Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOALEJANDRO LINARES CANTILLO AL AUTO 111/19Referencia: Verificación de cumplimiento de las determinaciones adoptadas en el Auto 664 de 2017, frente a la orden trigésima de la sentencia SU-377 de 2014, por parte del Patrimonio Autónomo de Remanentes de TELECOM -PAR TELECOM- y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones -MinTic.Magistrado Ponente: Carlos Bernal PulidoEn la parte resolutiva del Auto 111 de 2019 se decidió, entre otros, declarar cumplida la orden dictada en el numeral resolutivo 2° del Auto 664 de 2017 (orden trigésima modulada de la sentencia SU-377 de 2014), y cesar de manera definitiva el trámite de seguimiento. Si bien comparto el sentido de la decisión, con el debido respeto por las decisiones de la Sala Plena, estimo necesario aclarar mi voto a fin de precisar para el futuro la definición de órdenes complejas y estructurales, así como la definición de la obligación de medio, en los siguientes términos.Diferencias entre órdenes complejas y estructurales:La decisión adoptada por la mayoría hace referencia al hecho de que las órdenes de naturaleza estructural implican el diseño y ejecución de una política pública coherente, con todo el procedimiento que ello supone en términos de medidas legislativas, administrativas y operaciones administrativas. Posteriormente, hace referencia al control por parte de la Corte de dicha política, con el fin de constatar, entre otros aspectos, que esta cumpla con un enfoque de derechos fundamentales.Sobre el particular, considero que en el Auto 111 se debió profundizar y precisar en el ejercicio de verificación de cumplimiento que debe realizar la Corte en el marco de órdenes estructurales. En este sentido, dicho cumplimiento debe corresponder a un grado de escrutinio judicial más estricto y exigente, debido a la naturaleza de los asuntos que allí se involucran. En este sentido, por ejemplo, precisó la Corte en el Auto 548 de 2017 que el juez de tutela en el marco de órdenes estructurales debe dirigir sus esfuerzos de verificación a “subsanar las omisiones, negligencias o simples trabas burocráticas que impiden tomar las medidas para eliminar o atenuar el riesgo de que se presente una nueva y grave vulneración de derechos fundamentales”. De esta forma, el juez constitucional en este tipo de órdenes debe ejercer un estricto escrutinio respecto de las órdenes que buscan dar solución a causas estructurales que afectan de forma sistemática derechos fundamentales. Asimismo, otro elemento que se podría sugerir en el marco de la definición de órdenes estructurales, corresponde a la habilitación de este Tribunal para definir cómo deben actuar las autoridades, en aras de resolver la grave situación de vulneración de derechos. Lo anterior, permite entender que no todas las órdenes estructurales se dictan en el marco de un estado de cosas inconstitucional, como, por ejemplo, la sentencia T-760 de 2008, la cual en todo caso ha sido reconocida como una sentencia estructural. Ahora bien, en el caso de las órdenes complejas debió precisarse en detalle que a pesar de las mismas van dirigidas a dinamizar la actuación de las autoridades competentes, generalmente, no definen de manera precisa lo que estas autoridades deben hacer, ni suplantan las competencias constitucionales de las instituciones encargadas de diseñar, implementar y evaluar las acciones requeridas para resolver la situación. De esta forma, en la categoría de órdenes complejas como lo expone el Auto y con las características que allí se definen, no cabe la posibilidad de que no se garantice el goce efectivo de un derecho fundamental, ya que se trata de identificar el deber de diligencia de las entidades accionadas en el cumplimiento de la finalidad, asimilable por ejemplo, a las obligaciones de medio que asisten a los médicos, a las autoridades de tránsito, o el régimen de responsabilidad subjetiva por falla del servicio.Definición de la obligación de medio:El auto define la obligación de medio que debió ser aplicada por el PAR TELECOM y el MinTic en el siguiente sentido: “obligación de demostrar una gestión de buena fe, intensa, constante, integral y coherente, inequívocamente dirigida a la satisfacción del derecho preferencial”, y más adelante se refiere al hecho que se hubiesen llevado a cabo toda las actividades idóneas y necesarias, dentro de sus competencias constitucionales y legales y la reserva de lo posible. No obstante, a pesar de hacer uso de esta definición, el proyecto se concentra en valorar en el caso concreto en términos de (i) diligencia; y (ii) reserva de lo posible, haciendo referencia a expresiones como “gestión”, “esfuerzo”. En este sentido, a pesar de los criterios esbozados por el auto para definir la obligación de medio que debería verificarse en el presente caso, en la práctica el análisis se limitó a validar el cumplimiento de una obligación de medio, entendida como los mejores esfuerzos (diligencia), de acuerdo con los parámetros de la reserva de lo posible; por consiguiente, no se deben validar por parte de la Corte resultados claros, precisos y determinados. De esta forma, en el marco del análisis de cumplimiento de las obligaciones de buena fe en la implementación del Acuerdo Final, la sentencia C-630 de 2017 definió lo siguiente: “La obligación por parte de las instituciones y autoridades del Estado de cumplir de buena fe con lo establecido en el Acuerdo Final ha de entenderse como una obligación de medio, lo que implica que los órganos políticos, en el ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, deberán llevar a cabo, como mandato constitucional, los mejores esfuerzos para cumplir con lo pactado”.Por lo anterior, en mi opinión la verificación de cumplimiento de una obligación de medio, por parte del juez constitucional, debe limitarse a establecer los mejores esfuerzos de la autoridad competente, teniendo en todo caso presente “la posibilidad de su cumplimiento necesariamente debería valorarse en atención a las restricciones que ello supone”, incluyendo, por ejemplo, eliminar las consideraciones de buena fe, intensa, constante, integral y coherente, inequívocamente dirigida a la satisfacción del derecho preferencial, la cual debería ser presumida (salvo prueba en contrario).Con el debido respeto, en los términos anteriores dejo consignada mi aclaración de voto.Fecha ut supra,ALEJANDRO LINARES CANTILLOMagistrado