Sentencia A. 1089/24

TEMAS-SUBTEMAS

 

Auto A-1089/24

 

IMPEDIMENTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Marco normativo y jurisprudencial

IMPEDIMENTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Alcance de la causal "haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada"

(…) la causal de haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada cuenta con tres elementos: (i) haber conceptuado (ii) sobre la constitucionalidad, (iii) de la norma acusada. Sobre “conceptuar,” la Corte ha dicho que según el diccionario de la Lengua Española, significa “formar concepto de una cosa.” A su vez “formar concepto” de acuerdo con el mismo texto, consiste en “determinar una cosa en la mente después de examinadas las circunstancias”; mientras que por concepto se entiende, según la obra en cita, la “idea que concibe o forma el entendimiento”, el “pensamiento expresado con palabras”, la “sentencia”, la “agudeza”, el “dicho ingenioso”, “la opinión”, o “el juicio”, entre otras acepciones.

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

 

AUTO 1089 de 2024

 

 

Expediente: D-15.607

 

Manifestación de impedimento de la Procuradora General de la Nación en la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 185 del Decreto 960 de 1970 “Por el cual se expide el Estatuto del Notariado”

 

Magistrado ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar

 

 

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinticuatro (2024)

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, procede a resolver la manifestación de impedimento presentada por la Procuradora General de la Nación en el asunto de la referencia.

 

 

I.      ANTECEDENTES

 

 

1.                 El 14 de noviembre de 2023, el ciudadano Irenarco Pineda Ríos formuló demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 185 del Decreto 960 de 1970,[1] al considerar que la norma objeto de censura desconoce el artículo 13 de la Constitución Política, pues establece una diferencia de trato frente a los notarios en condición de discapacidad y que por tanto, deben ser retirados del cargo.[2]

 

2.                 Mediante Auto del 15 de enero de 2024, se admitió parcialmente la demanda únicamente respecto al apartado de la norma que dice “[e]n cuanto a la condición de caer en ceguera, mudez, sordera o sufra cualquier otro quebranto de salud física o mental permanente que implique notoria disminución del rendimiento en el trabajo, o enfermedad que lo inhabilite por más de ciento ochenta días” y se inadmitió la demanda frente al resto del texto demandado, a fin de que el demandante subsanara la demanda.

 

3.                 El 17 de enero de 2024, el demandante presentó escrito de subsanación. Así, mediante auto mixto del 5 de febrero de 2024, tras evaluarse los fundamentos de la corrección de la demanda, de un lado, se admitió el cargo por el apartado “[e]l estado físico o mental deberá ser certificado por entidad pública de previsión o seguridad social del lugar, previo reconocimiento practicado a solicitud del propio Notario, de la Vigilancia Notarial o del Ministerio Público. La renuencia a someterse al examen acarreará la pérdida del cargo, que decretará el funcionario a quien competa la designación.” De otro, se rechazó la demanda frente al acápite “El Notario debe retirarse cuando sea declarado en interdicción judicial.”[3]

 

4.                 Mediante escrito del 12 de abril de 2024, la Procuradora General de la Nación manifestó su impedimento para participar en la demanda de inconstitucionalidad de la referencia y, por ende, para rendir el concepto de que trata el artículo 278.5 de la Constitución Política. En síntesis, expresó que de conformidad con lo previsto en los artículos 25 y 26 del Decreto Ley 2067 de 1991, se encuentra inmersa en la causal de impedimento consistente en haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada.

 

5.                 La Procuradora General de la Nación adujo que participó en la sesión del 28 de noviembre del 2023 del Consejo Superior de la Carrera Notarial, en la que se debatió el concurso de méritos para el ingreso a la carrera notarial. En la sostenida reunión, sostuvo que “debía inaplicarse la ordenación del Estatuto Notarial a efectos de permitir que las personas en situación de discapacidad puedan ejercer el cargo de notarios (…) sin perjuicio de los apoyos visuales, auditivos, personales o de cualquier otro tipo que sean idóneos para facilitar la ejecución de las funciones respectivas.”[4] Por lo tanto, teniendo en cuenta que en el proceso de constitucionalidad del asunto se discutiría si la norma demandada desconoce o no el principio de igualdad al impedir que las personas en condición de discapacidad puedan desempeñarse como notarios, estimó que podría encontrarse inmersa en la mencionada causal de impedimento.[5]

 

6.                 Por tal razón, solicitó a la Corte que declarara fundada la manifestación de impedimento y que, en consecuencia, sea apartada de su intervención en el proceso de la referencia.

 

 

II.     CONSIDERACIONES

 

 

A.      Competencia

 

7.                 La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para resolver los impedimentos y recusaciones de sus magistrados y conjueces, así como los presentados por la Procuradora General de la Nación, en lo referente a los conceptos que debe emitir dentro de los procesos de constitucionalidad que se adelanten.[6]

 

B.     Marco normativo y jurisprudencial de los impedimentos presentados por la Procuradora General de la Nación en procesos de constitucionalidad. Reiteración de la jurisprudencia

 

8.                 Las causales de impedimento y recusación se encuentran contenidas en los artículos 25 y 26 del Decreto Ley 2067 de 1991 y buscan garantizar la independencia e imparcialidad del funcionario llamado a resolver el litigio, pilares propios de la administración de justicia. A su turno, esta Sala ha sostenido que aquellas son taxativas, tienen carácter excepcional y son de interpretación restrictiva.[7] Las causales son: (i) haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada; (ii) haber intervenido en su expedición; (iii) haber sido miembro del Congreso durante la tramitación del proyecto; (iv) tener interés en la decisión y (v) tener vínculo por matrimonio o por unión permanente, o de parentesco en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, con el demandante.

 

9.                 Sobre el particular, la Corte ha sostenido que las causales referidas también deben ser aplicadas a la Procuradora General de la Nación en virtud de los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución,[8] pues una de sus funciones principales es la de “representar los intereses de la sociedad en el control judicial de defensa de la Constitución, por lo que resulta razonable que se le exijan los mismos criterios de imparcialidad e independencia predicables de los magistrados que ejercen dicho control.”[9] En palabras de la Corte:

 

“Esta función exige, por tanto, de una imparcialidad y probidad de tal nivel que resulta funcionalmente comparable a la exigida a los juzgadores. Este razonamiento explica la extensión del régimen de inhabilidades e incompatibilidades a la función por él desempeñada en el proceso de inconstitucionalidad. Esta línea de razonamiento ha sido claramente avalada por la práctica, tanto de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia como de la actual Corte Constitucional. La Corte Constitucional, en aras de la transparencia e imparcialidad en la toma de sus decisiones, ha aceptado esta interpretación de la Procuraduría General de la Nación y ha aceptado con anterioridad los impedimentos presentados dentro del marco del régimen dispuesto por el Decreto 2067 de 1991.”[10]

 

10.             La Corte también ha advertido que si bien el régimen de impedimentos y recusaciones previsto en el Decreto 2067 de 1991 para los magistrados de la Corte Constitucional también le aplica al Procurador General de la Nación, la realidad es que aquel no se adopta de la misma manera ni con el mismo rigor. Ello, pues a juicio de la Sala Plena: (i) el Procurador no interviene en la decisión; (ii) su concepto no es vinculante para la Corte, a pesar de su importancia en el proceso participativo y deliberativo en el marco de los procesos de constitucionalidad y (iii) dicho régimen no está previsto expresamente para analizar la facultad de conceptuar del Procurador General de la Nación en el trámite constitucional.[11]

 

11.             A su turno, la Corte ha advertido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades es una herramienta que tiene como objetivo principal garantizar la imparcialidad e independencia en los procesos judiciales. Según la jurisprudencia, la imparcialidad debe ser entendida como “la objetividad y desinterés en la resolución del asunto.”[12] A este respecto, se ha precisado que la imparcialidad involucra dos dimensiones concurrentes. La primera, denominada imparcialidad personal, se predica de los sujetos que participan en el proceso en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales (jueces, auxiliares de la justicia, etc.). La segunda, relativa a la imparcialidad institucional, se desprende de la institución y de la estructura del proceso en sí mismo.[13] A propósito de estos enfoques, la Sala estableció:

 

“Es por esta razón que la Corte Constitucional preferirá, en este caso, referirse, por una parte, a la imparcialidad del juez o imparcialidad personal y, por otra parte, a la imparcialidad institucional y del proceso. Esta segunda es la que coincide con la tradicionalmente llamada imparcialidad objetiva y se refiere a los elementos orgánicos y funcionales que puedan afectar la percepción de objetividad que debe ofrecer todo tribunal, respecto de los justiciables. Se parte del supuesto de la necesaria confianza que debe inspirar la justicia en sus usuarios. A manera simplemente enunciativa, la imparcialidad institucional y del proceso puede verse afectada por la composición del tribunal, por la participación de sus miembros en labores de consulta o asesoría institucional o por la no separación de las etapas de instrucción, acusación y juzgamiento. La imparcialidad del juez, en concreto, se garantiza a través de las declaraciones de impedimentos y la posibilidad de formular recusaciones. La imparcialidad institucional y del proceso, debe ser verificada, en abstracto, por parte de la Corte Constitucional, en su ejercicio de control de la constitucionalidad de las leyes.”[14]

 

12.             Así, la función constitucional prevista en los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución Política debe ejercerse con imparcialidad y transparencia, con el fin de asegurar la defensa de los intereses ciudadanos y garantizar que la misión principal de un órgano como la Procuraduría General de la Nación sea adelantada conforme a los derechos y principios constitucionales.

 

13.             Por último, es necesario señalar que el inciso segundo del artículo 48 del Decreto 2067 de 1991 prevé que “los términos establecidos para rendir concepto, presentar ponencia o dictar fallo, no correrán durante el tiempo indispensable para tramitar los incidentes de impedimento o recusación y para la posesión de los conjueces, cuando a ello hubiere lugar.”[15] De manera que, mientras se resuelve el impedimento presentado por la Procuradora General de la Nación, los términos para resolver la demanda se suspenden. Por lo cual, lo que le corresponde a esta Sala es verificar si a la luz del concepto emitido por la Procuradora, es posible evaluar si aquel se enmarca en la causal, y en consecuencia, se pueda hablar de una afectación a la imparcialidad del concepto de constitucionalidad.

 

 

C.      Alcance de la causal de haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada. Reiteración de jurisprudencia

 

14.             Esta Corte ha señalado que las causales previstas en el artículo 25 del Decreto Ley 2067 de 1991 son de carácter objetivo, a excepción de aquella relativa al “interés en la decisión.” En los demás casos, su configuración supone una valoración de tipo objetivo, de suerte que basta con demostrar la ocurrencia del hecho para entender afectada la imparcialidad del juez o funcionario.[16] Sobre la causal de haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada, esta Corporación ha sostenido que aquella circunstancia podría restarle objetividad al funcionario. Esto es, porque al haber dado su opinión sobre el asunto, “queda en duda si, llegado el momento de su intervención o de su decisión -según el caso-, este se inclinará por su propia postura, pretermitiendo su deber de sujetarse estrictamente a la Constitución y a la ley.”[17]

 

15.             Para su análisis, la causal de haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada cuenta con tres elementos: (i) haber conceptuado (ii) sobre la constitucionalidad, (iii) de la norma acusada.[18] Sobre “conceptuar,” la Corte ha dicho que según el diccionario de la Lengua Española, significa “formar concepto de una cosa.” A su vez “formar concepto” de acuerdo con el mismo texto, consiste en “determinar una cosa en la mente después de examinadas las circunstancias”; mientras que por concepto se entiende, según la obra en cita, la “idea que concibe o forma el entendimiento”, el “pensamiento expresado con palabras”, la “sentencia”, la “agudeza”, el “dicho ingenioso”, “la opinión”, o “el juicio”, entre otras acepciones.[19]

 

16.             En todo caso, la Sala ha dicho que no cualquier comentario sobre el asunto se adecua a la mencionada causal, en tanto el verbo “conceptuar” no puede desligarse del resto de la frase en la que se encuentra incluido, por lo que no todo ‘pensamiento expresado con palabras’, ‘dicho ingenioso’, ‘opinión’, o ‘juicio’, es el que debe tenerse en cuenta, sino solo aquel que contenga una manifestación precisa sobre la constitucionalidad de la disposición acusada. A su turno, el concepto debe relacionarse con la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la disposición en cuestión. Es decir, (i) que el juez o funcionario haya referido los elementos de la parte resolutiva de la sentencia que está por proferirse, o bien (ii) haya referido fundamentos necesarios para la decisión, “de los que se desprenda inequívocamente su pensamiento en relación con la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas sometidas a examen.”[20]

 

17.             Ahora, la jurisprudencia no ha sido unánime en sostener que el concepto debe referir, necesaria y explícitamente, la disposición acusada. De una parte, ha precisado que “dichos fundamentos han de referirse específicamente a la disposición acusada y no a otras, ni a un tema general que pueda relacionarse con el asunto a que aquella se refiere”[21] pero en otros, ha sostenido que aquello no es una condición sine qua non para declarar fundado el impedimento.[22]

 

18.             Por ejemplo, la Corte declaró fundado un impedimento de un magistrado de esta Corporación que conceptuó sobre la constitucionalidad del aborto, sin hacer referencia explícita al artículo 122 del Código Penal. En el Auto 031A de 2022, la Sala resolvió el mencionado impedimento, el cual tuvo lugar con ocasión de unos pronunciamientos que el magistrado hizo en una entrevista en la que se abordó el tema del aborto y el debate que sobre el particular se iba a dar en la Corte. En esa oportunidad, la Sala Plena concluyó que si bien el magistrado no hizo referencia explícita al artículo 122 del Código Penal, lo cierto es que si se refirió al aborto, cuya tipificación se hace en la mencionada norma, además, en la entrevista el magistrado aludió a la “despenalización del aborto.” Por lo cual, encontró que la declaración se relacionó “con la materia general objeto de debate en los procesos de constitucionalidad referenciados.”

 

19.             Tratándose del Procurador General de la Nación, la Corte precisó que la configuración de la causal supone la verificación de los mencionados requisitos: (i) que el representante de la Procuraduría General de la Nación haya realizado una declaración pública; (ii) que la declaración se haya manifestado en un escenario diferente a los conceptos vertidos durante los procesos de constitucionalidad[23] y (iii) que la mencionada declaración recaiga sobre el objeto de discusión en el proceso de constitucionalidad en el que se solicita la recusación o se declara el impedimento.[24] En suma, la causal de haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada debe recaer sobre una declaración pública rendida en un escenario distinto al de los conceptos vertidos en los procesos de constitucionalidad que verdaderamente trate sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma.

 

20.             Además, la Corte Constitucional también ha señalado que la causal invocada en esta oportunidad debe ser analizada a la luz de los conceptos emitidos por la Procuradora, pues solo así es posible evaluar si las situaciones se enmarcan en ella, y en consecuencia, se pueda hablar de una afectación a la imparcialidad del concepto de constitucionalidad.[25]

 

21.             Es menester traer a colación el Auto 415 de 2023, en el cual la Corte declaró infundado un impedimento presentado por la Procuradora General de la Nación, quien sugirió estar incursa en la causal de haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la norma acusada, pues participó en una sesión del Consejo Superior de Política Criminal en el que se discutió un proyecto de ley presentado por el Gobierno Nacional y en el que se desarrollaba el contenido del artículo 2 de la Ley 2272 de 2022, una de las normas acusadas. En esa oportunidad, la Sala adujo, entre otras cosas, que las apreciaciones realizadas por la funcionaria fueron emitidas en el marco de una disposición distinta a la Ley 2272 de 2022 y se relacionaban con aspectos diferentes a los regulados en la referida ley.

 

 

D.      Análisis de la causal invocada por la Procuradora General de la Nación

 

22.             En el asunto sub examine, la señora Procuradora General de la Nación, Margarita Cabello Blanco, manifestó expresamente estar incursa en la causal de impedimento consistente en “haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada.” Expuso que en su calidad de máxima representante del Ministerio Público, presenció una sesión del Consejo Superior de la Carrera Notarial en la que se le convocó para “deliberar y decidir entre otros asuntos, sobre la participación de los “ciegos” en el concurso de méritos públicos y abierto el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial, y efectúo un análisis de lo dispuesto en los artículos 3 y 133 del Estatuto  del Estatuto Notarial, además de los previstos en la Ley 1996 de 2019”.[26] En ese espacio, sostuvo que debía permitírsele a las personas en situación de discapacidad visual ejercer el cargo de notarios, con la ayuda de los apoyos tecnológicos y personales que requieran para el idóneo ejercicio de sus funciones.

 

23.             Al revisar la grabación de la sesión del 28 de noviembre del 2023 del Consejo Superior de la Carrera Notarial, se pudo constatar que en efecto, el segundo punto de la agenda trató sobre la participación de las personas con discapacidad visual en el concurso público y abierto para el ingreso a la carrera notarial, por lo que se trajo a colación el artículo 133 del Decreto 960 de 1970[27] y lo decidido en la Sentencia C-076 de 2006, la cual declaró exequible la expresión “los ciegos” e inexequibles las expresiones “los sordos” y “los mudos” del numeral 2 del referido artículo 133. Al respecto, se analizó un concepto del Instituto Nacional para Ciegos (INCI) en el que se concluyó que las personas con discapacidad visual no podían desempeñar funciones notariales, en tanto no existen los instrumentos tecnológicos necesarios para ello. [28]

 

24.             Sobre el particular, la Procuradora General de la Nación sostuvo que no compartía la postura del concepto del INCI. A su juicio, manifestó que Colombia suscribió la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que busca garantizar los derechos humanos de las personas con discapacidad, en condiciones de igualdad, lo que implica “promover el respeto de su dignidad inherente y eliminar todas las barreras que puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad [y] en igualdad de condiciones con los demás.”[29] En ese entendido, agregó que la Procuraduría General de la Nación tiene como función constitucional, conforme lo establece el artículo 118, la guarda y promoción de los derechos humanos, lo que incluye, ayudar a eliminar las barreras y asimetrías que enfrentan las personas con discapacidad, incluyendo a quienes tienen una disminución visual. [30]

 

25.             Aunado a ello, agregó que la Ley 1996 de 2019 (denominada como ley de apoyos) reguló lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y señaló que las personas en condición de discapacidad son capaces ante la sociedad y pueden optar por la designación de apoyos. La funcionaria reconoció los desafíos que implicaría aceptar que las personas con discapacidad visual pueden desempeñarse como notarios, pero precisó que no por ello quisiera que tomaran una postura desactualizada, estricta, legalista y no inclusiva de los derechos humanos de estas personas. De su intervención, se resaltan los siguientes pronunciamientos en los que se refirió a ejemplos puntuales sobre cómo, haciendo uso de los apoyos y las ayudas tecnológicas disponibles, las personas con disminución visual podrían desempeñar las funciones de notario.[31] En concreto, dijo:

 

“A nosotros nos corresponde como Procuraduría estar muy pendientes de eso y por eso mi posición es que esa barrera se debe eliminar en consideración a que el visual hoy en día, en el siglo XXI, no es el único canal de comunicación y verificación de personas y documentos en la actualidad hay cantidades de ayudas tecnológicas que permiten interactuar por otros canales. De hecho, en Barranquilla hay un juez ciego, hoy en Barranquilla en la no sé si todavía perdón (sic), no sé si todavía continúa, si se habrá jubilado, pero hay un juez con problemas de discapacidad visual y ejerce su función de juez, yo creo que a las personas con discapacidad visual se les puede apoyar en estas alternativas con alternativas tecnológicas para desempeñar sus funciones como notario, y pienso que deberíamos de ir abriendo esa puerta para romper esas barreras de asimetrías y de y de (sic) desigualdades.”[32]

 

A su vez, explicó que:

 

“Yo pienso que hay medidas no, que uno mira por ejemplo lo que ocurre con la lectura del testamento a una persona invidente o ciega, la ley ordena que se lea le lea (sic) dos (2) veces el testamento, la Ley 1996 permite algunos apoyos y la autenticación es delegable, o sea yo sé que no es fácil pero yo pienso que es momento de empezar a estar a la altura de la Convención y de la Ley 1996 y establecer los mecanismos no, porque la autenticación es un tema que se delega, el invidente puede tener los apoyos lo dice la misma Ley 1996, se les debe otorgar apoyo para que puedan estar en igualdad de condiciones, entonces, es más complejo la regulación lógicamente, pero decir que no fundamentados en una norma restrictiva que ya ha sido modificada por la Convención y por la 1996 de 2019, me parece riesgoso para nosotros, nos van a decir de pronto retrógrados o no sé no por eso les digo es como mirarlo, no apresurarnos, no sé cómo estamos de tiempo de verdad excúsenme no se los tiempos para todo esto, pero si sería bueno mirar un poco todo ese avance global que hay frente a los cambios de los incapaces por las situaciones de discapacidad y nosotros estamos en ese mundo moderno muy muy metidos, toda esta Ley de discapacidades de personas en situación de discapacidad, pero que son capaces, ese cambio tan grande que se hizo con la Convención y con la Ley 1996 yo creo que no podemos dejarlo de lado y mirarlo un poquito con más detenimiento, es mi visión lógicamente lo que les estoy planteando."[33]

 

26.             Al final, el Consejo Superior de la Carrera Notarial aprobó un nuevo acuerdo de convocatoria que incluye unos ajustes razonables para permitirles a las personas con otras discapacidades participar en la carrera notarial, pero aclarando que ello no cobija a las personas con discapacidad visual. A raíz de lo anterior, se dejó constancia del voto disidente de la Procuradora General de la Nación,[34] quien sostuvo que dándole prelación al criterio de igualdad, las personas en situación de discapacidad si pueden ser notarios y “quien supere un concurso tiene (sic) a escoger un apoyo.”[35]

 

27.             En vista de las anteriores circunstancias, la Sala constata que la Procuradora General de la Nación conceptuó sobre la constitucionalidad de la temática de la disposición acusada, lo que le resta objetividad a su intervención y puede pretermitir su deber de sujetarse estrictamente a la Constitución y a la ley. La Sala reconoce que el objeto de la convocatoria del Consejo Superior de la Carrera Notarial se centró en discutir la participación de las personas con discapacidad visual en el ingreso a la carrera notarial, a la luz del artículo 133 del Estatuto Notarial. No obstante, las declaraciones de la Procuradora General de la Nación abarcaron otros asuntos diferentes al de la convocatoria, tales como: (i) la situación de las personas con discapacidad en el ejercicio de la carrera notarial en general; (ii) efectúo un juicio sobre la discriminación de las personas en situación de disminución visual de cara a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que busca garantizar los derechos humanos de estas personas y (iii) su función de guarda y promoción de los derechos humanos, lo que incluye, ayudar a eliminar las barreras que enfrentan las personas en situación de discapacidad.

 

 

La Procuradora General de la Nación conceptuó sobre la temática de la disposición acusada en el cual expresó inequívocamente su pensamiento en relación con la constitucionalidad del artículo 185 del Estatuto Notarial

 

28.             La Corte observa que la Procuradora General de la Nación se pronunció sobre la temática de la disposición acusada, y en él, expresó inequívocamente su opinión respecto a su constitucionalidad. Si bien las declaraciones en mención se produjeron en el marco de una reunión cuyo orden del día disponía analizar el artículo 133 del Estatuto Notarial, y no el 185, la funcionaria no se limitó al título del evento exclusivamente, sino que se pronunció sobre otros temas de la carrera notarial que le son afines a ambas disposiciones, en lo que denominó "las barreras legales al desempeño laboral de las personas con discapacidad."

 

29.             Temáticamente, y en términos constitucionales, ambas disposiciones reflejan una misma situación; la prohibición de que una persona con discapacidad visual se desempeñe en la carrera notarial. De un lado, el artículo 133 del Estatuto Notarial establece que no pueden ser designados como notarios, a cualquier título, los ciegos, lo que supone que estas personas están imposibilitadas para presentarse en el concurso de méritos e ingresar a la carrera notarial. Esta disposición fue sometida a control constitucional en la Sentencia C-076 de 2006, decisión que declaro inexequibles las expresiones “sordos” y “mudos” y exequible “los ciegos.” De otro lado, el artículo 185 del mismo Estatuto y norma que es objeto de control constitucional en esta oportunidad, señala que el notario debe ser retirado del cargo cuando, entre otras cosas, caiga en ceguera, mudez, o sordera. Así, ambos artículos se refieren a la prohibición de que personas con una u otra situación de discapacidad, se desempeñen en el ejercicio notarial, nada más que una se centra en el momento de su ingreso y otra en el de su retiro. Ello, indistintamente del control constitucional que ejerció esta Corporación respecto de la primera disposición, pues ello lejos de decir que las temáticas son distintas, confirma el alcance constitucional de la materia.

 

30.             Aclarado el alcance de la temática, esta Corte concluye lo siguiente frente a lo discutido en la sesión del Consejo Superior de la Carrera Notarial. Primero, la Procuradora amplió el alcance de la problemática a la temática del desempeño de las personas con discapacidad en general, y no solamente a los ciegos. Además, precisó que con la Ley 1996 de 2019 y las ayudas tecnológicas, es posible solucionar las barreras y asimetrías que estas personas están obligadas a enfrentar. De hecho, con los ejemplos que utilizó, dio a entender que a la luz de la ley de apoyos y las demás herramientas que puedan estar a su disposición, todas las personas son capaces y pueden optar por un apoyo, lo que les permitiría desempeñarse adecuadamente como notarios.

 

31.             Segundo, dado el carácter transversal y reflexivo de su concepto, la Sala no desprende que aquel se limite exclusivamente al supuesto del ingreso de las personas en condición de discapacidad visual a la carrera notarial. A contrario sensu, la misma funcionaria precisó que los derechos humanos de estas personas buscan garantizar su participación plena y efectiva en la sociedad, lo que incluiría también el supuesto del artículo 185, esto es, quienes ya ingresaron a la carrera y por su condición de discapacidad, deben retirarse de su cargo. En efecto, así lo sugirió cuando trajo a colación los ejemplos (i) del juez en Barranquilla que desempeña debidamente sus funciones, (ii) del invidente o ciego que puede leer un testamento o delegar una autenticación haciendo uso de las herramientas jurídicas y tecnológicas y (iii) cuando dejó constancia de su voto disidente y sostuvo que las personas en condición de discapacidad si pueden concursar, y quien lo apruebe, podrá solicitar su apoyo.

 

32.             Tercero, la jurisprudencia constitucional ha admitido que es posible declarar fundado un impedimento que se fundó en un concepto sobre la temática a discutir, así el respectivo funcionario no hubiere mencionado la disposición legal en concreto. En el Auto 031A de 2022, la Corte concluyó que el magistrado conceptuó sobre la materia general objeto de debate sin referir expresamente el número de la disposición acusada.

 

33.             Ahora, respecto a lo decidido en el Auto 415 de 2023, la Corte declaró infundado un impedimento porque se observó que las apreciaciones realizadas fueron emitidas en el marco de una disposición distinta a la acusada y se relacionaban con aspectos diferentes a los regulados en la ley. En el caso sub examine no ocurre lo mismo, puesto que las manifestaciones realizadas por la Procuradora recaen sobre un mismo marco normativo -el Estatuto Notarial- y se refieren a una misma materia que acompaña a ambas disposiciones, tal como quedó demostrado en el acápite anterior.

 

34.             Cuarto y último, del concepto emitido por la Procuradora General de la Nación se desprende inequívocamente su pensamiento en relación con la constitucionalidad de la temática de la disposición acusada. La funcionaria trajo a colación lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en particular, el deber de garantizar el goce efectivo de los derechos humanos de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones. A su turno, agregó que es deber de la entidad, conforme lo dicta la Constitución, la guarda y promoción de los derechos humanos de las personas con discapacidad, y en consecuencia, propender por la eliminación de las barreras y asimetrías que entorpezcan el goce efectivo de sus derechos. De hecho, en lo debatido salió a colación la Sentencia C-076 de 2006 que declaró inexequibles las expresiones “sordos” y “mudos” del numeral 2 del artículo 133 del Estatuto Notarial. En conclusión, de lo expresado por la funcionaria se desprende inequívocamente su postura sobre la constitucionalidad de la temática de la disposición acusada, pues hizo uso de disposiciones y terminologías propias de la Constitución, como lo son la Convención, sus funciones constitucionales y los derechos humanos de las personas en condición de discapacidad.

 

 

La Procuradora hizo una declaración pública en un espacio distinto al de los conceptos vertidos en los procesos de constitucionalidad

 

35.             Esta Sala observa que la intervención de la Procuradora General de la Nación se realizó en un espacio distinto al de los conceptos vertidos en el ámbito constitucional, esto es, el del Consejo Superior de la Carrera Notarial,[36] cuyas sesiones constan en actas que son públicas.[37] Asimismo, como se corroboró previamente, su postura no solo recayó sobre el objeto de la convocatoria sino que abordó otros asuntos, dentro de los cuales, uno de ellos atañe a la discusión constitucional formulada en la demanda de la referencia, como lo es la prohibición de que las personas en condición de discapacidad permanezcan en la carrera notarial.

 

36.             Por lo tanto, la Corte concluye que se configura la causal de impedimento manifestada por la Procuradora General de la Nación. En consecuencia, lo declarará fundado. Con lo cual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 17.3 del Decreto Ley 262 de 2000,[38] designará al Viceprocurador General de la Nación para que rinda el concepto de rigor dentro del proceso de la referencia.

 

37.             Con fundamento en lo expuesto, la Sala Plena

 

RESUELVE:

 

PRIMERO.- Con fundamento en lo expuesto en esta providencia, DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por la Procuradora General de la Nación para emitir concepto dentro del expediente D-15.607.

 

SEGUNDO.- ORDENAR a la Secretaría General de la Corporación que corra traslado del presente proceso al Viceprocurador General de la Nación a efectos de que rinda el concepto al que aluden los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución Política.

 

Comuníquese y cúmplase,

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Presidente

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

Salvamento de voto

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

 

 

 

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

AL AUTO 1089/24

 

 

Referencia: manifestación de impedimento de la procuradora general de la Nación en el caso D-15607

 

 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, salvo mi voto en el presente asunto pues no comparto la decisión adoptada en el Auto 1089 de 2024, en el que la Sala Plena declaró fundado el impedimento presentado por la procuradora general de la Nación con fundamento en la causal de haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la norma acusada.

 

De acuerdo con la providencia, la causal se configuró debido a que la procuradora participó en la sesión del 28 de noviembre de 2023 del Consejo Superior de la Carrera Notarial, en la que se discutió sobre la participación de las personas con discapacidad visual en el concurso de méritos público y abierto para el ingreso a la carrera notarial. En ese sentido, la Sala Plena concluyó que la procuradora conceptuó sobre la temática de la disposición acusada, es decir, del artículo 185 del Decreto 960 de 1970, que señala lo siguiente: “[e]l Notario debe retirarse cuando sea declarado en interdicción judicial y cuando caiga en ceguera, mudez, sordera o sufra cualquier otro quebranto de salud física o mental permanente que implique notoria disminución del rendimiento en el trabajo, o enfermedad que lo inhabilite por más de ciento ochenta días”.

 

Contrario a lo concluido, considero que el impedimento debió ser declarado infundado porque no son constitutivas de impedimento ni recusación las actuaciones de dicha servidora en cumplimiento de sus funciones constitucionales, como cuando fija la posición institucional de la Procuraduría en un determinado asunto. La decisión de declarar fundado el impedimento genera una incompatibilidad insalvable entre la competencia consistente en vigilar el cumplimiento de la Constitución -atribuida a dicho servidor en el numeral 1 del artículo 276-, y la función de rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad -atribuida por el numeral 5 del artículo 277 de la Constitución-. Por ello, se debieron tener en cuenta las siguientes consideraciones que hice en la Sala Plena:

 

1. Ni la Constitución ni la ley establecen un régimen específico de impedimentos aplicables al procurador general de la Nación en su función constitucional de rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad que se adelanten ante la Corte Constitucional. No obstante, esta corporación ha admitido la aplicación del régimen de impedimentos y recusaciones previsto en el Decreto 2067 de 1991 –para los magistrados que la integran– al procurador general de la Nación y al viceprocurador en el ejercicio de dicha función, en el entendido de que su ejercicio exige tal imparcialidad y probidad que resulta indispensable garantizar su objetividad, sin que ello implique limitar sus funciones constitucionales relacionadas con la vigilancia del cumplimiento de la Constitución, la protección de los derechos humanos y la defensa de los intereses de la sociedad.

 

2. En efecto, la Corte ha señalado, entre otros, en los autos 888A de 2022, 101A de 2021, 100A de 2021, 777 de 2018 y 369 de 2018, que la aplicación extensiva al procurador general del régimen de impedimentos y recusaciones previsto para los magistrados de la Corte, en su función de intervenir en los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional, no puede hacerse de manera absoluta, pues ello desconocería que a dicho servidor le corresponde ejercer la vigilancia del cumplimiento de la Constitución y la defensa de los intereses de la sociedad, en los términos del artículo 277 de la Constitución.

 

3. En particular, sobre la causal consistente en haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada –prevista en el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991–, ha dicho esta corporación^[39] que no se le puede aplicar en la misma extensión ni con el mismo rigor debido a que: (i) su función en los procesos de control de constitucionalidad es la de rendir concepto en relación con la constitucionalidad de las disposiciones demandadas ante la Corte y no la de intervenir en la decisión sobre su constitucionalidad, competencia que es exclusiva de esta corporación; (ii) el concepto rendido por la Procuraduría General de la Nación no es vinculante para la Corte a la hora de decidir sobre la constitucionalidad de las disposiciones, pese al importante rol que le atribuye la Constitución en el trámite de estos procesos, conforme con el diseño participativo y deliberativo que prevé el Decreto 2067 de 1991, y (iii) no existe una regulación expresa acerca del régimen de impedimentos y recusaciones aplicable al ejercicio de su función de conceptuar en los procesos de control de constitucionalidad en los términos del artículo 278.5 de la Constitución^[40].

 

4. Sin embargo, la Corte también ha señalado recientemente, entre otros, en los autos 415 de 2023, 414 de 2023 y 213 de 2023, que cuando el procurador general de la Nación emite previamente un concepto sobre la constitucionalidad de la disposición demandada, incluso en ejercicio de sus funciones, se configura la causal, siempre que se trate de un verdadero concepto que afecte su imparcialidad e independencia en el proceso de la referencia, puesto que dicha causal tiene como finalidad evitar que el funcionario “que haya prefijado conceptos en relación con la constitucionalidad de la norma, dentro o fuera del proceso, lo resuelva, para que así se garantice su imparcialidad en la decisión”^[41].

 

5. Dada esta disparidad de criterios, la Sala debe unificar su jurisprudencia en relación con esta específica causal –prevista en el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991–, para precisar que no se configura cuando el procurador general de la Nación, en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, hubiere fijado la posición institucional de la Procuraduría en relación con la constitucionalidad de las normas objeto de control.

 

6. Sobre el particular, conviene reiterar que el control de constitucionalidad es un mecanismo de participación ciudadana de innegable dimensión política que se tramita ante la Corte Constitucional –en cuanto órgano al que el constituyente ha confiado la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución (artículo 241)– mediante un proceso público, participativo y deliberativo, que tiene por objeto el control del poder de configuración del ordenamiento jurídico que la Constitución atribuye al Congreso y, excepcionalmente, al presidente de la República. No se trata, en consecuencia, de un juicio en el que se enfrenten partes procesales con intereses contrapuestos ni en el que, por tanto, proceda, en estricto sentido, la garantía del derecho de defensa, pues quienes concurren al proceso lo hacen con el objeto de hacer valer la integridad y supremacía de la Constitución, interés en el cual coinciden todos los intervinientes.

 

7. Por tales razones, el régimen procedimental aplicable a los juicios y actuaciones que deben surtirse ante la Corte Constitucional no contempla causales de impedimento ni de recusación respecto del presidente de la República ni del presidente del Congreso, a quienes de acuerdo con el artículo 244 de la Constitución debe comunicárseles el inicio de los procesos de constitucionalidad; ni de los ciudadanos que concurren al proceso como demandantes o como impugnadores o defensores de las normas sometidas a control (artículo 242.1 de la Constitución); ni de los representantes de las entidades públicas y privadas (artículo 11 del Decreto Ley 2067 de 1991), o de los expertos invitados a presentar concepto (artículo 13 del Decreto Ley 2067 de 1991); sin perjuicio de que, en determinados casos y en atención a los supuestos fácticos que se aduzcan, la Corte pueda encontrar configurada una determinada causal^[42].

 

8. En relación con el procurador general de la Nación es preciso tener en cuenta que la Constitución le atribuye, entre otras funciones, vigilar el cumplimiento de la Constitución (artículo 277.1), proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad (artículo 277.2), defender los intereses de la sociedad (artículo 277.3), defender los intereses colectivos, en especial el ambiente (artículo 277.4), e intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales (artículo 277.7).

 

9. Para el ejercicio de estas funciones, el procurador cuenta con canales y mecanismos formales, como en el caso de su intervención por sí o por medio de sus delegados y agentes, en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, y con canales y mecanismos no necesariamente formales o institucionalizados, como cuando se trata del ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la Constitución o la defensa de los intereses colectivos y de la sociedad. Ni la Constitución ni la ley establecen canales, mecanismos ni instancias para el ejercicio de dicha función, sin perjuicio de que, como todas las demás autoridades, el procurador deba actuar dentro del estricto marco de sus competencias constitucionales y legales, bajo el principio de colaboración armónica y en función de la realización de los fines esenciales del Estado.

 

10. Por razón de este importante rol dentro del Estado, los ciudadanos tienen derecho a que el procurador cumpla un papel activo en la defensa de la Constitución, y a conocer su posición y sus conceptos institucionales en esta materia, así como a obtener información sobre sus actuaciones porque, a partir de esta, entre otras fuentes de información, cuentan con elementos de juicio para participar en el control del poder político de configuración del ordenamiento jurídico. Por ello, resulta razonable que el procurador utilice todos los medios a su alcance, entre ellos los medios de comunicación, participe en el Congreso y en debates públicos en diversos escenarios o acuda a las comunicaciones escritas, etc., para fijar la posición institucional de la Procuraduría en relación con la constitucionalidad de los proyectos de ley, sin perjuicio de que luego pueda concurrir al proceso de control judicial de constitucionalidad, pues lo contrario implicaría establecer una incompatibilidad en el ejercicio de sus funciones constitucionales, como por ejemplo, entre la de vigilar el cumplimiento de la Constitución prevista en el artículo 277.1, y la de rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad, prevista en los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución.

 

11. Por tales razones, la Corte ha entendido que la causal consistente en haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada se configura únicamente cuando la opinión vertida por el funcionario se produce por fuera del ejercicio de sus funciones, como lo precisó en el Auto 777 de 2018:

 

“Por un lado, la causal debe interpretarse de tal modo que no dificulte, impida u obstaculice el cumplimiento del rol institucional de la Procuraduría General de la Nación, y por ende, sus funciones en relación con los procesos de constitucionalidad abstracta, ni en relación con otros trámites en los que deba fijar su posición sobre la constitucionalidad de la normatividad legal. Y de entenderse que cuando el Procurador se pronuncia sobre la validez de una disposición legal queda impedido para pronunciarse sobre la constitucionalidad de tal norma en el marco del control abstracto de constitucionalidad, se entorpecería artificiosamente el rol de la Vista Fiscal como garante del orden jurídico.

 

Asimismo, debe tenerse en cuenta que la finalidad fundamental del régimen de impedimento consiste en garantizar la neutralidad e imparcialidad en el ejercicio de la función jurisdiccional, neutralidad e imparcialidad que, a su turno, no se encuentra comprometida por el hecho de [verter] una opinión sobre la validez de una disposición, y posteriormente hacerlo de nuevo en el marco de los procesos de constitucionalidad abstracto por quien NO cumple funciones jurisdiccionales, y por quien carece de potestades decisorias.

 

Partiendo de estas dos premisas, este tribunal ha concluido que el pronunciamiento previo del Procurador General de la Nación en relación con la validez de una disposición legal en el marco de sus funciones, no lo inhabilita para pronunciarse posteriormente sobre la constitucionalidad de esa misma disposición en el marco de los procesos de constitucionalidad abstracta Precisamente, en el auto No. 369 de 2018 este tribunal negó el impedimento formulado por Procurador General de la Nación para emitir concepto sobre la Proyecto de Ley Estatutaria No. 08 de Senado y 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, argumentando que la opinión vertida en los medios de comunicación sobre la validez de tal acto, se relacionaba directamente con sus funciones constitucionales y legales, y que en razón de ello, no se configuraba la mencionada causal”.

 

12. Además, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional no cualquier opinión o expresión relacionada con la disposición objeto de control configura la causal “haber conceptuado” sobre su constitucionalidad, sino que debe ser un juicio de valor jurídico trascendental sobre “la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma sometida a examen del juez que lo emite, lo que significa concretamente que este (i) haya avanzado los elementos de la parte resolutiva de la sentencia que está por proferirse, (ii) o bien, haya avanzado fundamentos necesarios para la decisión, de los que se desprenda inequívocamente su pensamiento en relación con la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas sometidas a examen”^[43].

 

13. En consecuencia, las causales invocadas y los hechos en que se fundamentan los impedimentos presentados por quien desempeñe el cargo de procurador general de la Nación deben evaluarse en cada caso concreto y, reitero, en principio, no pueden configurarse a partir de actuaciones suyas dentro del estricto marco de sus funciones constitucionales y legales, a menos que efectivamente se configure un impedimento, como podría ocurrir en los casos en que, con fundamento en el artículo 278.3 superior, hubiere presentado el proyecto de ley objeto de control; hubiere manifestado opiniones personales o posturas políticas por fuera del ejercicio de sus funciones, y, por supuesto, cuando se trate de conceptos emitidos con anterioridad al desempeño del cargo.

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

AL AUTO 1089/24

 

 

Con el debido respeto por la decisión adoptada por la Sala Plena de la corporación, me permito salvar mi voto frente al auto 1089 de 2024, en la medida en que considero que debió declararse infundado el impedimento manifestado por la Procuradora General de la Nación, en la demanda de inconstitucionalidad D-15.607 formulada contra el artículo 185 del Decreto Ley 960 de 1970 “por el cual se expide el Estatuto del Notariado”. Lo anterior, con base en los siguientes argumentos:

 

1.            Primero: La Procuradora General de la Nación no se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de la disposición demandada. En efecto, el precepto que es objeto de acusación en el expediente D-15.607 es el artículo 185 del Decreto Ley 960 de 1970, y las consideraciones que fueron expuestas por la citada funcionaria, en el ámbito del Consejo Superior de la Carrera Notarial, se refirieron al artículo 133 del mismo estatuto legal. Cabe aclarar que, aun cuando podría decirse que ambas regulaciones se relacionan con las personas en situación de discapacidad, su alcance normativo es distinto. Precisamente, (i) el artículo 133 fija los requisitos para la designación de los notarios en dicho cargo, a cualquier título; (ii) mientras que el artículo 185 se pronuncia sobre una de las hipótesis que habilita su retiro. Además, (a) el artículo 133 ya fue objeto de control de constitucionalidad y se expulsó del ordenamiento jurídico las expresiones “sordos” y “mudos”, y se mantuvo la restricción para los “ciegos” (Corte Constitucional, sentencia C-076 de 2006); (b) en comparación con el artículo 185, el cual no ha sido sometido a examen de este tribunal.

 

2.            Por lo anterior, no cabe la asimilación que se hace en el auto 1089 de 2024 a dos regulaciones distintas, pues mientras una consagra los requisitos para la designación de una persona en calidad de notario y limita el acceso únicamente a los ciegos (artículo 133 del Decreto 960 de 1970); la otra se refiere a varias causales de retiro del servicio notarial e incluye a las personas con “ceguera, mudez, sordera o [que] sufra[n] cualquier otro quebranto de salud física o mental permanente que implique notoria disminución del rendimiento en el trabajo, o enfermedad que lo inhabilite por más de ciento ochenta días.” (Decreto 960 de 1970, art. 185).

 

3.            En este orden de ideas, cabe recordar que las causales de impedimento son de interpretación restrictiva. Por tal motivo, frente a la hipótesis de haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada, la Corte ha exigido que se trate del mismo precepto que es objeto de control y no de uno distinto. Así, por ejemplo, en el auto 213 de 2023, se dijo que: “[dicha causal] (…) [c]uenta con tres elementos para su análisis: (i) haber conceptuado, (ii) sobre la constitucionalidad, (iii) de la norma que se demanda. Sobre ‘haber conceptuado’, la Sala Plena ha señalado que no se trata de cualquier opinión o expresión relacionada con el asunto, sino que debe ser un juicio de valor jurídico trascendental sobre la constitucionalidad de la norma que se analiza. De ese modo, debe tratarse de un concepto relacionado con «la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma sometida a examen del juez que lo emite, lo que significa concretamente que éste (i) haya avanzado los elementos de la parte resolutiva de la sentencia que está por proferirse, (ii) o bien, haya avanzado fundamentos necesarios para la decisión, de los que se desprenda inequívocamente su pensamiento en relación con la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas sometidas a examen».

 

4.            Al verificar el caso concreto, se declaró fundado el impedimento, por cuanto “(…) la Procuradora General de la Nación se pronunció sobre la temática de la disposición acusada, y en el [Consejo Superior de la Carrera Notarial] expresó inequívocamente su opinión respecto a su constitucionalidad. Si bien las declaraciones en mención se produjeron en el marco de una reunión cuyo orden del día disponía analizar el artículo 133 del Estatuto Notarial, y no el 185, la funcionaria no se limitó al título del evento exclusivamente, sino que se pronunció sobre otros temas de la carrera notarial que le son afines a ambas disposiciones, en lo que denominó ‘las barreras legales al desempeño laboral de las personas con discapacidad’ (…)”[44].

 

5.            En este sentido, el auto 1089 de 2024 declara fundado un impedimento, no por razón de que la Procuradora se haya pronunciado sobre la norma demandada, sino porque ha asumido una posición respecto de una temática que le es relacionada, esto es, “las barreras legales al desempeño laboral de las personas con discapacidad”[45], aspecto que no incluye la causal de impedimento que se invoca. Por ello, a mi juicio, dicha providencia incurre en una contradicción entre los fundamentos jurídicos 16 y 17, pues mientras en el primero señala que se debe exigir una manifestación concreta sobre “la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la disposición en cuestión”, luego cambia la exigencia para señalar que “la jurisprudencia no ha sido unánime en sostener que el concepto debe referir, necesaria y explícitamente, a la disposición acusada”, aspecto que no concuerda con lo previsto textualmente en el artículo 25 del Decreto Ley 2067 de 1991.

 

6.            Segundo: El auto 1089 de 2024 hace afirmaciones que no coinciden con lo dispuesto en la jurisprudencia constitucional, sobre el alcance de la causal de haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición demandada. En efecto, en el fundamento jurídico número 17, se aduce que esta corporación, en el auto 031A de 2022, dispuso que no es una condición sine qua non para que se configure la referida causal de impedimento que el pronunciamiento se refiera necesaria y explícitamente a la norma demandada. Dicha afirmación, en mi criterio, no se ajusta a lo mencionado en el auto en cita, pues, en dicha oportunidad, la Sala Plena de la corporación reiteró la relevancia de que en la declaración pública se haga alusión a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la disposición acusada. La posible confusión surge en que se entiende que no es necesario que se refiera explícitamente a la denominación de la norma demandada, esto es, al título como tal o a la disposición literal, lo que no conlleva a que no sea indispensable para que configure dicha causal, que en el pronunciamiento se haga alusión al contenido normativo de la disposición acusada.

 

7.            Precisamente, en dicha oportunidad, la Sala Plena de este tribunal resolvió el impedimento manifestado por el magistrado Alejandro Linares Cantillo, en los expedientes D-13856 y D-13956, en los que la Corte estudió la constitucionalidad del artículo 122 del Código Penal que tipificaba el aborto. A juicio del magistrado, él incurrió en la causal de haber conceptuado sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la disposición acusada, al manifestar en una entrevista, entre otras, que estaba de acuerdo con la despenalización del aborto, con la siguiente afirmación: “(…) tiene los hijos de uno que le dicen papá estoy de acuerdo contigo con la despenalización del aborto o no estoy de acuerdo contigo en la despenalización del aborto”. Dicha afirmación, para la Corte, si bien no citó expresamente el artículo 122 del Código Penal, sí se refirió al contenido normativo que este consagraba, pues habló del aborto como delito y de su postura favorable respecto a la despenalización, sabiendo que el único artículo que consagraba el tipo penal era, justamente, el artículo 122 del Código Penal. En virtud de lo anterior, la Corte Concluyó:

 

“En tercer lugar, a pesar de que en la entrevista el magistrado Alejandro Linares Cantillo no hizo referencia expresa al artículo 122 del Código Penal, que es la disposición acusada en las demandas que se estudian en los expedientes D-13856 y D-13956, lo cierto es que sí se refirió al “aborto”, cuya tipificación se hace en la citada norma. Además, del contexto de la entrevista es posible concluir que, al hacer mención a la “despenalización del aborto”, el magistrado se refería a la conducta tipificada en el artículo 122 del Código Penal. En efecto, en el medio de comunicación el magistrado precisó que en la semana siguiente la Sala Plena tendría “otro chicharrón grande que es el tema del aborto”. Precisamente, para la semana siguiente a la del 11 de noviembre de 2021, estaba previsto que la Sala Plena discutiera los proyectos de fallo en los expedientes D-13856 y D-13956, en los que se debía decidir acerca de la constitucionalidad de la citada norma. De esta manera, la declaración del magistrado en Semana TV se relacionó con la materia general objeto de debate en los procesos de constitucionalidad referenciados”. (negrilla fuera del texto original)

 

8.            Así pues, en mi criterio, no es dable concluir, como se hace en el auto 1089 de 2024, que la Corte haya determinado que no se requiera necesariamente referirse a la disposición acusada para que se configure la mencionada causal de impedimento, toda vez que, en el auto 031A de 2022, se declaró fundado la manifestación de impedimento, precisamente, por advertir que el pronunciamiento contenía un concepto expreso, en este caso favorable, sobre la despenalización del aborto y la norma demandada era precisamente el artículo del código penal que lo tipificaba. Ahora, cuando la Corte menciona que el magistrado se pronuncia sobre el objeto general de debate en los procesos de constitucionalidad referenciados, lo dice con posterioridad al análisis en el que concluye que el pronunciamiento sí se refirió al contenido normativo del artículo acusado, por lo tanto, no debe entenderse dicha afirmación por si sola, sino en el contexto del caso analizado, razón por la cual tampoco se comparte la conclusión a la que llega la Sala Plena en el aparte jurídico número 18, respecto a que en el auto 031A de 2022 “(…) la Corte declaró fundado un impedimento de un magistrado de esta Corporación que conceptuó sobre la constitucionalidad del aborto, sin hacer referencia explícita al artículo 122 del Código Penal”.

 

9.            Lo mismo sucede con el fundamento jurídico número 19 del auto 1089, (iii), en el que se pone de presente la regla sentada por esta corporación, en el auto 1126 de 2021, respecto a: “iii) que la declaración recaiga sobre la materia objeto de debate en el proceso en el que se solicita la recusación o se declara el impedimento”, como argumento adicional que sostiene la afirmación de que no resulta indispensable referirse al contenido normativo de la disposición acusada, para que se configure la causal de impedimento de haberse pronunciado sobre la constitucionalidad de la norma sometida a control. En opinión del suscrito, al igual que con el auto 031A de 2022, la interpretación que se hace de dicha providencia no se ajusta al rigor de lo examinado por este tribunal, pues, en ese caso, la Corte declaró infundado el impedimento manifestado por la Procuradora General, al advertir, entre otras, lo siguiente:

 

“La Sala no comparte la lectura que propone la doctora Cabello Blanco de la causal de impedimento “haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada”, según la cual el concepto emitido en otro proceso judicial es suficiente para tener configurada dicha causal, primero, porque el precedente pacífico de la Corte ha establecido que esto no es posible (supra fj. 12) y, segundo, porque dicha lectura le resta efecto útil a las disposiciones que regulan el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en los procesos de constitucionalidad, pues en el contexto del control abstracto de constitucionalidad es habitual que los magistrados e, incluso, el representante de la Procuraduría General de la Nación, emitan y reiteren su concepto sobre diferentes controversias legales o una institución jurídica en concreto. Así, asumir que el concepto emitido en otro proceso jurisdiccional configura la causal en comento, implicaría aceptar que, en la mayoría de los casos, los referidos funcionarios públicos se encuentran impedidos para participar en los procesos de constitucionalidad”.

 

10.        En este orden de ideas, a mi juicio, no es dable concluir que cuando la Corte se refiere a la materia objeto de debate, este afirmando que no se requiere hacer alusión al contenido normativo de la disposición acusada, ya que es uno de los requisitos indispensables para que se configure la referida causal, concluir lo contrario implicaría que los magistrados de este tribunal y la procuradora incurrirían en esa hipótesis, siempre que se pronunciaran de forma general sobre un tema, como sucedió, a juicio del suscrito, en el auto 1089 de 2024, en el que la Procuradora, en su discurso, se refirió, como bien lo cita dicha providencia en el párrafo 28, a “las barreras legales al desempeño laboral de las personas con discapacidad”, sin que haya hecho alusión a la disposición acusada que prevé las circunstancias por la cuales deberán retirarse del servicio los notarios y sin que se haya realizado un pronunciamiento sobre su constitucionalidad. Tanto es así que se habla de “barreras legales”.

 

11.        Del mismo modo ocurre con los fundamentos jurídicos 21 y 33 del auto 1089 de 2024, en los que se menciona el auto 415 de 2023 y se dice que en dicha providencia la Corte declaró infundado un impedimento porque “se observó que las apreciaciones realizadas fueron emitidas en el marco de una disposición distinta a la acusada y se relacionaban con aspectos diferentes a los regulados en la ley”. Sin embargo, para la Sala Plena, en el caso objeto de estudio, no sucede lo mismo porque “las manifestaciones realizadas por la Procuradora recaen sobre un mismo marco normativo -el Estatuto Notarial- y se refieren a una misma materia que acompaña a ambas disposiciones”[46]. En mi opinión, contrario a lo que se concluye en el auto, como se expuso en el numeral 1° de este salvamento, las afirmaciones generales que realizó la Procuradora General de la Nación, en el Consejo Superior de la Carrera Notarial, fueron respecto de una disposición distinta a la acusada en el expediente D-15.607, relacionada con una normativa diferente, toda vez que (i) el artículo 133 (objeto de pronunciamiento por parte de la Procuradora) establece los requisitos para la designación de los notarios en dicho cargo, a cualquier título; (ii) mientras el artículo 185 se pronuncia sobre varias de las hipótesis que habilita su retiro, razón por la cual no cabe la asimilación que se hace en el auto 1089 a dos regulaciones distintas, situación fáctica similar a la estudiada por esta corporación, en el citado auto 415 de 2023.

 

12.        Precisamente, en la providencia en mención, la Procuradora manifestó haber participado de la sesión del Consejo Superior de Política Criminal en la que se evaluó un proyecto de ley que tenía por propósito desarrollar el contenido del artículo 2 de la Ley 2272 de 2022, al tiempo que en el seno de dicho órgano habría emitido algunos reparos sobre la autorización de negociar y reconocer beneficios a exintegrantes de grupos al margen de la ley que se incorporaron nuevamente a estructuras criminales. Sin embargo, en tal ocasión, la Sala Plena considero que “sus manifestaciones no se enlistaron en favor o en contra de la constitucionalidad de alguno de los preceptos acusados en el proceso de constitucionalidad”.

 

13.        En particular, la Corte advirtió que, “aun cuando la funcionaria reconoce haber hecho comentarios sobre las eventuales negociaciones con exintegrantes de organizaciones al margen de la ley, tales apreciaciones fueron emitidas en el marco de una discusión que no versaba explícitamente sobre la Ley 2272 de 2022”. De igual manera, la Corte observó que “(…) los preceptos acusados, sobre cuya constitucionalidad deberá pronunciarse esta corporación, están relacionados con los ‘acercamientos y conversaciones con grupos armados organizados o estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto, con el fin de lograr su sometimiento a la justicia y desmantelamiento’, y no con las ‘negociaciones con grupos armados organizados al margen de la ley’, a las que alude también el artículo 2 de la citada Ley 2272 de 2022”.

 

14.        En mi criterio, en el caso sub examine, ocurre exactamente lo mismo, puesto que las manifestaciones realizadas por la Procuradora recaen sobre disposiciones distintas (artículos 133 y 185 del Decreto 960 de 1970), se relacionan con aspectos diferentes (ingreso y retiro de la carrera notarial, respectivamente), respecto de las cuales, además, no se desprende inequívocamente su pensamiento en relación con la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma sometida a examen, pues aun cuando dan cuenta de su postura en relación con “las barreras legales al desempeño laboral de las personas con discapacidad” esta no es explícita en lo relativo a la constitucionalidad del precepto demandado. Lo anterior, aunado a que la sesión del 28 de noviembre del 2023 del Consejo Superior de la Carrera Notarial no tuvo por propósito el análisis del precepto objeto de discusión constitucional, sino el concurso de méritos para el ingreso a la carrera notarial.

 

15.        De conformidad con lo expuesto, considero que el impedimento manifestado por la Procuradora General de la Nación, en el auto 1089 de 2024, debía declararse infundado, pues, a mi juicio, dicha funcionaria no se refirió al contenido normativo de la disposición acusada, sino que hizo alusión en general a las actuaciones que podrían adelantarse para permitir que las personas en situación de discapacidad puedan ejercer el cargo de notarios. Dichas afirmaciones generales, además, se vincularon con el contenido de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y sobre el marco legal que otorga plena capacidad jurídica a las personas en situación de discapacidad. En mi criterio, declarar fundado el referido impedimento, supone en la práctica que la Procuradora no podrá conceptualizar sobre cualquier norma que se refiera a los derechos de las personas en situación de discapacidad, pues, según lo dispuesto, ya habría emitido su concepto sobre el alcance de sus derechos y sobre su situación actual.

 

16.        En mi criterio, la decisión adoptada en el auto 1089 supone una profunda transformación en el alcance del impedimento respecto de la causal referente a haber conceptualizado sobre la constitucionalidad de la norma acusada, con implicaciones muy serias frente a las manifestaciones que puedan realizar los magistrados en foros académicos o en entrevistas, en los que, de manera general, se abordan temas en los que se plantean posiciones jurídicas, o como lo dice la referida providencia, se pronuncian sobre la “materia general objeto de debate”. A juicio del suscrito, por esta consideración, es que la jurisprudencia ha sido enfática y reiterada en exigir que exista un pronunciamiento sobre la constitucionalidad de la norma acusada, lo que, en mi opinión, no ocurrió con la manifestación de impedimento analizada en el auto 1089 de 2024.  

 

Fecha ut supra,

 

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

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