SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ AL AUTO 1240/24 Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación, expongo las razones que me motivaron a salvar el voto respecto del Auto 1240 de 2024, puesto que en su momento, me aparté del Auto 948 de 2024 que negó la solicitud planteada en el incidente de impacto fiscal por el ministerio de Hacienda y Crédito Público que la sustentaban. Reitero que desde mi salvamento de voto a la Sentencia C-489 de 2023 advertí sobre los efectos fiscales de la decisión de inexequibilidad adoptada en ella. Además, insisto en que en el presente trámite de insistencia respecto del incidente de impacto fiscal, contrario a la postura mayoritaria, se acreditó una afectación seria de la sostenibilidad fiscal y procedía aplicar la modulación de los efectos de la Sentencia C-489 de 2023. Enseguida presento las razones que sustentan mi postura, las cuales plasmé en el salvamento de voto respecto del Auto 948 de 2024. En primer lugar, reiteraré mi posición sobre el impacto en las finanzas públicas de la decisión contenida en la Sentencia C-489 de 2023. Luego, indicaré las razones por las que considero que procedía conceder el recurso de insistencia presentado por el ministro de Hacienda y Crédito Público, en atención a que la afectación seria a la sostenibilidad fiscal estaba acreditada.
1. En mi salvamento de voto respecto de la Sentencia C-489 de 2023 advertí sobre el impacto fiscal de esa decisión. Por tal razón, insistí en la necesidad de aplicar un esquema de modulación en el tiempo (diferimiento) o de adoptar una decisión de exequibilidad condicionada en el fallo (remedio constitucional más apropiado frente a los cargos que finalmente fueron resueltos). Lo anterior, en consideración al alcance estratégico que se planteó en la reforma tributaria de 2022 para la medida declarada inexequible y por el efecto desestabilizador en los ingresos planeados para las finanzas públicas, luego de la decisión.
2. Procedía la insistencia solicitada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En efecto, existían elementos mínimos para modular los efectos de la Sentencia C-489 de 2023, en particular, respecto de la viabilidad de la opción D para diferir efectos hasta el 1 de enero de 2024 y permitir devolución en cuotas en 2024, 2025 y 2026. La retención en la fuente ha sido entendida por la jurisprudencia de la siguiente manera: "El legislador creó la retención en la fuente, cuyo objeto es "conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause", con el propósito de facilitar la gestión tributaria en cabeza de la administración de impuestos, esto es, para acelerar y asegurar el pago del respectivo tributo. La retención en la fuente cuenta con un procedimiento propio, previsto en las normas respectivas, que definen quién debe retener, los conceptos a retener, el monto susceptible de retener, los sujetos pasibles de retención y sus obligaciones, entre otros conceptos, siendo claro que "no puede pretenderse que a la retención en la fuente se aplique el procedimiento establecido para la determinación del impuesto"56.
3. La retención en la fuente es, pues, una herramienta concebida por el legislador para el recaudo adelantado de obligaciones tributarias consolidadas al término del respectivo periodo gravable. Se trata de "un modo de extinguir la obligación tributaria, y para el contribuyente, la forma de cumplimiento anticipado de tal obligación"57, adecuado a los principios constitucionales que informan el sistema tributario colombiano.
4. Entendida aquella por la Corte como "imposición de origen" conforme a la potestad de configuración del legislador (arts. 150-12 y 338 Const.), "permite al Estado recibir los impuestos a que tiene derecho en el mismo momento en que el contribuyente obtiene el ingreso susceptible de ser gravado, y como tal, sujeto a retención. Fortalece la efectividad automática del impuesto como instrumento anti-inflacionario y asegura al Estado su participación en el producto creciente de la economía"58.
5. El impuesto de renta es un tributo de periodo que se causa al final de este, que como situación jurídica se empieza a consolidar desde que inicia el periodo gravable y culmina con su finalización. En este sentido, el tributo tiene un proceso temporal de consolidación59. En el presente caso, esto ocurrió en el año 2023, pues el impuesto de renta llevaba un proceso de consolidación de 11 meses y 13 días que no se podía desconocer.
6. La afectación de las finanzas públicas y la viabilidad de la propuesta D del ministro de Hacienda y Crédito Público. A continuación, presento las razones por las que una de las opciones expuesta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público cumplía a mi juicio con los presupuestos jurisprudenciales para acceder a la modulación de los efectos de la Sentencia C-489 de 2023: Presupuesto del Auto 233 de 2016Cumplimiento del requisitoAnálisis del contexto económico y no limitado a la afectación de la regla fiscal.- Escenario complejo de deuda pública. Año 2020 con 116 billones, 2021 con 91 billones y 2024 con 75 billones. - Proceso de reducción de efectos inflacionarios de 13% al 7%. - Banco de la República empezó a reducir tasas de interés en 150 puntos. - Crecimiento económico en el año 2023 del 0.6%. - Crecimiento proyectado para 2024 del 1.4%. - Déficit en el fondo de estabilización de combustibles de 20 billones en 2023 que equivale al 24% - Dificultad para manejar y colocar deuda pública. Altas tasas de interés. Efecto de la sentencia en la sostenibilidad fiscal. El impacto en 2016 se midió desde lo dejado de percibir en ingresos corrientes. Impacto fiscal concretado al 2023. - Recaudo vía retención en la fuente en 2023, que ya se gastó y que debería devolverse según se establezcan los efectos de la decisión. El valor es de 3.4 billones. - Ya se había aprobado por el Congreso el Presupuesto General de la Nación. Contraste CARF - Según el Comité Autónomo de la Regla Fiscal-CARF en el análisis del plan financiero del 11 de marzo de 2024, existen graves riesgos en materia de consolidación fiscal en el año 2024 y particularmente cuando entre en funcionamiento la fórmula de la regla fiscal en 2026. Una de las principales preocupaciones es el hecho de financiar gasto estructural con ingresos contingentes, temporales y de única vez, por ejemplo, las demandas de arbitraje, por un valor de 10 billones. - Según el CARF, la presión fiscal en 2024 es atribuible a un crecimiento del gasto primario según el MFMP y el PGN, y está por encima del crecimiento de los ingresos. - Según el CARF una de las principales causas de menores ingresos de capital fueron los menores dividendos de Ecopetrol a los programados en el Marco Fiscal de Mediano Plazo de 2023. Fitch Rating La reforma tributaria aprobada en noviembre de 2022, el alto crecimiento del PIB nominal y la apreciación del peso respaldaron la reducción del déficit y la deuda en 2023. Pero han surgido obstáculos para la consolidación. El fallo de la Corte Constitucional de noviembre sobre la deducibilidad fiscal de las regalías de las empresas de petróleo y carbón llevó al Gobierno a aumentar su objetivo de déficit central para 2024 al 5,3% del PIB en el Plan de Financiamiento de febrero, desde el 4,4%", dice Fitch Ratings. Así mismo, la calificadora señaló que "vemos riesgos para el objetivo revisado, por ejemplo, al lograr la aprobación del Congreso de un sistema de arbitraje para acelerar la solución de disputas fiscales. Las rigideces presupuestarias limitan el margen para realizar recortes de gastos distintos de los de capital, lo que podría debilitar aún más las perspectivas de crecimiento". Nuestro escenario de base es que la deuda del Gobierno general/PIB aumente al 56,3% en 2025, ya que los superávits primarios previstos no estabilizarán la relación, incluso si el crecimiento aumenta al 2,8% en 2025", concluyó la calificadora. Disponible en https://www.portafolio.co/economia/crecimiento/riesgos-que-podrian-condicionar-la-calificacion-de-colombia-segun-fitch-ratings-604943 Fondo Monetario Internacional. Colombia: Declaración Final del equipo técnico del FMI al término de la Consulta del Artículo IV de 2024. 14 de febrero de 2024 Aunque los riesgos han disminuido, todavía existen más riesgos a la baja para la economía. Los riesgos para la economía mundial se han moderado, aunque permanecen elevados. Una intensificación de los conflictos geopolíticos alrededor del mundo podría endurecer aún más las condiciones financieras mundiales, perturbar las cadenas de suministro y elevar los precios mundiales de los alimentos, lo que afectaría negativamente las perspectivas de crecimiento de Colombia y aumentaría las presiones inflacionarias. A nivel interno, un fenómeno de El Niño más fuerte de lo previsto también podría obstaculizar la actividad económica y elevar la inflación. Una demanda privada más débil de lo esperado debido a unas condiciones financieras más duras y/o un mercado laboral más débil también representan riesgos a la baja para el crecimiento. En tanto que las primas de riesgo han mostrado una disminución desde el año pasado, la incertidumbre sobre las reformas sociales y de transición energética podrían elevar los costos de endeudamiento y deteriorar la inversión privada. A pesar de estos riesgos, el mantenimiento de unos colchones en niveles adecuados y un historial sostenido de aplicación de políticas muy sólidas, incluyendo el continuo cumplimiento de la regla fiscal y del marco de inflación objetivo, mitigaría los riesgos y seguiría apoyando la resiliencia de Colombia Sin embargo, los aumentos previstos del déficit y de la deuda para este año representan riesgos fiscales. El Plan Financiero para 2024 recientemente publicado tiene como objetivo una mejora en el balance primario neto estructural de 1,2 por ciento del PIB, de acuerdo con la regla fiscal, lo que representa una posición fiscal adecuadamente restrictiva, tanto en el balance del GNC y del SPC, contribuyendo a reducir de forma duradera los desequilibrios restantes. Dicho esto, se espera que el déficit del GNC aumente al 5,3 por ciento del PIB y la deuda al 57 por ciento del PIB en 2024, ya que los costos de endeudamiento siguen siendo elevados. Además, el plan prevé un incremento en gastos primarios de alrededor de un punto porcentual del PIB, con el nivel de déficit fiscal fijado una vez más en el límite de la regla fiscal, según los cálculos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El plan supone beneficios ambiciosos pero inciertos derivados de las mejoras de la administración tributaria y de la más rápida resolución de los arbitrajes fiscales. Si los ingresos observados no cumplen con las expectativas, entonces los planes de gasto tendrían que reducirse, como se hizo en el 2023, para cumplir la regla fiscal. Disponible en https://www.imf.org/es/News/Articles/2024/02/14/cs021424-colombia-staff-concluding-statement-of-the-2024-article-iv-mission Bank of América Bank of América, una de las entidades financieras más importantes y prestigiosas del mundo, publicó un comentario en el que prendió las alarmas sobre la posibilidad de que en Colombia haya un relajamiento en las metas de la Regla Fiscal, razón por la cual rebajó su recomendación para invertir en bonos del país. El informe también destaca que los ingresos de Colombia han estado por debajo de lo presupuestado, lo que supone una mayor presión para que se recorte el gasto público, aunque el banco cree que los congresistas no van a asumir ese costo político. Disponible en https://www.portafolio.co/negocios/inversion/bank-of-america-aconseja-no-invertir-en-colombia-605229Afectaciones serias a la sostenibilidad fiscal Credibilidad Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El 19.2% de todo el efecto se concentra en los años 2023 y 2024. - Alteraciones sobre el PIB: El efecto estimado de la sentencia sobe el PIB real sería del orden de 0.26pp en promedio durante el periodo 2024-2035. Este efecto derivaría del deterioro fiscal que podría experimentar el país en caso de una sustitución del ingreso tributario por no deducibilidad de regalías mediante deuda. Se puso de ejemplo el caso de Brasil y se ilustró como un desvío de las finanzas públicas frente a un punto de referencia, en nuestro caso una meta de la Regla Fiscal, puede alterar el equilibrio macroeconómico del país. Este último, uno de los criterios de sostenibilidad discutidos durante el trámite del Incidente de Impacto Fiscal. Un aumento en la prima de riesgo puede generar incertidumbre en los mercados financieros y empresariales, lo que puede llevar a una menor inversión y un menor crecimiento económico. Las empresas pueden posponer proyectos de inversión o reducir su expansión debido a las condiciones de financiamiento menos favorables. Además, los consumidores pueden volverse más cautelosos en sus gastos, lo que también puede afectar negativamente al crecimiento económico. - Alteraciones sobre la inflación: El efecto estimado de la sentencia sobre los precios locales sería del orden de 0.32pp en promedio durante el periodo 2024-2035. Partiendo de la misma descripción presentada en el punto anterior, un deterioro en las condiciones fiscales del país podría afectar el costo de endeudamiento de las empresas. Al aumentar este costo, las empresas podrían aumentar precios para mantener el margen de operación. Si esto sucede, los precios podrían experimentar un incremento de forma generalizada en la economía. - Alteraciones sobre la tasa de cambio. El efecto estimado de la sentencia sobre la tasa de cambio es una depreciación de 1,22% en promedio durante el periodo 2024-2035, en donde 2024 sería el año más afectado con una depreciación de 21,05% (esto implica un incremento nominal de la tasa de cambio de alrededor de $800 pesos). El deterioro de las condiciones fiscales y el incremento de la prima de riesgo pueden ocasionar que los inversores extranjeros se vuelvan menos dispuestos a mantener activos denominados en la moneda nacional. Ello puede resultar en una salida de capital extranjero y, por consiguiente, ejercer presión sobre la tasa de cambio. Una moneda más débil puede hacer que, por una parte, los bienes importados sean más caros y se generen presiones inflacionarias por este canal y, por otra parte, que el endeudamiento del sector público y privado denominado en moneda extranjera aumente sustancialmente. Además, un tipo de cambio más débil puede afectar negativamente la confianza de los inversionistas y ocasionar distorsiones que deriven en inversiones extranjeras menos favorables, lo que podría obstaculizar el crecimiento económico. - Alteraciones sobre la deuda pública. el nivel de deuda se vería presionado por la combinación de los efectos macroeconómicos y la mayor acumulación de déficit que genera la sentencia. En el escenario de los efectos combinados se puede evidenciar la trayectoria ascendiente de la deuda, que lleva a aproximarse al límite a partir del cual se estima que la deuda alcanza una dinámica explosiva y pone en serio riesgo la sostenibilidad de las finanzas públicas. Es precisamente esa la razón por la que se establece un margen prudencial de 16pp del PIB entre el ancla y el límite, de tal manera que se mitigue la probabilidad de alcanzar el límite de deuda. - Cumplimiento de la regla fiscal. A pesar de que el cumplimiento de la Regla Fiscal no se compromete en el corto plazo, esto no implica que la sentencia no afecte la sostenibilidad fiscal. Los mecanismos transitorios dan espacio para aumentar el déficit, pero bajo las condiciones actuales el impacto pone en riesgo la sostenibilidad de las finanzas públicas y podría afectar el cumplimiento de mediano plazo de las metas, considerando que el espacio fiscal que otorga la Regla es transitorio.Afectaciones serias a la sostenibilidad fiscal Relevancia mas no gravedad. En el Auto 233 de 2016 la relevancia estuvo acreditada en $335.000 millones de pesos para un año gravable.Está acreditado el impacto para 2023 - 2023: 3.4 billones recaudados y gastados y que tendrían que devolverse. Planes de acción para cumplir la sentencia. Conclusión general: no hay margen de maniobra fiscal en el corto plazo para superar los efectos en la sostenibilidad fiscal de los años 2023 y 2024. - Reducción de gasto: Existen normas de distribución y crecimiento de los recursos del PGN, tal es el caso de rubros inflexibles de gasto como las Rentas de Destinación Específica (RDE) y el Sistema General de Participaciones (SGP). Por lo que ajustar el gasto en funcionamiento no es viable considerando las inflexibilidades del presupuesto. Una eventual reducción de la inversión pública en $6,7 billones (0,4% del PIB) durante 2024 disminuiría el crecimiento del Producto Interno Bruto en 0,2pp, lo que equivale a una tercera parte del crecimiento económico observado en 2023 (0,6%). - Reducción de inversión: Una eventual reducción de la inversión pública en $3.4. billones (0,4% del PIB) durante 2024 disminuiría el crecimiento del Producto Interno Bruto en 0,2pp, lo que equivale a una tercera parte del crecimiento económico observado en 2023 (0,6%). - Aumentar ingresos por 3.4. billones no es viable:
1) Requiere trámite legislativo.
2) El poco tiempo disponible requiere cambios a impuestos de causación inmediata (IVA, GMF, consumo, carbono).
3) Se requeriría incrementar 5,1% el recaudo de los impuestos indirectos. Estos factores hacen inviable esta alternativa de reposición de los recursos.
7. De esta manera, la opción D presentada por el ministro de Hacienda y Crédito Público era viable para modular los efectos de la Sentencia C-489 de 2023. Aquella implicaba diferir los efectos del fallo hasta el 1º de enero de 2024 y permitir la devolución en cuotas en 2024, 2025 y 2026. Esta solución permitía al Estado contar con un periodo razonable para hacer los ajustes fiscales pertinentes y reconocer los dineros adeudados a los contribuyentes mediante una devolución progresiva y responsable con las finanzas públicas, pues estas no resultaban gravemente afectadas.
8. Ello de ninguna manera implicaba desconocer los derechos de los contribuyentes, sino que, por el contrario, parte de la base de su reconocimiento y comprende una devolución de saldos progresiva, que no configuraba un escenario desproporcionado para este grupo y que anulara las garantías superiores de quienes pagaron el tributo. En estos términos quedan expuestas las razones que me llevaron a salvar el voto respecto del Auto 1240 de 2024. Fecha ut supra JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ Magistrado 1 Recurso de insistencia presentado por el ministro de Hacienda y Crédito Público, p. 5. 2 Ibidem. 3 Ibidem, p. 8. 4 Ibidem, P. 11. 5 Ibidem, p. 12. 6 Ibidem. 7 Ibidem, p. 14. 8 Ibidem, p. 16. 9 Ibidem, p. 18. 10 Ibidem, p. 19. 11 Ibidem, p. 23. 12 Ibidem, p. 24. 13 Sentencia C-870 de 2014. 14 Artículo 13 de la Ley 1695 de 2013: "En contra de la providencia que falle el incidente de impacto fiscal procederá recurso de insistencia que suspenderá los efectos del fallo". Ver Sentencia C-870 de 2014, reiterada en la Sentencia C-322 de 2021. 15 Artículo 14 del proyecto de ley n.° 139 de 2012 Senado. Gaceta del Congreso n.° 690 del 12 de octubre de 2012. 16 Pág. 10 de la Gaceta del Congreso n.° 595 del 2 de agosto de 2013. 17 Pág. 19 de la Gaceta del Congreso n.° 512 del 22 de julio de 2013. 18 Sentencia C-870 de 2014. 19 Ibidem. 20 Artículo 12 de la Ley 1695 de 2013: "Decisión [...] || la Sala Plena de la Corte Constitucional [...] decidirá por mayoría de sus miembros si procede a modular, modificar o diferir los efectos de la misma, sin que puedan cambiar el sentido del fallo, con el objeto de evitar alteraciones serias, de la sostenibilidad fiscal. [...]". 21 Inciso 2 del artículo 13 de la Ley 1695 de 2013: "Recurso de insistencia. [...] || El recurso [...] deberá contener las razones que lo sustente". 22 Auto 948 de 2024, párrafos 192 a 194. 23 El 28 de diciembre de 2023, la Agencia Nacional de Minería emitió el reporte del recaudo de regalías mineras para 2023, tal como se evidencia en el siguiente enlace: https://anm.gov.co/?q=ANMrecaudohistoricoderegaliasmineras#:~:text=Bogot%C3%A1%2C%20D.C.%2C%2028%20de%20diciembre,seguimiento%20y%20control%20al%20cumplimiento. De otro lado, en los estados financieros de la ANH a corte 31 de diciembre de 2023, publicados en la página web de la entidad en febrero de 2024, se observa un reporte de recaudo de regalías de la vigencia 2023. Esa información puede ser consultada en el siguiente enlace: https://www.anh.gov.co/documents/23556/Estados_financieros_ANH_2023_Compilado.pdf. Esto es consistente con el hecho de que los estados financieros deben ser publicados máximo el 31 marzo de cada año (Resolución 356 del 30 de diciembre de 2022, expedida por la Contraloría General de la Nación). 24 Recurso de insistencia presentado por el ministro de Hacienda y Crédito Público, p. 5. 25 Artículo 129 del Código General del Proceso. 26 Auto 233 de 2016. 27 Artículo 29 de la Constitución: "Toda persona [...] tiene derecho [...] a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra". 28 Ver, por ejemplo, los artículos 10 y 12 del Decreto 2067 de 1992, que permiten la práctica de pruebas en los procesos de control abstracto de constitucionalidad. 29 Recurso de insistencia presentado por el ministro de Hacienda y Crédito Público, p. 5. 30 Escrito de la Agencia Nacional de Minería, p. 1. 31 Recurso de insistencia presentado por el ministro de Hacienda y Crédito Público, p. 11. 32 Ibidem, pág. 13. 33 Ibidem, p. 14. 34 Escrito de subsanación del IIF, p. 21. 35 Recurso de insistencia presentado por el ministro de Hacienda y Crédito Público, p. 18. 36 Ibidem. 37 Recurso de insistencia presentado por el ministro de Hacienda y Crédito Público, p. 19. 38 Auto 233 de 2016 y sentencias C-870 de 2014 y C-1052 y C-288 de 2012. 39 Auto 948 de 2024. 40 Ibidem. 41 Auto 233 de 2016. 42 Sentencia C-037 de 1996. 43 Auto 948 de 2024, p. 61. 44 Recurso de insistencia presentado por el ministro de Hacienda y Crédito Público, p. 19. 45 Ibidem, p. 21. 46 Ibidem, p. 20. 47 Ibidem, p. 23. 48 Ibidem. 49 El término del traslado de las pruebas decretadas mediante el auto del 7 de mayo de 2024 corrió entre el 14 y el 16 de mayo de 2024. El documento se encuentra disponible en el siguiente enlace: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=82407. En ese documento, el ministro se limitó a señalar: "el pago de regalías reportado por la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Agencia Nacional de Minería dejan en evidencia un comportamiento mejor al esperado en el recaudo por este concepto [...], lo que podría ser un indicador de que el comportamiento financiero de estas compañías es favorable" [pág. 24]. 50 Video disponible en el siguiente enlace: https://www.youtube.com/watch?v=UBlQXJYEvgM (minuto 4:40:20 a 4:42:03). 51 Auto 531 de 2015. 52 Auto 606 de 2024. 53 Recurso de insistencia presentado por el ministro de Hacienda y Crédito Público, p. 24. 54 Ibidem. 55 Ibidem. 56 Sentencia C-491 de 1995 M.P. Jorge Arango Mejía. 57 Sentencia C-883 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 58 Sentencia C-397 de 1994 M.P. Hernando Herrera Vergara. 59 Plazas Molina, María Catalina. El principio de irretroactividad en materia tributaria: la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre su alcance. REVISTA DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIO. Número
82. Año 57 - Agosto de 2020. Pag.111. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------