salvamento de voto de la Magistrada María Mercedes López Mora. En esta sentencia la autoridad accionada adopta dos decisiones: i) revoca el auto que concedió el recurso de apelación por considerarlo inadmisible, y ii) confirma la sentencia del 22 de marzo de 2012 que sancionó a la accionante Atenays Arquez Van Strahlen.17. Por considerar que la actuación de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura desconoce su derecho al debido proceso y el derecho a la defensa la accionante, mediante apoderado interpuso acción de tutela. Fundamenta la solicitud de amparo en la presunta prescripción de la acción disciplinaria, por cuanto la decisión del Consejo Superior de la Judicatura del 4 de mayo de 2012 fue notificada hasta el 23 de mayo de 2012, cuando ya había trascurrido el término de prescripción pues la conducta reprochada data del 7 de mayo de 2007.18. El 8 de octubre de 2012 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá negó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, derecho de defensa y acceso a la administración de justicia invocados en la acción de tutela interpuesta por Atenays Arquez Van Strahlen contra la Sala Dual Quinta de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al considerar que no se vulneraron derechos fundamentales porque las decisiones judiciales proferidas dentro de la actuación disciplinaria queda en firme con la simple suscripción, por lo cual para el 4 de mayo de 2012, fecha en que se dictó el fallo disciplinario, no había operado la prescripción de la acción. Añadió el Consejo Seccional de la Judicatura que la decisión mediante la cual se sancionó disciplinariamente a la accionante no fue arbitraria o irracional sino basada en una valoración racional y ponderada de los hechos acusados y las pruebas allegadas a la actuación disciplinaria.19. El 5 de septiembre de 2013 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura al decidir la impugnación presentada contra la anterior decisión resolvió modificarla y declarar improcedente la acción de tutela presentada por la ciudadana Atenays Arquez Van Strahlen, en su condición de Jueza Única Penal del Circuito Especializado de San Andrés Islas, por incumplir el requisito de subsidiaridad, dado que la accionante contaba con medios de defensa eficaces para hacer valer sus derechos y no los utilizó en su debida oportunidad procesal.20. En memorial del 24 de abril pasado, el apoderado de Atenays Arquez Van Strahlen señala que la sanción disciplinaria no consideró un hecho relevante como es que la entonces Juez en la sentencia por la cual es disciplinada, resolvió atendiendo al tenor literal del delito de lavado de activos y dictó sentencia absolutoria con base en el criterio de su superior funcional, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el cual frente a dos procesos anteriores había revocado las sentencias condenatorias por lavado de activos con base en la inexistencia del delito subyacente.
II. CONSIDERACIONESDe conformidad con lo establecido en el artículo 241, numeral 9, de la Constitución Política la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias dictadas por los jueces constitucionales de instancia mediante las cuales resuelven las acciones de tutela.Circunstancias que hacen viable la adopción de medidas provisionales dentro del trámite de la acción de tutelaEl Decreto 2591 de 1991 establece que el juez constitucional, de oficio o a petición de parte, cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, “suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere”. En efecto, el artículo 7° de esta normatividad señala:Artículo 7o. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible.El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado.Sobre la facultad de adoptar medidas provisionales en el trámite de la revisión que efectúa esta Corporación, el inciso 2° del artículo 35 del Decreto 2591 de 1991, estipula que “La revisión se concederá en el efecto devolutivo, pero la Corte podrá aplicar lo dispuesto en el artículo 7 de este Decreto.”De otra parte, las medidas provisionales pueden ser adoptadas a solicitud de parte o de oficio, en el curso del proceso o en la sentencia, toda vez que “únicamente durante el trámite o al momento de dictar la sentencia, se puede apreciar la urgencia y necesidad de la medida”, y su adopción es independiente pues la decisión judicial que las adopta no constituye un acto de prejuzgamiento en la medida que no determina el sentido de la decisión final por cuanto el debate sobre los derechos respecto de los cuales se ha solicitado la tutela se encuentra pendiente de dirimir. Tales medidas igualmente se caracterizan por ser provisionales y modificables en cualquier momento.Las medidas provisionales han sido establecidas como un medio excepcional para que el derecho fundamental pueda ser hecho efectivo en el caso de que en la decisión de tutela se advierta la necesidad del amparo ante la afectación o puesta en peligro del derecho fundamental invocado. En este sentido, las medidas provisionales constituyen una herramienta adecuada para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, pues buscan asegurar el efectivo cumplimiento de la futura resolución adoptada en el proceso. Por lo anterior, las medidas provisionales deben encaminarse a evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en violación o a que, habiéndose constatado la existencia de una violación, ésta se torne más gravosa, mediante la irrogación de perjuicios. En este sentido, para que proceda el decreto medidas provisionales se requiere:a) Que con base en los elementos de juicio existentes en el proceso se advierta la probabilidad de que el amparo prospere porque surja una duda razonable sobre la legalidad de la actuación de la cual se deriva la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados. b) Que concurra alguna de las siguientes hipótesis: (i) que sea necesario evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se concrete en una vulneración o; (ii) cuando comprobada la ocurrencia de una violación sea imperioso precaver su agravación.Esta Corporación ha establecido que el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991“consagra, entre otras cosas, la suspensión del acto violatorio o amenazador de un derecho fundamental, como medida cautelar o precautelativa que puede decretar el juez que conoce de la acción de tutela, cuando considere "necesario y urgente" que cese en forma inmediata el acto generador de la agresión. Determinación que tiene como único objetivo la protección del derecho fundamental conculcado o gravemente amenazado y, obviamente, evitar que se causen mayores perjuicios o daños a la persona contra quien se dirige el acto. Dicha medida la puede adoptar el juez respectivo desde la presentación de la solicitud de tutela hasta antes de expedirse el fallo definitivo, pues al resolver de fondo deberá decidir si tal medida provisional se convierte en permanente, esto es, definitiva o si por el contrario, habrá de revocarse. Cabe agregar que el juez, a petición de parte o en forma oficiosa, puede hacer cesar tal medida en cualquier momento. A la Corte no le cabe duda de que para efectos de la aplicación de esta medida provisional, el juez debe evaluar las situaciones de hecho y de derecho en que se fundamenta la solicitud de tutela, para así determinar la "necesidad y urgencia" de decretarla, pues ésta sólo se justificaría ante hechos abiertamente lesivos o claramente amenazadores de un derecho fundamental en detrimento de una persona, y cuya permanencia en el tiempo haría más gravosa la situación al afectado”. Para tal fin, las normas en cita otorgan a la Corte Constitucional la facultad de adoptar las medidas que estime procedentes con el fin de evitar mayores daños y proteger los derechos fundamentales en peligro para no hacer inocuo el efecto de un eventual fallo a favor del accionante. Determinación sobre las medidas provisionales en los expedientes T-4.144.458 y T-4.134.579 (Acumulados al T- 3.849.017).La Sala Octava de Revisión en ejercicio de la potestad consagrada en los artículos 7 y 35 del Decreto 2591 de 1991 considera necesario adoptar como medidas provisionales:1) La suspensión de la ejecución de la sentencia dictada el 12 de julio de 2012 mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura le impuso a la accionante Patricia Chaves Echeverry la sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diez (10) años; y
