SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBAL AUTO 142 14Referencia: Expediente T-3.490.518 ACMagistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Salvo parcialmente el voto frente al auto de la referencia cuyo magistrado sustanciador fue el Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, acogido por la mayoría de la Sala Quinta de Revisión, porque considero que la providencia debió haber accedido a las solicitudes de aclaración formuladas por EMGESA S.A. E.S.P., por las razones que explicaré a continuación:En primer lugar, la empresa solicitó aclarar si al ordenar la sentencia una nueva realización del censo, lo que se pretendía era dejar sin efectos el que se realizó en el 2011, o por el contrario lo que se buscaba era una ampliación de aquél. Esta solicitud tiene fundamento en la medida en que en el último párrafo de la sentencia –citado en el Auto-, se ordena que EMGESA “inicie un nuevo censo aplicando los postulados de esta sentencia y respetando, en especial, el derecho a la participación efectiva de los habitantes de la zona”, y nada dice del censo del 2011. Así pues, a pesar de que se establece que tal censo es para proteger a otros paleros, pescadores, transportadores y constructores que se encuentren en similar situación a la de los actores, no es del todo claro que sea válido cumplir la orden emitida por la Corte tan sólo incluyendo a estos presuntos nuevos afectados en el censo ya adelantado o si deben ser incluidos en un nuevo censo. En efecto, pareciera entenderse que debe iniciarse un censo diferente; no obstante, la Sala denegó la aclaración pretendida pues consideró que la sentencia era clara en señalar que las personas que no habían sido contempladas en el censo de 2011 y que se encontrasen en similar situación a la de los actores, debían ser ahora incluidas. A mi parecer, lo correcto entonces era por medio de la presente providencia aclarar que la empresa tenía que actualizar el censo realizado en el 2011 con estos nuevos afectados y no realizar uno completamente nuevo.Lo anterior se ve reforzado cuando en el auto en cuestión la Sala señaló que en ningún momento se pretendió declarar la invalidez general de actos administrativos ya existentes en el marco de la ejecución del proyecto hidroeléctrico, pretendiendo así validar el censo de 2011. Por tanto, a mi juicio, sí se trata de una actualización del censo y no de un nuevo censo como se escribió en la sentencia, y en ese orden de ideas, la Sala debía haber concedido la solicitud de aclaración.En segundo lugar, considero que también la Sala debió realizar la segunda aclaración solicitada por la empresa, en cuanto a precisar el alcance del plazo de los seis meses contemplado para la realización del nuevo censo, con el objeto de saber si la actualización cubría o no las denominadas “afectaciones de surgimiento paulatino”. La Sala debió señalar en el auto que las “afectaciones de surgimiento paulatino” corresponden a aquellas que son imprevisibles y que surgen como consecuencia de la ejecución del proyecto. En ese caso, su reparación podrá reclamarse en el futuro por medio de las acciones administrativas y judiciales correspondientes. De ese modo, las afectaciones imprevisibles y de surgimiento paulatino debían diferenciase de aquellas previsibles y que son las que deben ser tenidas en cuenta para la realización del censo y el diseño de los programas de compensación. En otras palabras, debía indicarse que el censo que se realizó en el 2011 y que se debe actualizar conforme a los parámetros establecidos en la sentencia, corresponde a una “base de datos” de afectados seleccionados a partir del criterio de afectación previsible. Entonces la afirmación de que es irrazonable o desproporcionado exigir término para alegar la condición de afectado por el proyecto, debe entenderse referida a las afectaciones imprevisibles. A pesar de que la Sala en el auto precisó la distinción entre las afectaciones previsibles e imprevisibles antes referidas (párrafo b) numeral 3.1 del Auto) de forma muy sucinta, denegó la solicitud de aclaración, resultando esta decisión contradictoria con lo considerado.En tercer lugar, en lo tocante a la solicitud de aclaración sobre la prueba de la afectación directa para ser incluido en el censo, considero que la Sala debió adicionar, sin necesidad de ampliar los alcances de la sentencia, algunas frases que aclararen que debe existir una prueba mínima del perjuicio, y que este último debe ser relevante y tener un nexo causal directo con la construcción del proyecto. De esa forma, debía haberse indicado a la empresa que para determinar si una persona es afectada directa, debe observar criterios como por ejemplo el de asentamiento en el área de influencia directa del proyecto según los estudios previos de la licencia ambiental, entre otros.Con todo lo anterior, creo importante resaltar que acceder a las solicitudes de aclaración formuladas en esta ocasión por la entidad accionada, contribuía al buen y eficaz cumplimiento de las órdenes emitidas en la sentencia T-135 de 2013, en virtud de que cada una de ellas se dirigía a precisar la forma como debían adelantarse las actividades de cumplimiento. Dicho de otra manera, acceder a las aclaraciones era una medida necesaria para asegurar la tutela judicial efectiva de los derechos que se ampararon en la sentencia T-135 de 2013.Por último, cabe precisar que respecto a la solicitud relacionada con la realización de audiencias públicas, me acojo a la decisión emitida por la Sala. De esta manera, expongo las razones que me llevan a salvar parcialmente el voto en el Auto que decide las solicitudes de aclaración de la sentencia T-135 de 2013. Fecha ut supra,JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBMagistrado ---pies de página--- Se refiere la sociedad interesada a la frase de la sentencia que a continuación se subraya y que se encuentra en el último párrafo del numeral 4.5 de las consideraciones generales de la sentencia y se repite en el análisis del caso concreto.: “Una vez así garantizada en las fases previas la participación, al efectuar el censo de la población afectada, para no incurrir en violaciones de otros derechos fundamentales, solo se podrá requerir de quien solicite ser incluido en dicho censo el cumplimiento de los trámites y requisitos expresamente previstos en la ley o en la licencia ambiental y, en virtud del principio de buena fe, deben tenerse como ciertas, a menos de que se demuestre lo contrario, las declaraciones y pruebas aportadas por quien considera que deriva afectación de la construcción del proyecto. En este sentido, si la empresa considera que la declaración o la prueba falta a la verdad, debe demostrar que ello es así. Finalmente, exigir que una persona alegue la condición dentro de un término definido en las normas vigentes puede resultar irrazonable o desproporcionado, en atención a las razones que, como se vio en otro pasaje de esta sentencia, la afectación por causa del proyecto puede surgir paulatinamente”. Señala el numeral 3.3.1 de la Resolución citada por la empresa peticionaria o siguiente: “Para todos los casos de desplazamiento involuntario (asentamientos y actividades productivas) total o parcial, la Empresa adelantará e implementará las actividades que garanticen el restablecimiento de las condiciones socioeconómicas de las familias afectadas, incluyendo las establecidas en las mesas de concertación y en el Plan de Manejo Ambiental. Entre otros, se tendrán en cuenta como beneficiarios los siguientes grupos poblacionales: Arrendatarios, mayordomos, paleros, areneros, partijeros, transportadores, comerciantes, contratistas, pescadores artesanales y piscicultores. Las personas afectadas que integren los anteriores grupos poblacionales, deberán acreditar que detentan tal condición con anterioridad a la Resolución No. 321 de septiembre 1 de 2008 del Ministerio de Minas, mediante la cual se declaró la utilidad pública del Proyecto.” ( El resaltado aparece así en el texto de la petición) Cfr. Autos A-041de 2008, A-049 de 2009, A-010 de 2008, A-150 de 2012 y A-044A de 2013, entre otros. “Artículo
309. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Con todo, dentro del término de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte, podrán aclararse en auto complementario los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella. La aclaración de auto procederá de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a petición de parte presentada dentro del mismo término. El auto que resuelva sobre la aclaración no tiene recursos”. Autos A-286 de 2011, A-083 de 2011, A-085A de 2011, A-137 de 2011 y A-150 de 2012, entre otros. Esta posición ha sido reiterada en diversos pronunciamientos. Ver, entre otros, los autos A-064 de 2010, A-329 de 2009, A-326 de 2009 y A-313 de 2009. En el mismo sentido en la sentencia T-458 de 2008, esta Corte indicó: “(…) Como principio general, es el juez de primera instancia el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga del fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad”. Artículo 27 “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo (…).” Artículo
52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. (…).En relación con este aspecto, la Corte en anterior oportunidad indicó:“En este sentido el artículo 27 del mencionado decreto (D. 2591 de 1991), dota al juez constitucional de una herramienta muy precisa para que sus fallos sean cumplidos de forma inmediata o dentro de los términos que éste haya señalado para ello. Pero, previendo que el fallo judicial no se cumpla, aún luego de que el juez haya agotado los trámites señalados en el artículo 27, el artículo 52 del mismo decreto, establece la posibilidad de que se inicie un incidente de desacato contra la autoridad o el particular accionado, por el no cumplimiento de un fallo de tutela” (Sentencia T-053 de 2005 y T-465 de 2005). Así lo ha determinado este Tribunal Constitucional en los Autos: A-329 de 2009, A-183 de 2009, A-177 de 2005, A-176 de 2005, A-185 de 2004, A-050 de 2004, entre otros. En el mismo sentido, consultar, entre otros, los Autos 109 de 2006, 172 de 2005 y 96 B de 2005.