ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA AL AUTO 1319 de 2024 Expediente CJU-5351 (AC) Auto 1319 de 2024 Colisión positiva de competencias entre órganos de Justicia y Paz y la JEP. Un conflicto de jurisdicciones transicional bajo el lente constitucional Consideraciones introductorias
1. La Constitución Política, como pacto fundante, permite la transición (o las transiciones necesarias) del conflicto a la paz sin perder su identidad democrática, republicana y orientada a la inclusión y a la eficacia de los derechos fundamentales. Esta es su impronta y ha sido también la premisa fundamental del trabajo del tribunal constitucional, como puede verse en aquellas sentencias en las que resolvió demandas contra la Ley 975 de 200575, así como en las providencias relacionadas con el control automático de constitucionalidad de las normas de implementación del Acuerdo Final de Paz suscrito entre el Gobierno nacional y la entonces guerrilla de las FARC-EP, trámite conocido como fast-track o procedimiento legislativo abreviado.
2. En el Auto 1319 de 2024 la Corte Constitucional abordó y resolvió un conflicto positivo de competencias entre órganos de distintas jurisdicciones que ejercen funciones en el marco de la justicia transicional; por una parte, la Sección de Apelación de la Jurisdicción Especial para la Paz; y, por otra, las salas de Justicia y Paz de los tribunales superiores de Distrito Judicial de Barranquilla y Bogotá, y el juez nacional de ejecución de penas para las salas de Justicia y Paz.
3. La Sala Plena decidió, por mayoría, que el asunto debe permanecer en los órganos de Justicia y Paz.
4. Aunque comparto la conclusión señalada y parte de las razones contenidas en el Auto 1319 de 2024, discrepo del enfoque y de la metodología utilizados en esta oportunidad. Así, mientras la mayoría consideraba que el conflicto debía abordarse, ante todo, con base en una regla de competencia personal contenida en la Ley 975 de 2005 -como en efecto ocurrió-, en mi criterio, aquella perspectiva no era suficiente y, en contraste, el asunto resultaba novedoso y especial, en razón al escenario de justicia en el que tuvo lugar y por lo tanto requería una metodología de análisis distinta.
5. El enfoque asumido por determinación mayoritaria de la Sala para resolver el conflicto no consideró, entre los aspectos relevantes, el concepto de juez natural de la víctima a través de una mirada a las instituciones que propusieron la colisión, los distintos paradigmas que representan o los caminos que eligen para el acceso y construcción de la verdad. Por lo tanto, en términos metodológicos, la perspectiva resultó, en mi concepto, estrecha, pues se limitó a un ejercicio de subsunción.
6. A continuación, explicaré con mayor detalle el alcance de la inconformidad con algunos aspectos de la motivación del auto. Hablaré sobre la complejidad del caso objeto de estudio y sus consecuencias; me referiré a un enfoque alternativo, que incluye el estudio del factor institucional y la ponderación; y, por último, haré una breve referencia a la tesis del sujeto bisagra y la competencia de la JEP sobre los "terceros". La complejidad del conflicto de competencias interjurisdiccional analizado
7. El conflicto -o conflictos- de competencias estudiado en la Auto 1319 de 2024 resultaba novedoso y complejo, al menos por las siguientes razones.
8. La pluralidad de órganos judiciales interesados. La colisión de competencias fue propuesta, primero, por las salas de Justicia y Paz de los tribunales superiores de Distrito Judicial de Bogotá y Barranquilla; y, después, se acumuló al expediente el conflicto propuesto por el juez nacional de ejecución de penas de Justicia y Paz. Todos estos órganos cuestionaron una decisión de la Sección de Apelación del Tribunal de Paz de la JEP, el Auto TPSA-1633 de 2024. Este último, sin embargo, surgió a raíz de dos providencias previas de la misma Sección76; de una decisión de la Sala de Reconocimiento de Verdad77, por la cual se decidió negar la admisión del señor Mancuso Gómez de ser compareciente ante el sistema; y como respuesta al recurso de apelación presentado contra la Resolución 3804 de 2023 de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas.
9. Así las cosas, el conflicto se cifraba en la última decisión de la JEP, pero las demás providencias mencionadas evidencian su complejidad y los intereses jurisdiccionales inmersos en esta decisión.
10. El concepto de macrocaso o macroproceso. La colisión analizada por la Corte se refirió a la competencia para la investigación, juzgamiento y, de ser el caso, sanción de los responsables a través de macrocasos. Si bien este concepto no es utilizado de manera idéntica por los órganos en conflicto, a grandes rasgos se refiere a procesos iniciados para juzgar las más graves violaciones a la dignidad humana, cometidas por estructuras armadas dentro o al margen de la ley. Abarcan cientos o miles de crímenes, decenas o cientos de miles de víctimas y ocurren en un contexto de conflicto armado o en el marco de ataques sistemáticos o generalizados a la población civil.
11. Por ello, son procesos donde los derechos de las víctimas adquieren una dimensión especial y en los que se aspira a satisfacer la obligación internacional del Estado de investigar, juzgar y sancionar los crímenes más graves.
12. La construcción judicial de la verdad. La verdad es un derecho fundamental de las víctimas y una finalidad de la justicia en todos sus ámbitos. Sin embargo, los procesos de justicia transicional enfrentan dimensiones temporales y geográficas muy intrincadas, de manera que la obligación de propiciar el más alto nivel de verdad se convierte en un serio desafío y en un derrotero incuestionable de los órganos que juzgan hechos propios de la guerra. Como la justicia transicional se desenvuelve a través diversas herramientas, en estos sistemas la Verdad, que es única, se persigue por caminos que son diversos. En especial, la JEP apuesta con mayor fuerza a un método dialógico, mientras que la JYP lo hace a uno adversarial.
13. Si bien la Corte Constitucional no descalifica ninguno de estos métodos, ni impone alguno de ellos, sí debería considerarlos en el marco del conflicto objeto de estudio para dotarlo de una argumentación sólida, destinada a poner frente a frente a los dos modelos en torno al juzgamiento de los crímenes más graves.
14. Estas razones, y otras que con toda probabilidad abordará la jurisprudencia en el futuro, justificaban la adopción de un enfoque especial, capaz de responder a la profundidad de este conflicto en función de los derechos de las víctimas, el futuro de los victimarios y la estabilidad de un país inmerso desde siempre en la guerra y en busca de respuestas dignas al conflicto para las comunidades y los territorios. Respuestas, además, sometidas a la Constitución Política.
15. Entiendo que, en los conflictos interjurisdiccionales de competencia, la Corte Constitucional viene asumiendo un enfoque basado a grandes rasgos en la idea de que la competencia está dominada por reglas de aplicación con un alto grado de claridad y, por lo tanto, susceptibles de ser aplicadas de manera subsuntiva, en un escenario previo a la solución del conflicto de fondo propuesto ante la justicia, en el sentido obvio de que todo conflicto surge por un caso que es inicialmente llevado a -o asumido por- distintos órganos jurisdiccionales. Sin embargo, esta orientación no puede convertirse en camisa de fuerza, pues, en ciertas oportunidades, los casos que parecen sencillos involucran en realidad la eficacia de principios superiores y requieren una argumentación más profunda, o un ascenso en el discurso78.
16. La Corte Constitucional ha sido consciente de la necesidad de asumir este tipo de ascenso en aquellos casos en los que autoridades tradicionales o propias de la Jurisdicción Especial Indígena intervienen, debido al protagonismo de la diversidad y el pluralismo, como principios fundantes del Estado; y, de manera excepcional, en algunos conflictos entre la Justicia Ordinaria Penal y la Justicia Penal Militar, cuando están de por medio graves violaciones de derechos humanos. En este caso, a pesar de la complejidad propia del escenario transicional de aplicación, no se materializó esta perspectiva. El ascenso justificativo propuesto
17. Como indiqué, en criterio mayoritario, el conflicto debía resolverse (únicamente) con base en los factores de competencia a los que ha acudido en asuntos en los que se discute la competencia entre una autoridad de la Jurisdicción Ordinaria -no transicional- y otra de la Jurisdicción Especial para la Paz, esto es, con base en los factores personal, material y temporal, por contar con una base legal clara.
18. A partir de este enfoque, la controversia condujo a un ejercicio de subsunción del caso en los supuestos de hecho de los artículos de la Ley 975 de 2005. Es decir, en las reglas que establecen la competencia de los tribunales de Justicia y Paz para juzgar personas postuladas -ex integrantes de grupos paramilitares- al sistema por el Gobierno nacional, después de una desmovilización individual o colectiva.
19. Por el contrario, a partir de la mirada inicial sobre la relevancia del caso objeto de estudio para la justicia transicional y, por lo tanto, para la búsqueda de la paz, propuse ante la Sala asumir un enfoque que incluyera otro elemento relacionado con lo que podría denominarse factor institucional, capaz de dar cuenta de los aspectos que este mismo Tribunal ha considerado imprescindibles al analizar los diferentes modelos de justicia transicional. La inclusión de este criterio en el discurso aparejaba, además, una aproximación hermenéutica favorable a la ponderación razonable de los factores, tal como hace la Corte Constitucional cuando, por ejemplo, la colisión involucra autoridades de la Jurisdicción Especial Indígena (JEI).
20. La razón subyacente a esta propuesta se encuentra en la similitud entre los fines de la Jurisdicción Especial Indígena (JEI) y los órganos de justicia transicional. Así, los procesos de la JEI suelen tener como finalidad garantizar la armonía en la comunidad, preservar los derechos de las víctimas y el principio de juez natural para el acusado (o las partes, según el caso), en tanto que los procesos de la justicia transicional pretenden la estabilidad de la paz, la investigación, juzgamiento y sanción de los máximos responsables y la garantía de los derechos de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos. Claro está, existen aspectos de la JEI que no son aplicables a este caso como la autonomía jurisdiccional indígena en clave de diversidad étnica y cultural, razón por la cual propuse acudir a la forma ponderada de resolución de los conflictos de jurisdicciones que involucran a la JEI a partir de una analogía apenas parcial.
21. En aquellos casos -JEI-, el estudio de los factores de competencia va acompañado de una ponderación que persigue la mejor decisión tomando en consideración los fines trascendentales recién descritos.
22. El uso de la ponderación (en lugar de la subsunción) en aquellos asuntos se relaciona, por una parte, con la complejidad del conflicto y, por otra, con los valores constitucionales envueltos en todo proceso de transición. Como se sabe, tanto la justicia como la paz son principios fundantes de nuestro estado transicional; por lo tanto, son múltiples los aspectos de la justicia transicional que interesan al tribunal constitucional en el ejercicio de sus funciones. En algunos casos, la ponderación conduce a que un principio prevalezca sobre otro bajo las circunstancias del caso concreto, mientras que, en otros procesos, es posible alcanzar la armonización en concreto de los principios en juego, es decir un balance virtuoso donde no se sacrifica ningún principio de manera definitiva.
23. En este orden de ideas, la ponderación no solo permitía mirar otras facetas relevantes del conflicto -como la institucionalidad- sino que también alcanzar una decisión valorando los elementos de juicio relevantes hasta este momento histórico, sin comprometer un juicio futuro de la Sala Plena sobre otros conceptos que puedan desarrollarse en la jurisprudencia de los tribunales en conflicto, quienes continuarán ejerciendo la tarea desafiante de juzgar lo más odioso para la conciencia de la humanidad.
24. Es cierto que, a partir del enfoque y del método que expongo arribaba a la misma conclusión, esto es, a mantener la competencia en cabeza de los órganos de Justicia y Paz; sin embargo, la ponderación era necesaria entre otras cosas para circunscribir el alcance de esta decisión frente a casos futuros y preservar la posibilidad de crear escenarios de coordinación interjurisdiccional. El Auto 1319 de 2024 se refiere a la colaboración armónica entre las autoridades en colisión, sin embargo, con independencia de la indiscutible relevancia de este principio en nuestro diseño institucional conforme a lo estipulado en el artículo 113 de la Carta, no es suficiente para dar cuenta de las relaciones que, en la construcción de verdad, en la satisfacción de justicia y de la reparación, y en la pretensión de no repetición, pueden tejerse entre los dos sistemas de justicia transicional.
25. En suma, en el derecho Constitucional, que es ante todo el derecho de las razones, el camino es tan importante como la respuesta al problema jurídico. Las razones institucionales, en especial, permitían hablar de los fines de la transición, del diseño de los modelos de justicia que representan los órganos en conflicto, de la verdad, la justicia y la reparación como derechos de las víctimas, como profundizo en el siguiente acápite. El factor institucional en la metodología propuesta
26. La justicia transicional es un devenir constante de mecanismos institucionales siempre perfectibles, destinados a servir a los fines ampliamente descritos en los párrafos previos y, en especial, a la satisfacción de los derechos de las víctimas y el cumplimiento del deber estatal de investigar, juzgar y, de ser el caso, sancionar las más graves violaciones de derechos humanos.
27. En el caso concreto, aunque ambos sistemas reconocen los derechos de las víctimas, el diseño institucional por el cual se desenvuelven es muy distinto. El modelo de Justicia y Paz mantiene una relación cercana al procedimiento penal ordinario, pues sigue un proceso adversarial e impone sanciones alternativas con fines de resocialización, retribución y prevención. Opera desde la lógica de la justicia premial, es decir, mediante la rebaja de la sanción como contraprestación a la contribución en verdad y reparación. Este sistema lleva cerca de 20 años en funcionamiento y actualmente ha dictado un número amplio de macrosentencias. En ellas, además de la condena principal, se impone una sanción alternativa y define una indemnización pecuniaria.
28. La JEP es una jurisdicción, es decir, un conjunto de órganos de justicia, de investigación y de carácter interdisciplinario que componen un mecanismo de justicia transicional, de origen constitucional.
29. Algunos de estos órganos se encargan de conceder beneficios a quienes participaron en la guerra a cambio de dejar las armas, tales como libertades transitorias y condicionadas, amnistías, indultos, renuncias a la persecución penal, y otros tratamientos penales especiales. Otros, inician macrocasos mediante la priorización por metodologías de política nacional o enfoque territorial, en los que opera el principio dialógico y prevé momentos procesales para que, gracias al reconocimiento pueda avanzarse en la definición de la sanción propia y los trabajos obras o actividades de contenido reparador; o para que, en su ausencia, los asuntos sigan un curso análogo al proceso penal adversarial.
30. La JEP, en fin, cuenta con un sistema de sanciones y fuentes especiales, y concibe la reparación a partir de la articulación de los momentos de reconocimiento, los trabajos obras y actividades con contenido reparador y la aplicación de un sistema de fuentes muy especial, debido a la concepción amplia del principio de legalidad (C-007 de 201879 y C-080 de 201880), a la aplicación del DIDH, el DIH y el DPI además de las normas del ordenamiento nacional. Los fines de las sanciones propias incluyen la garantía de los derechos de las víctimas y la estabilidad del proceso. La JEP incluye, como paradigma constitucional, la justicia restaurativa.
31. Estos aspectos requerían una mirada del caso concreto a la luz del factor institucional. Primero, para dotar de un alcance constitucional una discusión en apariencia procedimental y para considerar la competencia de los sistemas como mecanismos de justicia transicional. Segundo, para tomar en serio los derechos de las víctimas, pues las reglas de competencia personal utilizadas para resolver el conflicto mediante la subsunción no consideran sus intereses.
32. Sobre la necesidad de atender a los intereses de las víctimas, es cierto que todo proceso penal tiene también el deber de satisfacer sus derechos, y no por ello sus normas de competencia hacen referencia a sus derechos. Aunado a lo anterior, los dos sistemas de justicia transicional en colisión satisfacen, bajos sus principios y reglas considerados en abstracto, estos derechos; sin embargo, en este escenario de justicia transicional -como conjunto de mecanismos siempre en construcción y susceptibles de perfeccionamiento- sus derechos alcanzan una dimensión mucho más amplia y su participación está en la base de la legitimidad del sistema.
33. Por ello ha sido la Corte Constitucional, a partir de una interpretación vigorosa del bloque de constitucionalidad, la que ha ordenado que los derechos de las víctimas se encuentren en el centro de toda discusión de justicia transicional, exigencia esta que fue recogida por el constituyente derivado en el Acto Legislativo 01 de 2017.
34. En contra de esta corriente, la posición mayoritaria consideró que no se requería incluir el estudio de sus derechos de manera explícita a través del factor institucional.
35. Considero que esta es una decisión metodológica que debe repensarse a futuro, con miras a la toma de las mejores decisiones en todos los ámbitos de competencia que corresponden al tribunal constitucional. Con ello quiero señalar también que los conflictos de competencia, si bien son muchas veces rutinarios (supuestos de hecho frecuentes, controlados por precedentes claros y reiterados), no pueden conducir a un modo de decisión y argumentación que debilite el papel de la Corte Constitucional como la guardiana de la Constitución Política81.
36. Ahora bien, lo expuesto no constituye una defensa decisiva de las tesis propuestas por la Sección de Apelación, sino un llamado a considerarlas con detenimiento. La discusión sobre los terceros y el sujeto bisagra
37. Para terminar, y por razones de transparencia en la argumentación, estimo oportuno destacar que la Sala Plena, en la decisión adoptada, además de las reglas de competencia de la Ley 975 de 2005, mencionó una regla de rango constitucional y una sentencia de constitucionalidad, que excluyó a los terceros, entendidos como civiles no armados, de la competencia forzosa de la JEP (Acto Legislativo 01 de 2017, artículo 16.2 del artículo transitorio 1; y Sentencia C-674 de 201782). La Corte Constitucional, en efecto, consideró que esta disposición sustituía un eje identitario de la Constitución Política representado en el principio de Juez natural.
38. Según la posición mayoritaria, ello excluye de plano cualquier discusión en torno a la comparecencia de sujetos que fueron miembros de grupos paramilitares. Ellos no pueden ingresar como terceros, y la JEP es juez natural, únicamente, de los miembros de la Fuerza Pública y de la guerrilla de las FARC-EP, pues fueron estos quienes firmaron el Acuerdo Final de Paz de 2016.
39. Este es un argumento muy relevante. Sin embargo, estimo que no cerraba la discusión, sino que la abría, pues, en principio, demuestra la necesidad de abordar el conflicto desde una perspectiva constitucional.
40. Así, la decisión de la Sección de Apelación TPSA-1633 de 2024 no desconoce la existencia de la Sentencia C-674 de 2017, ni el alcance del artículo 16 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017. Por el contrario, constituye una interpretación de estas normas, que, válida o no, se construye a partir de razones normativas y fácticas plausibles. Así, la JEP planteó en sus autos TP-SA-1186 y 1187 (antecedentes directos del TP-SA-1633 de 2024) que, si bien por regla general los paramilitares están excluidos de la competencia de la JEP, podría existir una excepción.
41. Esta excepción se daría cuando el sujeto (i) se incorporó material y funcionalmente a la Fuerza Pública, criterio construido a partir de la Sentencia Tadic del Tribunal Internacional para la antigua Yugoslavia y (ii) lo hizo desde la cúspide de sus estructuras armadas, lo que le permitía coordinar las acciones de la Fuerza Pública y las de los grupos paramilitares. Estos sujetos (iii) son necesarios para la comprensión del funcionamiento de las Fuerzas Militares en ciertos momentos históricos. Es decir, de un compareciente forzado ante la JEP y (iv) para avanzar en la construcción e identificación de la verdad.
42. Cada uno de los argumentos citados y concebidos por la Sección de Apelación son susceptibles de una amplia discusión de derecho Penal Internacional y derecho Constitucional. No es mi interés defenderlos ni descartarlos en este voto particular, pues una vez resuelto el caso objeto de estudio, es posible que esta discusión vuelva a la Corte por otros caminos, con otros elementos de juicio. Lo que quiero destacar, sin embargo, es que la JEP no desconoció una norma vinculante, sino que planteó una interpretación a través de su órgano de cierre hermenéutico. Invalidarla de plano, sin un análisis, equivale a asumir una posición hermenéutica de signo contrario sin un ejercicio deliberativo profundo.
43. Por último, este conflicto llevaba inmersa la pregunta de si resulta posible establecer mecanismos de coordinación y concurrencia entre jurisdicciones para el juzgamiento de sujetos como Salvatore Mancuso Gómez, cuyo rol protagónico en una etapa del conflicto armado colombiano es ampliamente conocido y se encuentra acreditado en distintos documentos con valor normativo.
44. Esta es una pregunta crucial para la Corte Constitucional, pues la coordinación interjurisdiccional es también un principio constitucional y debido a que la JEP ha propuesto escenarios de coordinación en dos oportunidades y bajo dos fórmulas distintas.
45. La primera, contenida en la Resolución 3804 de 2022 de la SDSJ y la segunda en el auto TPSA-1633 de la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz. La primera versión admitía que algunas de las conductas cometidas por Salvatore Mancuso Gómez -aquellas que realizó como sujeto ubicado en la cúspide de los grupos paramilitares con capacidad para lograr una articulación en sus acciones con la Fuerza Pública- fueran conocidas por la JEP; mientras que otras, en las que actuó como "paramilitar puro", estuvieran a cargo de Justicia y Paz. La Sección de Apelación modificó la ecuación al considerar que el principio de prevalencia jurisdiccional exigía que todas las conductas del sujeto fueran conocidas por la JEP.
46. Tal como lo mencioné, los escenarios de coordinación pueden ser propicios para maximizar los derechos de las víctimas y, en especial, pueden ser obligatorios para conocer de manera más profunda la verdad, uniendo los esfuerzos de los distintos tribunales interesados en el conflicto. Por ello, estimo, no deben considerarse clausurados por la decisión adoptada por la Sala Plena en esta oportunidad, sino analizados y diseñados de la manera más precisa posible, a la luz de los fines subyacentes a la justicia transicional.
47. Por ello, quisiera recordar que la interpretación de los conceptos jurídicos más relevantes de cada ámbito jurídico es una de las labores esenciales de los jueces y que, en esta función, el juez especializado suele contar con mayores herramientas que la Corte Constitucional, razón por la cual este Tribunal asume cualquier discusión de tal naturaleza desde el principio de auto restricción y respeto por las funciones de los demás órganos de cierre. Por ello, en toda su jurisprudencia sobre el fast track, al igual que en providencias recientes relacionadas con el funcionamiento de la JEP, la Sala Plena asumió una posición de respeto a los jueces naturales del conflicto.
48. La decisión adoptada en esta oportunidad, y, muy especialmente el enfoque, muestran una ruptura con aquella tendencia.
49. Así las cosas, aunque el lugar de llegada de la argumentación parece ser el mismo, el resultado normativo de los dos enfoques descritos es en realidad distinto. En la medida en que la justicia transicional se vierte en mecanismos diversos (diseños institucionales) y persigue fines sustanciales en torno a la paz, la estabilidad social y los derechos fundamentales de las víctimas de los crímenes más graves, entonces el estudio constitucional del factor institucional permite comprender los balances válidos, las fórmulas constitucionalmente prohibidas para el juzgamiento de tales conductas, al tiempo que ofrece claves sobre los mínimos que deben satisfacerse en escenarios de coordinación interjurisdiccional. Todos estos aspectos permanecen a la sombra en la metodología basada en la subsunción dentro del factor personal.
50. En estos términos dejo expuestas las razones de mi voto particular al Auto 1319 de 2024, no por considerar que sus afirmaciones sean erróneas, sino por lo que hizo falta. La Corte Constitucional no debería, en ninguno de los escenarios en los que tiene la misión de guardar la integridad y supremacía constitucional, cerrar los ojos a los mecanismos de justicia transicional como instancias de maximización de derechos y ejercicios de construcción de paz, que nos enseñan acerca del alcance de la Constitución Política en momentos donde las instituciones persiguen la doble misión de adecuarse ampliamente a las necesidades de superación del conflicto, sin salir por ello de los mínimos definidos por la Carta y el complejo sistema de fuentes de la justicia transicional actual. Fecha ut supra, DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada