ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA AL AUTO 1313 DE 2024 Referencia: expediente CJU-4487 Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado 2º Penal del Circuito de Colombia y las comunidades indígenas Wayúu 1 y
2. Magistrado Ponente: Vladimir Fernández Andrade
1. Con el respeto acostumbrado por las providencias adoptadas por la Sala Plena, presento las razones por las cuales aclaro mi voto en el Auto 1313 de 2024. La Corte Constitucional asignó la competencia a la Jurisdicción Ordinaria Penal para juzgar a Rodrigo, por el acceso carnal violento agravado acaecido el 1º de agosto de 2012 contra una persona menor de catorce años, Jéssica, su hijastra. El argumento principal recayó en la falta de garantías para Jéssica, teniendo en cuenta que ya había sido víctima de situaciones similares y ello había sido objeto de un acuerdo conciliatorio entre las familias de ella y del victimario. Para la Sala Plena, esto evidenció (i) que la comunidad no tenía interés en juzgar los hechos posteriores al acuerdo y que son objeto del conflicto y (ii) que el acuerdo no fue útil para prevenir la repetición de los hechos victimizantes.
2. Comparto la decisión de remitir el conocimiento del asunto a la Jurisdicción Ordinaria Penal, pues es evidente que la comunidad indígena no está reclamando la competencia para realizar un nuevo juzgamiento a Rodrigo, sino que considera que operó la cosa juzgada por el acuerdo que se dio frente a otros hechos. Así, al margen de la efectividad que puedan tener las sanciones o medidas que se puedan imponer en la comunidad indígena, lo cierto es que en este caso no hay un real interés en juzgar las conductas de Rodrigo.
3. Sin embargo, presento este voto particular debido a que considero que el caso objeto de discusión evidencia que tanto la Jurisdicción Especial Indígena como la Jurisdicción Penal Ordinaria le han fallado a Jéssica. A pesar de la reconocida gravedad de los delitos sexuales contra las niñas, adolescentes y mujeres para la sociedad mayoritaria, pasaron más de diez años para que el asunto fuera objeto de audiencia de imputación en la Jurisdicción Ordinaria.
4. Esta situación es inaceptable de cara a una Constitución que gira en torno a la dignidad y, en esta medida, al respeto, protección y garantía de los derechos fundamentales; comprometida con la promoción de las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, en particular respecto de los grupos poblacionales que históricamente han estado inmersos en relaciones de dominación. En esta dirección, la actuación de la institucionalidad mayoritaria contraría el mismo deber de protección que no se encontró cumplido en el Auto 1313 de 2024 respecto de la comunidad indígena.
5. Es cierto que el acuerdo conciliatorio sobre hechos diferentes a los investigados en la causa que originó este conflicto de jurisdicciones no fue útil para prevenir que Jessica nuevamente fuera víctima de delitos sexuales. Sin embargo, ello no es solo atribuible a la ineficacia del acuerdo sino a la pasividad de las autoridades de la Jurisdicción Penal Ordinaria. En enero de 2013, la madre de Jessica denunció ante la Fiscalía los hechos ocurridos el 1 de agosto de 2012. Muchos años después, el 21 de septiembre de 2022, el ICBF rindió un concepto relacionado con el núcleo familiar de la víctima, resaltando que, producto de actos de violencia sexual contra Jessika, nacieron dos niños que, para la fecha del concepto, tenían 8 y 9 años.
6. Eso quiere decir que luego de los hechos del 1 de agosto de 2012, es probable que hubiera otro acto de violencia sexual contra Jessica, y que este hubiera ocurrido en 2013, luego de que la Fiscalía conociera de los hechos del 1 de agosto de 2012. Así, mal haría la Corte en ignorar que la repetición de actos de violencia sexual contra Jessica fue posible no solo por la falta de efectividad de las autoridades de su comunidad, sino también por la misma falta de las autoridades de la Justicia Penal Ordinaria.
