas de las subreglas en desuso reiteradas en el auto de octubre de 2022 incluyen el criterio "a mayor conservación, mayor autonomía", propuesto en la Sentencia T-254 de 1994, pero revaluado desde los años 2009 y 2010.129 Por otra parte, el auto citado propone reglas utilizadas en problemas constitucionales en los cuales una persona que pertenece a una comunidad indígena alega que sus autoridades han violado sus derechos fundamentales individuales, un escenario que es distinto al del profundo desencuentro político que amenaza con dividir un pueblo o una sociedad. En ese sentido, lamento especialmente que no se hayan recordado las reflexiones vertidas en la Sentencia T-1253 de 2008, reiteradas en esta aclaración.
34. En síntesis, estos párrafos reflejan una orientación más cercana a la intervención del juez constitucional que a la autonomía de los pueblos étnicos.
35. Espero que estas palabras lleguen en un momento adecuado dentro del camino que ya ha iniciado la Corte Constitucional con el pueblo arhuaco. En síntesis, proponen la presencia de un juez constitucional capaz de renunciar a la imposición de las decisiones, pero también de escuchar para aprender de la cultura ancestral arhuaca. Un juez capaz de indagar por su lugar en el pluralismo, es decir, en la coexistencia y diversidad de sistemas jurídicos. De esta manera, sin perder el poder que le reviste la Constitución a la Corte, esta debería encauzar sus actuaciones de manera tal que contribuyan a reflejar el resultado del diálogo interno e intercultural hacia el reencuentro. Este enfoque requiere un juez que comprenda que no es el poder de decir la última palabra, sino su capacidad para garantizar derechos, comprendiendo las exigencias de cada contexto, lo que define al tribunal constitucional. En esta oportunidad, el contexto pide al juez caminar junto al pueblo arhuaco sin ocupar el centro del camino.
Fecha ut supra,
DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada