ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA AL AUTO 1242 DE 2024 Referencia: expediente CJU-4037 Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Primero Penal del Circuito de Popayán con Función de Conocimiento y la Jurisdicción Especial Indígena - Cabildo Indígena Nueva Esperanza. Magistrada Ponente: Natalia Ángel Cabo
1. Con el respeto acostumbrado por las providencias adoptadas por la Sala Plena, presento las razones por las cuales aclaro mi voto en el Auto 1242 de 2024. Comparto la decisión de remitir el conocimiento del asunto a la Jurisdicción Ordinaria Penal, debido a que, efectivamente, no se acreditó el factor institucional y, dada la ponderación de factores, no era viable atribuir competencia a la Jurisdicción Especial Indígena.
2. Sin embargo, considero pertinente presentar este voto particular por dos razones relacionadas con el análisis de la Sala Plena sobre el criterio institucional. La primera, referida a la poca relevancia que se dio al hecho de que actualmente el integrante del Cabildo Indígena Nueva Esperanza estuviera cumpliendo una condena impuesta en la Justicia Especial Indígena por los mismos hechos por los que es procesado en la Jurisdicción Ordinaria Penal. La segunda, relacionada con la afirmación según como la cual la Jurisdicción Especial Indígena no acreditó las garantías para las víctimas, pese a que el comunero indígena no es procesado por un delito en el que, en el sentido estricto, existan víctimas.
3. En este caso, el señor Víctor Alfonso Velasco es incriminado en la Jurisdicción Ordinaria Penal por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Sin embargo, en la Jurisdicción Especial Indígena, tal como se reseña en el Auto 1242 de 2024, fue sancionado por los mismos hechos con 400 jornales y con el deber de armonizar con un sabedor ancestral; medidas que vienen siendo cumplidas desde mayo de 2022.
4. Para iniciar, destaco que acompañé la conclusión de que en este caso se configuró un conflicto de jurisdicciones, a pesar de que, previo a que este se planteara, existía una decisión de la Jurisdicción Especial Indígena por los mismos hechos.
5. La Corte Constitucional ha venido fortaleciendo una línea jurisprudencial según la cual debe haber razones de peso para reabrir un asunto que ya fue decidido por la Justicia Indígena58, y entre los criterios relevantes está el de la temporalidad. En concreto, es necesario pronunciarse de fondo cuando las actuaciones de las autoridades indígenas que reclaman competencia sean concomitantes a las de las autoridades de la justicia ordinaria, lo cual ocurrió en este evento.
6. La comunidad indígena alegó que condenó al señor Víctor Alfonso Velasco el 9 de mayo de 2022 y, por su parte, en la Jurisdicción Ordinaria se celebró el 6 de abril de 2022 la audiencia de formulación de imputación en su contra. Es claro, entonces, que ambas autoridades actuaron de manera paralela sobre estos mismos hechos.
7. De otro lado, valoré que la ausencia de respuesta al requerimiento probatorio del despacho sustanciador, que en dos oportunidades solicitó información al cabildo, persistieron dudas sobre las garantías al debido proceso respecto del procesado en el trámite que adelantó la Jurisdicción Especial Indígena. Por lo cual, compartí la decisión adoptada.
8. No obstante, mi primer reparo al Auto 1242 de 2024 se dirige a lo indicado en el fundamento jurídico No.
47. Allí se sostuvo que el hecho de que el procesado esté cumpliendo su condena evidencia un sistema normativo y autoridades para juzgar. Esta aproximación, sin embargo, no reflejó o dio cuenta integral de la importancia de que se estuviera ejecutado la sanción impuesta por la Jurisdicción Indígena.
9. Si bien los aspectos indicados en el Auto reflejan la capacidad de juzgar por el cabildo involucrado, también es importante tener en cuenta la capacidad de coerción para ejecutar los remedios que impone. Este es uno de los aspectos que la Sala Plena valora, pues se tiende a asumir equivocadamente que la Jurisdicción Especial Indígena carece de ella.
10. En este asunto, sin embargo, no se hizo ningún tipo de manifestación al respecto. Si el reproche sobre el factor institucional tiene que ver con la falta de capacidad para ejecutar sanciones, y no con la naturaleza de estas, es claro que el auto debió haber analizado este punto con el objeto, por lo menos, de realizar un reconocimiento sobre el sistema de justicia de la comunidad indígena y de indicar la necesidad de que las autoridades comprometidas valoren la asignación de competencia que conforme a la Constitución Política realizó la Corte Constitucional, para evitar una eventual doble sanción para el procesado.
11. Mi segundo cuestionamiento tiene que ver con el fundamento jurídico No. 48 del Auto. La Sala Plena hizo referencia a la necesidad de que las comunidades indígenas demostraran que tienen un "andamiaje institucional (...) [que] garantiza el núcleo esencial de los derechos de las víctimas y el respeto al debido proceso del presunto responsable". Como expuse anteriormente, estoy de acuerdo con el segundo aspecto. Pero, frente al primero, me preocupa la referencia que tiende a hacerse a los derechos de las víctimas de manera genérica, a pesar de que se trate de delitos de peligro abstracto en los que no hay una víctima a individualizar.
12. Claro, eso no quiere decir que el interés de la sociedad mayoritaria pase desapercibido porque no existe una víctima concreta en algunos delitos. Sin embargo, hablar de derechos de la víctima cuando en la justicia ordinaria tampoco habría una víctima individualizada frente a la cual proteger sus garantías es problemático, pues a la hora de realizar la ponderación que determina la jurisdicción se estaría teniendo en cuenta una exigencia que ni siquiera se predica de la Jurisdicción Penal Ordinaria
13. En los anteriores términos dejo expuestas las razones que justifican mi decisión de aclarar el voto al Auto 1242 de 2024. En la fecha indicada arriba. DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada 1 Código Penal, artículo 365. 2 Expediente Digital, CJU-4037. Archivo denominado "002 Escrito de Acusación". Folio 2. 3 Expediente Digital, CJU-4037. Archivo denominado "002 Escrito de Acusación". Folio 2. 4 Expediente Digital, CJU-4037. Archivo denominado "004 Acta de Acusación17 abril 2023". Folio 2. 5 Expediente Digital, CJU-4037. Archivo denominado "005 EMP Cambio Jurisdicción". Folio 19. 6 Expediente Digital, CJU-4037. Archivo denominado "004 Acta de Acusación17 abril 2023". Folio 2. 7 Expediente Digital, CJU-4037. Archivo denominado "004 Acta de Acusación17 abril 2023". Folio 2. 8 Expediente Digital, CJU-4037. Archivo denominado "Acta Audiencia de Acusación 17 abril del 2023". Link de la grabación de la audiencia, minuto 35:30. El juez no hace mención a ninguna sentencia en particular. 9 Modificado por el Acto Legislativo 2 de 2015. 10 Las consideraciones contenidas en el presente capítulo fueron parcialmente retomadas de los Autos 332 de 2020, 130 de 2020 y 328 de 2019 11 Corte Constitucional. Autos 155 de 2019,041 de 2021, 281 de 2021 y 282 de 2021 12 Sentencia C-590 de 2005. 13 Constitución Política, artículo 14 Auto 396 de 2023. 15 Auto 749 de 2021. 16 Expediente Digital, CJU-4037. Archivo denominado "005 EMP Cambio Jurisdicción". Folio 19. 17 Auto 059 de 2023. 18 Auto 2072 de 2023 19 Constitución Política de Colombia, art. 246. 20 Ibídem., art. 7. 21 Ibídem, art. 1. 22 T-387 de 2020. 23 Sentencias T-496 de 1996, T- 617 de 2010, T-764 de 2014, T-208 de 2015 y T-208 de 2019. 24 Sentencia T-208 de 2015. 25 T-208 de 2019 y T-522 de 2016 26 Auto 206 de 2022. 27 Ibídem. y Auto 029 de 2022. En cualquier caso, los certificados proferidos por las autoridades tradicionales o por la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior no son los únicos medios probatorios conducentes y pertinentes para probar el elemento personal. En efecto, los censos y los registros son meramente declarativos y no constitutivos de la condición de miembro de una comunidad étnica, tal y como lo señaló la Corte Constitucional en la T-703 de 2008, la T-208 de 2019 y en el Auto 903 de 2022. 28 Auto 750 de 2021. 29 Ibídem. 30 Ibídem. 31 T-617 de 2010, C-463 de 2014, T-522 de 2016 y Auto 750 de 2021. 32 T-617 de 2010 y T-387 de 2020. 33 Auto 1164 de 2022. 34 Ibídem. 35 Auto 138 de 2022. 36 Auto 792 de 2022 y Auto 1164 de 2022. 37 C-463 de 2014, T-387 de 2020, Auto 567 de 2022, Auto 1164 de 2022. 38 Auto 1164 de 2022. 39 Ibídem. 40 Auto 967 de 2022, por medio del cual se dirimió un conflicto de competencia en favor de la jurisdicción especial indígena en el marco de un proceso penal por el delito de tentativa de homicidio. 41 Auto 792 de 2022. 42 Auto 1164 de 2022 43 Ibídem. 44 Ibídem. 45 Auto 119 de 2022. 46 Sentencia C-463 de 2014, citada en el Auto 119 de 2022. 47 Sentencia C-463 de 2014, citada en el Auto 119 de 2022. 48 Expediente Digital, CJU-4037. Archivo denominado "Acta de Audiencia de Acusación 17 de abril 203", link de la grabación de la audiencia, minuto 49:00. 49 Expediente Digital, CJU-4037. Archivo denominado "005 EMP Cambio Jurisdicción". Folio 21. 50 La Sala resalta que este documento sólo es indicativo, mas no determinante, para resolver el factor personal del fuero indígena. 51 Expediente Digital, CJU-4037. Archivo denominado "005 EMP Cambio Jurisdicción". Folios 2 y 19. 52 Expediente Digital, CJU-4037. Archivo denominado "002 Escrito Acusación". Folios 1y 3. 53 Auto 501 de 2022. 54 Auto 501 de 2022 y Auto 956 de 2022. 55 Expediente Digital, CJU-4037. Archivo denominado "005 EMP Cambio Jurisdicción". Folio 19. 56 Auto 956 de 2022. 57 Ibídem. 58 En particular, revisar los autos 396 y 1274 de 2023. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------