7. En ese orden de ideas, encuentro oportuno reiterar lo dicho por la Sala Segunda de Revisión en la Sentencia T-387 de 2020, oportunidad en la que se manifestó que aunque la Corporación en su jurisprudencia ha cuestionado la actuación de las autoridades indígenas respecto de casos de violencias contra las mujeres en razón del género, las autoridades de la Jurisdicción Ordinaria han representado también barreras para el acceso a la justicia: "Ante este panorama, no es admisible que el derecho nacional se presente con una superioridad moral frente a los pueblos indígenas. Asumir que los derechos de las mujeres y la perspectiva de género únicamente encuentran respaldo en la sociedad mayoritaria, "pasa por alto que también el sistema jurídico nacional tiene deficiencias y que -no sin algo de razón- muchas víctimas lo consideran fuente de impunidad". Desafortunadamente, el derecho a una vida libre de violencias continúa siendo una promesa incumplida con todas las mujeres, independientemente de si estas habitan en resguardos indígenas, áreas rurales o grandes ciudades"62.
8. En conclusión, acompañé la decisión de la Sala Plena porque en este caso la comunidad indígena no mostró un verdadero interés en juzgar la conducta por la que Rodrigo está siendo procesado, mientras que el proceso penal en la Jurisdicción Penal Ordinaria ya se encuentra en etapa de juicio, con audiencia de acusación instalada. Sin embargo, no comparto una visión según la cual los déficits de protección se predican de la justicia étnica, sin hacer una valoración de aquellos que se mantienen infortunadamente en la Justicia Ordinaria y que también dificultan la efectividad de la Constitución de 1991.
9. En los anteriores términos, dejo expuestas las razones que justifican mi decisión de aclarar el voto al Auto 1313 de 2024. En la fecha indicada arriba. DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada 1 Archivo "01EscritoAcusacionpdf". 2 Expediente digital, archivo 05Memorial.pdf, p. 30-32. 3 Expediente digital, archivo 01EscritoAcusación.pdf. 4 Expediente digital, archivo 05Memorial.pdf. La solicitud es firmada por (i) el señor Gustavo, autoridad tradicional de la comunidad Wayúu 1; (ii) el señor Juan, autoridad tradicional de la comunidad Wayúu 2; (iii) Igor (Junta Mayor de Palabrero); y (iv) el Defensor Público de la Defensoría del Pueblo Regional. 5 Ello será referenciado al momento de estudiar los elementos de configuración de la jurisdicción especial indígena. 6 Expediente digital, archivo 13ActaAudienciapdf. Previamente, el 31 de marzo de 2023 se había realizado audiencia de acusación en la que el despacho advirtió la solicitud de las autoridades indígenas, pero dispuso la suspensión de la diligencia a solicitud de la defensa para que en el saneamiento del proceso se pueda argumentar la participación de dichas autoridades. 7 Los señores Gustavo y Juan. 8 Las autoridades tradicionales y el intérprete se encontraban en la sede de la Defensoría del Pueblo Regional y desde allí se conectaron a la audiencia. 9 La fiscalía indicó, entre otras, que (i) se trata de un hecho violento y ninguna jurisdicción puede desconocer la protección de la mujer y de la menor; y (ii) la víctima y victimario vivían prácticamente en la ciudad de Colombia, pues la comunidad Wayúu 1 se encuentra en la periferia de la ciudad y, por tanto, el investigado tenía conocimiento de lo que era permitido o no. Por su parte, el Ministerio Público resaltó la naturaleza del delito investigado y la necesidad de garantizar los derechos y la protección de la menor víctima, que no se verían satisfechos en la jurisdicción especial. Ello, a pesar de acreditarse los elementos personal y territorial. 10 Expediente digital, archivo 17Audio22Junio2023mp4. 11 Resaltó que: "las autoridades no precisaron ni demostraron cuáles son las normas aplicadas para resolver los conflictos surgidos entre sus integrantes como principios o pilares que direccionan su actuar, tal como se advierte en pueblos indígenas de otras regiones del país, que al reclamar la competencia de un asunto, señalan y demuestran, entre otros aspectos, las etapas en que se surte ante su jurisdicción el proceso como tal, indicando por ejemplo, quien se encarga de interrogar a los investigados, ante quien se aportan y se practican las pruebas correspondientes, quien profiere la sentencia, dónde y cómo se cumplen las sanciones y si existe una instancia de mayor jerarquía a la cual se remiten esas decisiones que toman para que eh examinen si la ratifican o hacen consideraciones frente a ellas". 12 Expediente digital, archivo 03CJU-4487 Constancia de Repartopdf. 13 Expediente digital, archivo 00Exp_CJU-4487-_Auto_de_pruebas_JEIN-Oct_25_2023pdf. 14 Para ello, se ofició a la Defensoría del Pueblo Regional (al correo: juridica@defensoria.gov.co) para que suministre a la Secretaría General de la Corte Constitucional los datos de contacto de las autoridades tradicionales de las comunidades Wayúu. 15 Expediente digital, archivos "00CJU-4487 OPCJU-259 Rta Nov 01-23pdf" y "01CJU-4487 Informe de Pruebas Nov 09-23pdf". El 15 de noviembre de 2023, el citado juzgado reiteró a la Corte el envío del audio. 16 Carpeta "CJU-4487 Ejecución Auto de Pruebas del 06 de mayo de 2024". 17 Corte Constitucional, autos 345 de 2018, 328 de 2019 y 452 de 2019. 18 Corte Constitucional, auto 452 de 2019, a través del cual se reitera el auto 155 de 2019. En idéntico sentido, auto 556 de 2018, reiterado por los autos 691 de 2018 y 716 de 2018. 19 Así las cosas, no existirá conflicto cuando se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe o el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional. 20 No existirá conflicto cuando se evidencie que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, una de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o la exposición sobre la competencia desplegada por las autoridades en conflicto no tiene, al menos, aparentemente, fundamento normativo alguno, al sustentarse únicamente en argumentos de mera conveniencia. 21 Artículo 246 de la Constitución. "Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional". 22 Corte Constitucional, sentencia C-463 de 2014. 23 Ibidem. 24 Ibidem. 25 Corte Constitucional, sentencia T-208 de 2019. Ver también las sentencias T-365 de 2018 y T-522 de 2016. 26 En la sentencia C-463 de 2014, se explicó que esta corporación, en sus primeras providencias, dispuso que el fuero indígena así como la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena estarían dados por la pertenencia del acusado a la comunidad y a la ocurrencia de los hechos dentro del territorio. Sin embargo, con el paso del tiempo fue preciso establecer nuevos elementos de juicio, que se relacionan principalmente con la eficacia del debido proceso y la protección de los derechos a las víctimas. 27 Corte Constitucional, sentencia T-208 de 2019 y auto 206 de 2021. 28 Corte Constitucional, sentencia T-208 de 2019 y auto 206 de 2021. 29 En esta decisión se citaron, entre otras, las sentencias T-048 de 2002, T-728 de 2002, T-903 de 2009, T-496 de 2013, T-523 de 2012, T-942 de 2013, T-208 de 2015, T-300 de 2015, T-396 de 2016, T-365 de 2018 y T-208 de 2019. 30 Que involucra no solamente el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura, sino también la prohibición de imponer penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. 31 En el expediente obran las actas de posesión que refieren que (i) el 1 de agosto de 2011, el señor Gustavo tomó posesión como autoridad tradicional en la comunidad Wayúu 1 y (ii) el 26 de diciembre de 2018, el señor Juan tomó posesión como autoridad tradicional, en representación de la comunidad indígena Wayúu
2. Estas personas firmaron, entre otras, la solicitud presentada ante el juzgado de conocimiento. Expediente digital, archivo 05Memorial.pdf. 32 Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. 33 En su momento, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura señaló que, cuando existía una decisión de fondo sobre el asunto en el que las autoridades proponían un conflicto de jurisdicciones, no había causa judicial que resolver y que, en consecuencia, prevalecía la cosa juzgada. Consejo Superior de la Judicatura. Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Auto del 24 de octubre de 2016, radicado 110010102000 201602999 00 (12709-31); Auto del 14 de diciembre de 2005, radicado 200502066; Auto del 22 de enero de 2014, radicado 201303113; y Auto del 18 de agosto de 2016, radicado 110010102000201601314. 34 Archivo "05Memorialpdf". 35 Ibíd. 36 En particular, los factores personal e institucional. 37 Como fundamento normativo, se citaron los artículos 7, 8 y 246 de la Constitución, la Ley 160 de 1994, el Convenio 169 de la OIT, entre otras. 38 Corte Constitucional, sentencia T-475 de 2014 y auto 1064 de 2022. 39 Ibidem. 40 Corte Constitucional, sentencia T-397 de 2016 y auto 1064 de 2022. 41 Corte Constitucional, auto 1064 de 2022. 42 Archivo "05Memorialpdf". 43 Corte Constitucional, sentencia C-463 de 2014. 44 Corte Constitucional, auto 206 de 2021, que reiteró la sentencia C-463 de 2014. Énfasis por fuera del texto original. 45 Archivo "Memoria Reuniónpdf". 46 Corte Constitucional, autos 749 y 751 de 2021. En otras palabras, el estudio de este elemento implica el análisis de la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado con la conducta punible y la verificación sobre si el proceso es del interés de la comunidad indígena y/o de la cultura mayoritaria. Esta Corte ha destacado que si el bien jurídico afectado o su titular pertenece, de forma exclusiva, a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena. Por el contrario, si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria. 47 El desarrollo argumentativo sobre los aspectos señalados en este acápite puede ser consultado en los autos 750 de 2021, 138 de 2022, 311, 636, 643, 723 y 1907 de 2022, entre otros. 48 Corte Constitucional, auto 138 de 2021 reiterado recientemente en el auto 2190 de 2023. 49 Archivo "Memoria Reuniónpdf", p. 2. 50 Ibíd. 51 Corte constitucional, auto 926 de 2022. 52 Corte Constitucional, sentencia C-463 de 2014. 53 Corte Constitucional, auto 029 de 2022. 54 Ibíd. 55 Archivo "00Auto_de_pruebas_CJU-4487_TB_2da_solicitudpdf". 56 Archivo "Memoria Reuniónpdf". 57 Sobre el particular se explicó que "producto de la técnica de 'comunicación personal' propia del trabajo antropológico con miembros de la comunidad Jepimana, quienes pidieron no exponer su identidad, se retrata que, después del diálogo y si es fallida la mediación, entonces la falta o el daño se resuelven con el conflicto, que en ocasiones puede desembocar en la muerte entre las familias, conocida como "guerra entre clanes". Esto corresponde a prácticas de retaliación o venganza por la compensación de sangre y honor, que suelen ocurrir cuando los procesos normativos y entre autoridades que imparten justicia y armonizan la comunidad, no son suficientes para resolver los conflictos existentes". Archivo "Conceptopdf". 58 Ibíd. 59 Archivo "Conceptopdf". 60 De acuerdo el parágrafo transitorio 1 del artículo 257A y de las sentencias C-373 de 2016 y C-120 de 2021, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial son competentes para ejercer la función disciplinaria respecto de los empleados judiciales de la Fiscalía General de la Nación en relación con los hechos ocurridos con posterioridad a la entrada en funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, esto es, el 13 de enero de 2021. 61 Previamente y en igual sentido, ya se había recordado e instado a la Fiscalía en el auto 1191 de 2023. 62 M.P. Diana Fajardo Rivera. SV. Alejandro Linares Cantillo. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------