2) La suspensión de la ejecución de la sentencia dictada el 4 de mayo de 2012 por la Sala Dual Quinta de Decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante la cual sancionó a Atenays Árquez Van Strahlen con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años.Las siguientes son las razones en que se fundamenta esta decisión y que la hacen urgente y necesaria: El problema jurídico que plantean las acciones en las acciones de tutela que se revisan, consiste en determinar si las sentencias dictadas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el 12 de julio de 2012, mediante la cual declaró responsable a la doctora Patricia Chaves Echeverry de falta gravísima consistente en haber incurrido objetivamente en la descripción típica del delito de prevaricato por acción, y por la Sala Dual Quinta de Decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el 4 de mayo de 2012 mediante la cual sancionó a Atenays Árquez Van Strahlen por la misma falta disciplinaria, están afectadas por defectos que vulneran el derecho al debido proceso.Los fundamentos planteados por la doctora Patricia Chaves Echeverry en la acción de tutela que conoce esta Sala de Revisión, generan una duda razonable sobre la posible afectación de sus derechos fundamentales y los de la ciudadana Atenays Árquez Van Strahlen, con las decisiones judiciales cuestionadas en sede de tutela, por cuanto: La queja con base en la cual la Corporación accionada el 4 de noviembre de 2010 dispuso la apertura de la investigación disciplinaria N°11001-01-02-000-2010-02316-00, (a la cual posteriormente se acumuló el expediente N° 11001-01-02-000-2010-02086-00 adelantado en razón a la compulsación de copias de a Corte Suprema de Justicia) se refiere a presuntas irregularidades en la actuación de los funcionarios judiciales por ordenar la devolución de dineros incautados y de embarcaciones a los enjuiciados dentro del proceso penal N° 88-001-22-08-000-2006-0330-02. El 7 de mayo de 2007 la entonces Juez Única Penal Especializada de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, abogada Atenays Árquez Van Strahlen, profirió en primera instancia sentencia absolutoria dentro del proceso penal adelantado contra Oscar Bent Wilson y otros, por el delito de Lavado de Activos.La Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de la cual hacía parte la tutelante Patricia Chaves Echeverry, en sentencia del 17 de julio de 2007 confirmó la decisión de absolución dictada por el a quo, pero modificó la sentencia en cuanto los dineros incautados no debían entregarse a los imputados, como lo había ordenado la Juez de Primera Instancia, en virtud a que los mismos, “tienen la calidad de mostrencos, razón por la cual se ordena dar aviso al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para lo de su competencia...”.El hecho por el cual la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal decidió compulsar copias para que se investigara la conducta de las accionantes hace referencia a “manifiestos yerros de apreciación probatoria, destacados en esta providencia, en que incurrieron dichos funcionarios al proferir las sentencias de instancia para absolver a los procesados” (resaltado fuera del texto), como lo indica expresamente en su decisión del 9 de junio de 2010. No obstante lo anterior, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el 12 de julio de 2012 fundamenta la sanción de destitución impuesta a la doctora Patricia Chaves Echeverry en el desconocimiento del precedente jurisprudencial sobre la naturaleza autónoma del delito de lavado de activos y la prueba de los delitos subyacentes como elementos normativos del tipo.Lo mismo sucede en la sentencia del 4 de mayo de 2012, de la Sala Dual del Consejo Superior de la Judicatura, mediante la cual fue sancionada la abogada Atenays Árquez Van Strahlen, en la cual a partir del igual criterio sobre la naturaleza autónoma del delito de lavado de activos y la prueba de los delitos subyacentes como elementos normativos del tipo, y con base en la Sentencia del 28 de noviembre de 2007, rad. 23174, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se argumenta que la prueba indiciaria permitía inferir la ilegalidad del origen de los dineros y ello bastaba para la configuración del delito de lavado de activos.De las pruebas y las providencias judiciales cuestionadas en las acciones de tutela se desprende que a Patricia Chaves Echeverry y a Atenays Árquez Van Strahlen, se les reprocha disciplinariamente porque al dictar las sentencias de primera y segunda instancia en el proceso penal por el delito de lavado de activos seguido contra OSCAR BENT y otros, desconocieron fallos posteriores a las decisiones cuestionadas, dictados el 28 de noviembre de 2007, radicación N° 23174 y el 30 de abril de 2008, radicación N°24604, por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, y la sentencia C-326 de 2000 de la Corte Constitucional, que declaró exequible “el Acuerdo de Cooperación para la prevención, control y represión del lavado de activos derivado de cualquier actividad ilícita entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República del Paraguay ", suscrito en Bogotá, el 31 de julio de 1997 y la Ley 517 de 1999, aprobatoria del mismo.Se advierte que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 9 de marzo de 2006, decidió no casar la sentencia absolutoria demandada por la Fiscalía General de la Nación, en un proceso de lavado de activos, al estimar que “la no demostración del origen de la moneda extranjera incautada en este caso no conlleva – con un pretendido juicio lógico de tercero excluido-, a dar por supuesto que el mismo era ilícito. Por eso se ha enfatizado en que el principio de tercero excluido, dado su carácter estrictamente lógico, sólo es predicable entre juicios que se contradicen…En realidad, aún cuando la casacionista afirma que el planteamiento propuesto no implica una inversión de la carga de la prueba, en tanto competía a los sindicados –según dicha tesis- clarificar el origen del dinero hallado en su poder, ese sin embargo es el efecto del reproche esbozado en la demanda”. Esta jurisprudencia precede a las sentencias dictadas por la accionante Atenays Árquez Van Strahlen el 7 de mayo de 2007 como Juez Penal Especializado de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y el 17 de julio de 2007 por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de la cual la tutelante Patricia Chaves Echeverry hizo parte, y por la cual fue sancionada. Las anteriores circunstancias hacen surgir dudas sobre si para la época en que las disciplinadas profirieron las sentencias de primera y segunda instancia dentro del proceso penal mencionado, ciertamente existía una posición jurídica consolidada y pacífica en la jurisprudencia penal en relación con el alcance del carácter autónomo del delito de lavado de activos y la necesidad o no de demostrar el delito subyacente que integra el elemento normativo del tipo, aspecto éste sobre el cual se fundamentan los fallos disciplinarios.La Sala de Revisión igualmente considera que es preciso proteger los derechos constitucionales fundamentales de terceras personas que pueden resultar afectadas con las consecuencias de una eventual decisión de tutela a favor del accionante. Lo anterior por cuanto en el caso de la abogada Patricia Chaves Echeverry, se está adelantando la actuación administrativa encaminada a proveer el cargo de Magistrado de Tribunal con un profesional de la lista de elegibles vigente mediante el sistema de carrera, y para ello el Consejo Superior de la Judicatura mediante el Acuerdo N°PSAA14-10127 del 19 de marzo de 2014 presentó ante la Corte Suprema de Justicia la lista de candidatos para nombrar a la persona que ocupará el cargo de Magistrada del Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que venía desempeñando la ciudadana Patricia Chaves Echeverry, y además, de acuerdo con lo informado por la accionante la Corte Suprema de Justicia el 24 de abril de 2014 designó al abogado Orlando Zambrano Martínez como Magistrado del Tribunal Superior de Distrito Judicial - Sala Única de San Andrés, encontrándose en este momento en proceso de aceptación, confirmación y posterior posesión. De esta forma, una vez provisto el cargo en reemplazo del tutelante en propiedad o provisionalidad, podría surgir para el tercero derechos los cuales obstaculizarían la adopción de medidas encaminadas a garantizar el derecho fundamental de acceso a los cargos públicos en el evento de que llegue a prosperar el amparo solicitado. Por lo cual, la ejecución de la sanción de destitución cuestionada por el disciplinado en sede de tutela, impediría que la decisión de tutela, si resultare favorable al ciudadano, surta efectos en garantía de los derechos fundamentales invocados y deba recurrirse a otros mecanismos de protección por equivalente. La situación administrativa descrita, comporta también la erogación de dineros del presupuesto de la rama judicial para cancelar los salarios y demás prestaciones laborales de la persona designada para ocupar el cargo de Magistrado, que actualmente ocupa la tutelante, por manera que si eventualmente el fallo de tutela resultare favorable a la doctora Patricia Chaves Echeverry, se causaría un perjuicio para el patrimonio público por los efectos económicos derivados del eventual reintegro, consecuencias económicas que no se producirán en tanto la accionante permanezca en el cargo hasta tanto esta Corporación resuelva sobre la presunta vulneración de los derechos al acceso a cargos públicos y el debido proceso por supuestos defectos en la sentencia del 12 de julio de 2012, que ordena su destitución, dado que, de llegar a ser reintegrada a su empleo, luego de la ejecución de la sanción de destitución y como consecuencia de un eventual fallo a su favor, la funcionaria Patricia Chaves Echeverry tendrá derecho a reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el periodo en que se ejecutó la sanción y ese tiempo se le computaría para todos los efectos legales, lo cual sin duda implicará a una afectación del tesoro público.Ciertamente no puede afirmarse que el cumplimiento de la sanción disciplinaria constituye, en sí mismo, un perjuicio irremediable, pero sin duda puede crear situaciones en las cuales resulten afectados derechos de terceros y que luego se conviertan en obstáculos para adoptar medidas adecuadas de restablecimiento de los derechos protegidos, en el caso hipotético de producirse una decisión favorable a la tutelante Patricia Chaves Echeverry.A lo anterior cabe agregar que la sanción disciplinaria adoptada en la providencia cuestionada incluye la inhabilidad general para desempeñar funciones y cargos públicos por diez (10) años, de tal forma que de hacerse efectiva la destitución la abogada Patricia Chaves Echeverry, además, quedaría limitada para el desempeño de actividades laborales y profesionales en virtud de la referida inhabilidad.En relación con la procedencia de la suspensión de la ejecución de la decisión judicial que sancionó disciplinariamente a la abogada Atenays Árquez Vanstrahlen, la medida resulta procedente, pues aunque ya no se desempeña como Juez Penal Especializado de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, es claro que de continuar con la ejecución de la sentencia dictada el 4 de mayo de 2012 por la Sala Dual Quinta de Decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y, en consecuencia, dando aplicación a la inhabilidad general por diez (10) años allí establecida, la accionante no podrá participar en concursos públicos, acceder a cargos públicos ni desempeñar funciones públicas, restricciones al ejercicio profesional que limitan su participación en el mercado laboral y, de continuar, causarán mayor perjuicio a los derechos fundamentales de la accionante.Al efecto, cabe recordar que las medidas provisionales son procedentes tanto para evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se concrete en una vulneración o sea imperioso precaver su agravación, como en éste evento.Por último, en relación con la solicitud del apoderado de las accionantes en el sentido de asumir la revisión del expediente T-4.134.138, en donde es tutelante la ciudadana Atenays Árquez Vanstrahlen, se considera inviable atender tal requerimiento por cuanto la mencionada acción de tutela fue excluida de revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Once mediante auto del 14 de noviembre de 2013, notificado el 9 de diciembre de 2013, y que se encuentra en firme.
III. DECISIÓNEn mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,RESUELVE:
PRIMERO: DECRETAR como medida provisional, la suspensión de la ejecución de la sentencia dictada el 12 de julio de 2012 mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura le impuso a la accionante Patricia Chaves Echeverry la sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diez (10) años, dentro del proceso disciplinario N° 11001-01-02-000-2010-02316-00.
SEGUNDO: DECRETAR como medida provisional, la suspensión de la ejecución de la sentencia dictada el 4 de mayo de 2012 por la Sala Dual Quinta de Decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dentro del trámite del proceso disciplinario N°13-001-11-02-000-2010-00603-01, mediante la cual sancionó a Atenays Árquez Van Strahlen con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años.
TERCERO: ORDENAR que por Secretaría General de esta Corporación se oficie a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y a la Corte Suprema de Justicia, para el cumplimiento de las anteriores determinaciones.
CUARTO: RECONOCER personería jurídica al abogado Diego Eduardo López Medina para actuar como apoderado de la accionante Atenays Árquez Van Strahlen en los términos del poder conferido.
QUINTO: NEGAR la solicitud del apoderado de la ciudadana Atenays Árquez Van Strahlen de asumir la revisión el expediente T-4.134.138 en donde es accionante la misma ciudadana, por haber sido excluido de revisión mediante auto del 14 de noviembre de 2013, notificado el 9 de diciembre de 2013 de la Sala de Selección de Tutelas Numero Once. Notifíquese y cúmplase,ALBERTO ROJAS RÍOSMagistradoMARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistradaLUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistradoCon aclaración de votoMARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZSecretaria General