SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS AL AUTO 123/22
CORTE CONSTITUCIONAL-Debió darse trámite de revisión previa de constitucionalidad por cuanto norma tiene contenido estatutario (Salvamento de voto) VIOLACION DE RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Corte debió activar sus competencias de control preventivo (Salvamento de voto) A continuación, presento las razones que justifican mi salvamento de voto respecto de la decisión adoptada en el Auto 123 de 2022 consistente en impartir el trámite de urgencia nacional a los expedientes acumulados y no, como a mi juicio procedía -en virtud de lo establecido en el artículo 241.8-, en asumir el control judicial previo y automático del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021. Cuatro argumentos, encadenados, fundamentan esa discrepancia.
(i) El artículo 124 de la Ley 2159 de 2021 tiene un contenido evidentemente estatutario
1. Mi desacuerdo se fundamenta en una premisa cuya corrección se encuentra fuera de toda duda y que será reiterada -estoy seguro- cuando el proceso en curso termine: la disposición demandada, que reforma el artículo 38 de la Ley 996, se encuentra cubierta por la reserva de ley estatutaria en atención a lo previsto por los artículos 127 y 152.f de la Constitución. En efecto, la regulación modificada por el Congreso guardaba una relación directa y estrecha con la igualdad electoral y con la participación política de los servidores públicos y, por ello, su variación solo podía ocurrir agotando el trámite cualificado previsto en el artículo 153 de la Constitución. Se trataba de una materia directamente relacionada con el desarrollo del proceso electoral y, por ello, vinculada a la democracia representativa.
2. La evidencia fáctica disponible y que habrá de obrar como insumo en la decisión que esta Corte debe adoptar en algunos meses, prueba que en el curso de los debates que tuvieron lugar en el Congreso de la República se conocía, con suficiencia, que la disposición demandada tenía naturaleza estatutaria puesto que suponía una reforma de la Ley 996 de 2005. En esa dirección es particularmente concluyente el debate suscitado en la plenaria de la Cámara de Representantes23. En efecto, en esa oportunidad el Representante Jose Daniel López preguntó el modo en que sería votado el informe de ponencia -como una ley ordinaria o una estatutaria- "dado que en su contenido en el artículo 125 modifica la ley de garantías electorales, ley del año 2005 que justamente desarrolla de forma integral derechos fundamentales". Destacaba en ese momento que "[s]i me dijeran que se va a votar como ley ordinaria, no entendería por qué un artículo se mete con la ley estatutaria de garantías, pero si me dijeran que se votaría como ley estatutaria, quisiera también que me contarán si este proyecto de ley una vez salga del Senado y de la Cámara será enviado, como correspondería, con un contenido estatutario a la revisión previa por parte de la Corte Constitucional". Luego de ello, la Presidenta de la Cámara de Representantes le indicó, que "[l]a ley se tramita como una ley ordinaria y el artículo al que usted hace mención se va a votar de manera individual con las mayorías que se van a requerir por la... (...)". Destacó entonces el representante José Daniel López que celebraba el reconocimiento de que se estaba debatiendo "contenido de naturaleza estatutaria ya que así se votará" y por ello, en un requerimiento expreso, manifestó "que quisiera solicitar a la mesa directiva es que este artículo, si no fuera toda la ley, este artículo sí sea enviado para la revisión previa por parte de la Corte Constitucional" dado que "[s]i acá nos estamos quitando funciones de una comisión a otra, pues no cometamos la indelicadeza de quitarle funciones a la Corte Constitucional".
3. A pesar de lo anterior, el Congreso tomó la decisión deliberada, consciente y perfectamente avisada, de elegir para su aprobación el trámite propio de una ley ordinaria y, con ello, eludir el control previo y automático de la Corte Constitucional. La Sala Plena quedó atrapada por las formas que eligieron las cámaras legislativas y ello le impidió ejercer el control antes de que la ley fuera sancionada por el Presidente de la República. Se utilizó entonces la presunción de constitucionalidad -que como regla general cobija a las leyes- con el objetivo (i) no solo de eludir la jerarquía y especialidad del sistema de fuentes del Derecho -al permitir que una regulación ordinaria modificara una estatutaria- (ii) sino de transformar, en posterior y rogado, el control constitucional que debía ser previo y automático.
4. Esa presunción se activa con fuerza solo cuando las condiciones de transparencia, representación y deliberación se encuentran satisfechas. Dijo hace poco la Corte, en la sentencia C-074 de 2021, que el proceso legislativo "no se puede entender simplemente como una sucesión de etapas para producir normas sino, en otra dirección, como un complejo camino cuyo diseño pretende que voces, ideas, razones, deseos, expectativas, emociones e intereses se combinen o se enfrenten, coincidan o diverjan"24. Según sostuvo la Corte "[s]i ello es así, al final se podrá comprobar que, con independencia del resultado, todos los intereses relevantes han sido escuchados, todos han sido tomados en serio y todas las razones han podido ser expuestas". Es por ello que, afirmó también, "la presunción de constitucionalidad de las leyes no opera de forma automática" en tanto "[s]u potencia, existencia y efectos dependen de la fuerza democrática y deliberativa del procedimiento legislativo" de modo que "[l]a deferencia que el control constitucional debe reflejar respecto de las leyes deriva no solo del hecho de haber sido aprobadas por el Congreso de la República" sino también del "grado de respeto que merece una norma aprobada cumpliendo estándares adecuados de transparencia, representación y deliberación".
5. Fruto de la violación directa de la Carta y de la conciencia de los congresistas de estar ello ocurriendo, la referida presunción de inconstitucionalidad llegó gravemente debilitada a la Corte. Por eso, no ha debido impedir a la Corte emprender el control que en este caso correspondía. (ii) La evidente violación de la reserva de ley estatutaria imponía a la Corte la activación de sus competencias de control preventivo
6. La actuación del Congreso obligaba a la Corte a exigir el respeto de sus competencias. Se imponía una actuación precisa en esa dirección. El carácter preventivo del examen judicial de disposiciones estatutarias ha debido resonar con mayor fuerza. A la Sala, ante la notoria infracción de sus atribuciones, le correspondía reivindicar para sí el control automático y previo del artículo acusado.
7. Se trataba de retomar los pasos que han definido la historia de este tribunal; aquellos que han hecho posible guardar la integridad y supremacía de la Constitución. En esa historia, construida caso a caso, la Corte ha adoptado decisiones especiales ante aquellas situaciones, también especiales, en las que la Carta y sus competencias han sido puestas en grave riesgo. En esa dirección, por ejemplo, ha considerado posible (i) juzgar disposiciones que no se encuentran nominalmente referidas en el artículo 241 de la Carta pero que tienen fuerza de ley -entre otras, C-049 de 2012 y C-280 de 2014-; (ii) emprender el control de normas en cuya aprobación se ha pretendido eludir el examen automático de constitucionalidad (C-972 de 2004 y Auto 288 de 2010); o (iii) conferir efectos inter pares a sus decisiones a fin de evitar la aplicación de reglas que violan radicalmente la reserva de ley estatutaria (Auto 071 de 2001).
8. A este modo de proceder subyace un principio que esta en la base de la tarea que ha ejercido por estos cerca de treinta años: cuando quedan en riesgo las competencias de control judicial a su cargo, afectándose con ello exigencias constitucionales fundamentales, deben adoptarse todas aquellas decisiones que permitan asegurar el mandato de preservar la integridad y supremacía de la Constitución. En esta oportunidad, bastaba con mirar las prácticas interpretativas de este tribunal y encontrar allí un sólido fundamento para contrarrestar, mediante el control preventivo previsto en el artículo 241.8, el abuso que tenía lugar.
9. Como he dejado señalado, frente a situaciones especiales -y esta era una de ellas- la Corte debe también adoptar decisiones especiales. No solo porque se le irrespete su competencia y se le eluda con clara conciencia y voluntad -aprovechándose para ello de la presunción de constitucionalidad de las leyes- sino porque de cara a la ciudadanía, la Corte es la última esperanza cuando actuaciones de los poderes públicos se saltan la Constitución, impactando en garantías básicas como por ejemplo lo es la trasparencia electoral y de contera la vida democrática de la Nación, todo sobre lo cual descansa la paz del país y las posibilidades de una vida armónica fundada en valores y principios. Poner en riesgo la equidad y la trasparencia electoral a partir de una norma que precisa de un aval de la Corte Constitucional, es un peligro serio que aquí no fue tomado en cuenta.
10. Si eran esas las circunstancias y si la tarea de guardar la supremacía de la Constitución le imponía preservar sus competencias, estaba la Corte habilitada para disponer que, a pesar de la sanción de la ley de la que hacía parte la norma acusada, ella se juzgaría conforme a lo previsto en el artículo 241.8. De este modo lo que procedía, como remedio excepcional, era privar de efectos la sanción gubernamental respecto de esa disposición y, en consecuencia, disponer la perdida de vigencia de la reforma que se introdujo al artículo 38 de la Ley 996 de 2005, conocida como Ley de Garantías. Sostener que la sanción de las leyes constituye un acto indivisible es un argumento que no puede asumirse como axioma cuando, como ocurrió en este caso, con esa sanción se produjo una grave y notoria violación de la Constitución.
11. Se trataba entonces de levantar el velo que la sanción gubernamental había impuesto. Luego de ello, emprender el control judicial tal y como la Constitución lo exige. La notoriedad y gravedad de la violación exigía que este tribunal, con sentido de urgencia, procediera en esa dirección. (iii) La Corte ha debido valorar con particular cuidado la oportunidad de su decisión
12. La oportunidad de su pronunciamiento era una cuestión fundamental. Impartir un trámite de urgencia al proceso de constitucionalidad, como lo decidió el Auto 123 de 2022, implica que la decisión de la Corte tardará menos tiempo. Eso es cierto. Sin embargo, en este caso "cualquier tiempo es tarde". Los efectos de la modificación del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, lo saben todos, continuarán produciéndose precisamente antes de las jornadas electorales de este año. Y cuando llegue su decisión -que no tengo la menor duda será de inconstitucionalidad- varios de los efectos serán imborrables. Incluso si en ese momento llega a adoptarse una decisión con efectos retroactivos, las consecuencias de la aplicación de la nueva disposición estarán, a lo mejor, definitivamente consumadas.
13. Dicho de otro modo, la vigencia inmediata del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021 y su aplicación en el periodo preelectoral hará imposible tachar cualquier efecto de aquellos que podía evitar el control previo de la Corte. Cuando llegue el momento y se ocupe de precisar las consecuencias de su aplicación, encontrará que las más graves se habrán ya producido. Es precisamente esta circunstancia la que justificaba adoptar una medida especial.
14. La Corte actuó de una manera formalista que no reparó bastante en tan nefastas consecuencias para la limpieza de los procesos democráticos electorales. La experiencia indica que las actas de los debates en el Congreso tardarán varias semanas en arribar a la Corte y precisarán de uno y otro oficio de reiteración. Entre tanto los fines de la regla cuestionada se habrán cumplido de manera plena, y la sentencia tardía seguramente será un buen precedente, pero nada más. Una vieja práctica que se creía olvidada era recaudar impuestos de manera temporal, con normas inconstitucionales, con la esperanza de que cuando la Corte las expulsara del ordenamiento jurídico, sus efectos ya estarían cumplidos. Lo que aquí subyace es bastante parecido: cuando la Corte termine su trabajo en una sentencia, los fines perseguidos con la elusión constitucional estarán irremediablemente consumados.
15. La Corte tenía el deber de considerar que las disposiciones legales con efectos temporalmente limitados terminan desafiando la supremacía de la Carta cuando el control previsto para su examen es rogado y posterior. Por ello, precisamente, ha admitido el control de disposiciones que, a pesar de haber perdido vigencia, tuvieron una corta duración. La razón de ello es evitar, en la mayor medida posible, que se burlen los propósitos del control a su cargo.
16. No pretendo sugerir con esto que la Corte deba pronunciarse siempre antes de que las disposiciones produzcan sus efectos. Ello no es posible ni resulta deseable. Sin embargo, cuando lo que ocurre es que el Congreso adopta de manera deliberada una disposición cuyo modo de aprobación impide juzgarla previamente, a pesar de estar ello ordenado por la Constitución, la Corte debería intervenir con particular fuerza. Dicho de otra forma, debe controlar que el control no desaparezca.
(iv) La forma en que se activó el control constitucional no impedía, en atención a las circunstancias, adecuar el procedimiento de control
17. El asunto llegó a conocimiento de la Corte mediante las demandas presentadas por varios ciudadanos, incluyendo congresistas que advertían la infracción de la Constitución. Dicha circunstancia fue la que se alegó para evitar el respeto de sus propias competencias. Ello no ha debido ocurrir. Tal circunstancia no impedía a la Sala Plena, con fundamento en el artículo 241.8, emprender el control previo y automático a su cargo.
18. Era posible readecuar el trámite y asumir el examen en los términos en que ello le fue confiado. Esta modificación del trámite no era inédita. En esa dirección y solo por considerar un ejemplo, en el contexto del control constitucional de leyes aprobatorias de tratados, la sentencia C-059 de 1994 se preguntó cómo debía este tribunal proceder si el Presidente de la República incumplía su deber de remitir oportunamente a la Corte una de tales leyes. En esa situación, señaló la Corte, era posible que la ciudadanía presentara demandas de inconstitucionalidad y, según dijo, ello le permitiría a la Corte "realizar el examen correspondiente, no sólo con base en los argumentos expuestos por el actor y respecto de las normas acusadas por él, sino que aprehenderá de oficio el análisis de constitucionalidad de la totalidad de la ley y del tratado sobre el cual versa, de acuerdo con la facultad superior que le asiste de revisar en forma previa y automática los tratados internacionales y sus leyes aprobatorias"
19. Soy consciente de las críticas que pueden dirigirse a la Corte por emprender el examen al margen del procedimiento fijado cuando este ha sido activado mediante una demanda de inconstitucionalidad. Debo insistir, sin embargo, que la grave, notoria y consciente infracción de la Constitución requería una vía diferente a la elegida. No puede su guardián e intérprete autorizado renunciar a buscar caminos alternativos de escrutinio en aquellos casos en los cuales, apoyándose en los procedimientos y las formas, el Congreso elude el control oportuno y, con ello, se vulnera la Carta de manera irreparable. Concurrían entonces razones suficientes para hacerlo: se desconoció la reserva de ley estatutaria y simultáneamente la competencia de la Corte.
20. Ahora bien, si esta no era la mejor alternativa, debió la Sala reconsiderar su posición sobre la posibilidad de disponer la suspensión provisional del artículo acusado. Es cierto que la jurisprudencia de la Corte ha identificado dificultades interpretativas para aceptarla en atención al silencio de la Constitución y la ley. Sin embargo, la situación ahora presentada era una oportunidad extraordinaria para interpretar nuevamente ese silencio. Es difícil aceptar, a pesar (i) de la atribución especial y específica de guardar la integridad y supremacía de la Constitución, (ii) de la debilitada presunción de constitucionalidad con la que arribó a la Corte el artículo demandado y (iii) de la autonomía de la Corte para definir su reglamento y fijar el sentido de sus decisiones, que el silencio de la Carta sea una prohibición definitiva de adoptar medidas de esa naturaleza.
21. Ese silencio sobre la atribución específica de las medidas cautelares contrasta con el fuerte valor que le atribuye a varios principios que estuvieron involucrados: la democracia, la deliberación, la supremacía constitucional, la igualdad electoral y la representación. Además de los tres elementos previamente mencionados, considero que estos principios jugaban claramente a favor de que la Corte optara por primera vez a declarar la suspensión provisional de la norma objeto de la demanda.
22. El texto de la Constitución no dice nada sobre las sentencias aditivas o sustitutivas, tampoco menciona la posibilidad de declarar un estado de cosas contrario a la Constitución. No refieren sus artículos los efectos inter pares de las sentencias de tutela ni la competencia para controlar la constitucionalidad de los decretos que disponen la aplicación provisional de un tratado. Sobre ello ha guardado silencio la Constitución. Sin embargo, es difícil pensar ahora que esas prácticas interpretativas puedan ser dejadas a un lado a pesar de su evidente relevancia para cumplir los propósitos que a los jueces de la Corte nos ha conferido el artículo 241. Era suficiente en este caso mirar atrás y encontrar los principios a partir de los cuales este tribunal ha edificado su tarea. Ello bastaba.
Fecha ut supra
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado