SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ AL AUTO 132 15Referencia: Solicitud de Nulidad de la Sentencia T-274 de 2012 formulada por el Consejo Comunitario Mayor de la Comunidad negra del Río Anchicayá. Magistrada Sustanciadora: Gloria Stella Ortiz Delgado1. Con el acostumbrado respeto, me permito exponer las razones de mi disentimiento con la decisión mayoritaria, en el asunto de la referencia.2. Inicialmente, es preciso recordar que la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena se profirió para resolver la solicitud de nulidad formulada por el Consejo Comunitario del río Anchicayá contra la Sentencia T-274 de 2012, la cual fue proferida el 11 de abril por la Sala Tercera de Revisión, y de la que, para entonces, el suscrito no hacía parte. En dicha Sentencia, la Corte conoció de una acción de tutela promovida por la Empresa de Energía E.S.P. —EPSA—, contra las providencias judiciales que resolvieron el proceso de acción de grupo destinado a la reclamación de los perjuicios que, miembros del Consejo Comunitario del río Anchicayá, alegaron haber sufrido, y en el cual EPSA fue condenada al pago de una indemnización.En la mencionada Sentencia T-274 de 2012, esta Corporación consideró que la prueba que fue determinante para calcular la indemnización, había sido aportada al proceso de manera irregular, por lo que la Sala decretó la nulidad de lo actuado y ordenó que dicha prueba se practicara nuevamente. En este contexto, el Consejo Comunitario del río Anchicayá solicitó la nulidad del fallo de la Corte, alegando, entre otras razones, que en la providencia se había desconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto a la subsidiariedad de la acción de amparo. Así, la ponencia para resolver esta solicitud correspondió al suscrito, quien consideró que debía negarse en la medida en que no se configuraba alguna de las situaciones que, de manera excepcional, esta Corporación ha establecido como causales para decretar la nulidad de sus fallos, pero esta postura no fue aprobada por la mayoría de la Sala Plena, que decidió decretar la nulidad de la Sentencia T-274 de 2012.
3. Para adoptar esta decisión, la posición mayoritaria se basó en dos argumentos: primero, (i) en la afirmación de que la Sentencia de la Corte había desconocido la jurisprudencia constitucional en relación con la valoración del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela cuando aún no se ha agotado el recurso de revisión; y, segundo, desarrolló brevemente el argumento según el cual (ii) la Sentencia T-274 de 2012 también resultaba violatoria del derecho de la Comunidad Negra del río Anchicayá, a presentar pruebas. 3.1. Respecto al primer argumento, la mayoría de la Sala Plena acogió la posición del solicitante, en el sentido que se había desconocido el derecho al debido proceso al configurarse una de las causales excepcionales que la misma jurisprudencia de esta Corporación ha definido para tal efecto, en este caso, la relativa al cambio de jurisprudencia, que opera cuando una sentencia proferida por una Sala de Revisión se aparta de la jurisprudencia en vigor, o de la jurisprudencia sentada por la Sala Plena de la Corte, con lo cual se contraviene directamente el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 que dispone: “[l]os cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte (…)”.En este contexto, se citan varios pronunciamientos en los que la Corte consideró que la acción de tutela resultaba improcedente ante la posibilidad de agotarse el recurso extraordinario de revisión. Para tal propósito, se refiere a providencias en las que se ha sostenido que el amparo resulta improcedente en procesos de carácter penal, civil y de pérdida de investidura, en los que cabía agotar el recurso extraordinario de revisión.3.1.1. Como ya fue afirmado, el suscrito se apartó de la anterior postura por considerar, en contra de la mayoría, que no existe en la jurisprudencia constitucional un precedente consolidado orientado a señalar que la acción de tutela resulta improcedente cuando se encuentra pendiente el recurso extraordinario de revisión, y menos, tratándose de los procesos de acciones populares o de grupo en los que este recurso adopta unas características particulares que lo diferencian del trámite en otro tipo de procesos, en especial, por su carácter eventual, que determina que su procedibilidad no dependa de unas causales taxativas, sino de la decisión discrecional del Consejo de Estado. Así las cosas, lo que se encuentra, después de un atento estudio de la jurisprudencia, son pronunciamientos en uno y otro sentido, a partir de los cuales no es posible concluir la existencia de un precedente consolidado, y por ende vinculante, que defina una regla de improcedencia. A tal punto que es posible identificar otros fallos que no fueron tenidos en cuenta en la decisión mayoritaria, en los que la Corte concluyó que la eventual revisión por parte del Consejo de Estado no excluye la procedibilidad de la acción de tutela. Esto, de conformidad con lo señalado en la Sentencia C-713 de 2008, la cual, al examinar la constitucionalidad de la norma que establece el procedimiento de revisión eventual (artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009), indicó que el mencionado recurso “es una competencia adicional y que en ningún caso impide interponer la acción de tutela contra la sentencia objeto de revisión, la decisión de no selección o la decisión que resuelva definitivamente la revisión”.En el mismo sentido, esta Corporación, mediante Auto 111 de 2010, arguyó que el conocimiento del juez de tutela sobre un asunto pendiente de revisión eventual no constituía un procedimiento irregular por intromisión en las competencias constitucionales del Consejo de Estado. En tal oportunidad, se recordó la jurisprudencia al respecto, en el sentido que: “(…) la eventual revisión de fallos en acciones populares y de grupo, a cargo de Consejo de Estado, no se equipara ni impide la revisión de acciones de tutela por parte de la Corte Constitucional (…)”.La jurisprudencia de la Corte Constitucional, incluso, ha admitido la procedencia de acciones de tutela promovidas contra procesos que el Consejo de Estado ya ha seleccionado para revisión. Así lo señaló en la Sentencia T-230 de 2011, en los siguientes términos: “`[l]a Corte Constitucional ha considerado que la selección que realice el Consejo de Estado para revisar un fallo de acción popular, de manera alguna, le impide al juez constitucional entrar a decidir acerca de una acción de tutela que se instaure contra la misma providencia judicial”.En este fallo, la Corte consideró que la selección que el Consejo de Estado hizo de una acción popular “no impide, de manera alguna, que la Corte Constitucional se pronuncie en sede de amparo, bien sea de manera definitiva o como mecanismo transitorio”. 3.1.2. La anterior, fue la línea jurisprudencial y los argumentos que orientaron, en su momento, la Sentencia T-274 de 2012 para considerar que la acción de tutela resultaba procedente, no obstante que estuviera pendiente la eventual selección del proceso de acción de grupo. Al respecto, la providencia se refirió en los siguientes términos: “(…) se debe recordar que es posición reiterada de esta Corporación, que aun en el evento en el cual esté pendiente la posible revisión por parte del Consejo de Estado de una acción popular o de grupo, tal situación no excluye la procedencia de la acción de tutela por causa de la posible afectación de derechos fundamentales. Así, en cuanto hace relación a la acción popular y a la acción de grupo, la sentencia C-713 de 2008 por la cual se revisó la constitucionalidad del inciso primero del artículo 11 del entonces proyecto de la Ley 1285 de 2009, mediante la cual se reguló el trámite de revisión de estas acciones”.Por lo tanto, no resulta de recibo la afirmación de que la Sentencia T-274 de 2012 desconoció la jurisprudencia de la Corte en torno a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales que se encuentran, bien sea pendientes o ya seleccionadas, para revisión del Consejo de Estado. De hecho, es a partir del anterior recuento legal y jurisprudencial que, en la aludida Sentencia, se consideró que era necesaria la intervención del juez de amparo de manera preferente, por cuanto el carácter expedito de la tutela permitía una mayor garantía para enfrentar la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, cuando ya han “transcurrido dos (2) años sin que se resuelva acerca de su selección”. En efecto, si bien la sentencia que definió la acción de grupo se profirió el 7 de septiembre de 2009, durante todo el trámite de tutela que concluyó con la Sentencia T-274 de 2012, desde los pronunciamientos de los jueces de instancia hasta la selección por parte de la Corte Constitucional, se desarrolló sin que el Consejo de Estado hubiese resuelto sobre la revisión eventual. Y fue, solamente hasta el 28 de marzo de 2012, pocos días antes de proferirse la Sentencia T-274 del mismo año (el 11 de abril), que el Consejo de Estado resolvió seleccionar el proceso de acción grupo. En consecuencia, también era una posible conclusión que, de acuerdo con la jurisprudencia recién comentada, el juez de tutela, después de una valoración fáctica y la efectiva protección de los derechos fundamentales, concluyera que la acción de amparo resultaba procedente, no obstante la posibilidad de una eventual revisión, e incluso la efectiva selección (que no se haría sino días antes de que esta Corte profiriera la Sentencia). Lo anterior, además, teniendo en cuenta que la valoración sobre la procedibilidad de la acción de tutela, responde a un examen fáctico que realiza el juez de amparo a partir de los elementos del caso concreto. Y fue, en tales términos, que la Sala de Revisión en la Sentencia T-274 de 2012, concluyó que el recurso de revisión, como mecanismo de defensa ordinario, y de carácter eventual, no era eficaz para proteger el derecho al debido proceso.Ahora bien, no obstante que todo lo anterior, como cualquier análisis jurídico, puede suscitar distintas opiniones, no por ello considero que sea posible concluir que la valoración hecha en la Sentencia T-274 de 2012 careció de razonabilidad, y menos, que desconoció la jurisprudencia constitucional sobre la subsidiariedad de la acción de tutela como causa para decretar su nulidad. 3.2. Por otra parte, en la providencia que no comparto también se sostiene que la Sentencia T-274 de 2015 resultaba violatoria del derecho de las Comunidades Negras del río Anchicayá a presentar pruebas, por cuanto el prolongado paso del tiempo hace imposible que se practique nuevamente la prueba sobre la cual basó la tasación de los perjuicios dentro del proceso de acción de grupo, y cuya incorporación fue considerada violatoria del derecho al debido proceso en la mencionada Sentencia. Sin embargo, es justamente la naturaleza indemnizatoria del proceso de acción de grupo, la que exige que la tasación de los perjuicios se haga conforme a una incorporación y valoración probatoria ajustada a aquel derecho y a la igualdad de armas entre las partes. Al respecto, resulta pertinente aclarar que esta Corporación ha sido amplia y enfática en la defensa de los derechos de las poblaciones minoritarias y de grupos étnicos; no obstante, en la Sentencia T-274 de 2012 no se cuestionaron sus derechos ni la protección especial derivada de la Constitución, y, en concreto, tampoco se entró a examinar la posible afectación de los derechos reclamados en el proceso que originó la acción de grupo. La providencia, en cambio, pasó a revisar las actuaciones judiciales dentro del mismo, con la finalidad de amparar las garantías procesales en igualdad de condiciones para las partes. De tal manera que, en caso que dentro del proceso contencioso administrativo se llegara a la conclusión de que había existido un perjuicio económico que debía repararse (o lo que en cualquier sentido se hubiera definido), se hiciera con sujeción a las garantías procesales de las partes.En este sentido se adoptó la decisión en la Sentencia T-274 de 2012, que procuraba proteger una garantía basilar del debido proceso referida a la aportación del material probatorio, máxime, cuando en el presente caso, de ello dependía la tasación de un perjuicio dentro de un proceso de carácter eminentemente indemnizatorio. Todo lo cual, no significaba, en modo alguno, cercenar o limitar la posibilidad de probar el daño, sino ajustar esta posibilidad a los requisitos de ley. Así pues, teniendo en cuenta los anteriores comentarios, me aparto de la decisión de la mayoría en el asunto de la referencia, toda vez que no considero que hayan razones suficientes que sustenten alguna de las casuales excepcionales que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado para decretar la nulidad de sus sentencias. Más aún, en el entendido que, en el caso en concreto, la Sentencia T-274 de 2012 realizó un examen razonable, tanto de la procedibilidad de la acción de amparo, como de la efectiva vulneración del derecho al debido proceso a partir de la incorporación irregular de una prueba que resulta determinante en la tasación de los perjuicios dentro del proceso de acción de grupo. Fecha ut supra,LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZMagistrado