ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA AL AUTO 106/20
1. Mediante Auto 106 de 2020,57la Corte negó la nulidad de la Sentencia SU- 379 de 201958 que, a su vez, concedió el amparo al señor Álvaro Escobar González contra la providencia del Consejo de Estado, dentro de un proceso de pérdida de investidura. Aunque acompaño la decisión de negar la nulidad, aclaro mi voto para reiterar la inconformidad con el fallo inicial proferido por la Sala Plena.
2. En esta ocasión, la solicitud de nulidad no estaba llamada a prosperar pues los argumentos formulados se soportan en imprecisiones o inconformidades con respecto al fallo de la Corte. Los cargos no evidenciaban una violación grave y evidente al debido proceso sino, más bien, la intención de reabrir el debate, desconociendo con ello la naturaleza extraordinaria del incidente de nulidad. De manera reiterada, la jurisprudencia ha señalado que este trámite es "estrictamente excepcional."59 De ahí que, por regla general, estas solicitudes resultan improcedentes, pues los efectos de la cosa juzgada constitucional determinan el carácter inmutable, vinculante y definitivo de las decisiones de la Corte, en garantía del principio de seguridad jurídica.60
3. Esta reflexión sobre el carácter inmutable y definitivo de las providencias de la Corte Constitucional me compele a revisar de forma estricta las solicitudes de nulidad. Incluso, cuando considero que la posición mayoritaria se equivocó, como -en mi parecer- ocurrió en este caso. Fue por esta razón que, en su momento, salvamos el voto, de manera conjunta con la Magistrada Gloria Stella Ortiz, a la Sentencia SU-379 de 2019. No hace falta ahora repetir las consideraciones del disenso que allí constan, pero sí debo ratificar mi profunda inconformidad con el fallo en cuestión, y su desafortunado precedente sobre el principio democrático y la figura de la pérdida de investidura.
4. Era claro que el Consejo de Estado no profirió una decisión irrazonable cuando concluyó que el señor Escobar incurrió en un conflicto de interés que afectó la transparencia del sistema democrático y la independencia con la que los concejales deben actuar en toda circunstancia. Lastimosamente, la mayoría de esta Corporación no compartió esta postura.
5. En los anteriores términos aclaro mi voto, para así ratificar mis reservas frente a la Sentencia SU-379 de 2019, pero reconociendo también que, en esta ocasión, los cargos de nulidad formulados no revestían la entidad suficiente para invalidar la providencia. Fecha ut supra DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada 1 Específicamente por considerar que en las sentencias proferidas dentro del proceso de pérdida de investidura contra el señor Álvaro Escobar González, en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 6 de julio de 2015 y, en segunda instancia, por la Sección Primera del Consejo de Estado, el 2 de junio de 2016, se habían vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. 2 Sentencia del 5 de febrero de 2009, radicado 05001-23-31-000-2008-00937-01(PI), Sección Primera del Consejo de Estado. Posición reiterada por nota de relatoría de la mencionada sentencia, en las siguientes providencias: de 31 de agosto de 2006 (Expediente 2006-00033); de 23 de noviembre de 2006 (Expediente 2006-00035) y de 30 de noviembre de 2006 (Expediente 2006-00031). 3 Suscrito por los Magistrados Oswaldo Giraldo López (Presidente), Nubia Margoth Peña Garzón, Hernando Sánchez Sánchez y Roberto Augusto Serrato Valdés. 4 Los Magistrados: Oswaldo Giraldo López (Presidente), Nubia Margoth Peña Garzón, Hernando Sánchez Sánchez y Roberto Augusto Serrato Vadés. 5 Cuaderno de Nulidad, Folio 3. 6 Ibíd. 7 Ibíd., Folio 4. 8 Ibíd., Folio 5. 9 Ibíd. 10 Cuaderno de Nulidad, folio [*]. 11 Exclusivamente se recibió una comunicación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, del 9 de diciembre de 2019, en la que ponen de presente que "[u]na vez analizados los hechos y las pretensiones señalados por el incidentista, se informa que por el momento esta Entidad no intervendrá o se pronunciará en el presente trámite". 12 En el auto 022A de 1998 la Corte indicó que: "En asuntos de constitucionalidad, la nulidad de una sentencia será siempre un asunto excepcional y extraordinario, que puede producirse en uno de dos momentos: en el del trámite procesal, o en el de la sentencia misma, y en ambos casos por violación del debido proceso". 13 Corte Constitucional, auto 350 de 2010. 14 Corte Constitucional, auto 238 de 2012, citando apartes del auto 264 de 2009. 15 En el auto 149 de 2008 este Tribunal explicó: "Lo expuesto, significa que no es suficiente el expresar razones o interpretaciones diferentes a las de la Sala que obedezcan al disgusto o inconformismo de la solicitante con la decisión adoptada". 16 Corte Constitucional, auto 131 de 2004. 17 Corte Constitucional, auto 188 de 2014. 18 Corte Constitucional, auto 031A de 2002. 19 Corte Constitucional, auto 031A de 2002, auto 162 de 2003 y auto 063 de 2004. 20 En al auto 031A de 2002, citado posteriormente en múltiples providencias, se indicó: "El artículo 34 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que todo cambio de jurisprudencia debe ser decidido por la Sala Plena; en consecuencia, si una de las salas de revisión se apropia de esa función, se extralimita en el ejercicio de sus competencias con una grave violación al debido proceso (...). Sin embargo, no toda discrepancia implica cambio de jurisprudencia, puesto que ella debe guardar relación directa con la ratio decidendi de la sentencia de la cual se predica la modificación (...); en caso contrario, "[L]as situaciones fácticas y jurídicas analizadas en una sentencia de una Sala de Revisión y que sirven de fundamento para proferir un fallo son intangibles, porque son connaturales a la libertad, autonomía e independencia que posee el juez para evaluarlas y juzgarlas". 21 Corte Constitucional, auto 062 de 2000. 22 Corte Constitucional, auto 091 de 2000. 23 Corte Constitucional, auto 022 de 1999. 24 Corte Constitucional, auto 082 de 2000. 25 Corte Constitucional, auto 031A de 2002. 26 Cuaderno de Nulidad, Folio 33 y 34. 27 Corte Constitucional, auto 548 de 2018. 28 En el auto 088 de 2017, la Sala Plena de la Corte Constitucional considero que están legitimados para solicitar la nulidad de una sentencia de unificación proferida por la Corte Constitucional: "quien haya sido parte, vinculado en el trámite de la acción o tercero afectado por las órdenes proferidas en la sentencia de revisión pueden pedir su nulidad". 29 Corte Constitucional, auto 188 de 2014. 30 Ibíd. 31 Corte Constitucional, auto 051 de 2012. 32 Ibíd. 33 Sobre el particular en el auto 149 de 2008 la Corte señaló respecto de la carga de argumentación exigible del solicitante de la nulidad: "En ese sentido la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado que quien acude en solicitud de nulidad de una sentencia proferida por una sala de revisión, debe acreditar el cumplimiento de unos requisitos de procedibilidad, además de invocar y sustentar, cualquiera de las causales de procedencia de nulidad de las sentencias específicamente señaladas por la doctrina constitucional." En esa misma dirección el auto 051 de 2012 sostuvo "que el carácter excepcional de la nulidad de los fallos de la Corte impone al solicitante la carga de argumentación de identificar con suficiencia y claridad una vulneración grave del debido proceso que afectó el sentido de la decisión y que además se desprende directamente del texto de la sentencia censurada, de modo que la solicitud de nulidad no puede basarse simplemente en una inconformidad con la decisión o la ocurrencia de defectos de procedimiento o de valoración probatoria que no inciden en la decisión final del caso sometido a estudio". 34 Corte Constitucional, auto 131 de 2004. 35 Sentencia SU-379 de 2019, página 37, nota al pie 128: "aunque inicialmente dirigido a la pérdida de investidura de Congresistas, ha sido usado por el Consejo de Estado en caso de pérdida de investidura por conflictos de interés de Concejales, así en la Sentencia del Consejo de Estado, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS (E), Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 66001-23-33-000-2015-00335-01(PI), reiterada recientemente en la Sentencia del CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00003-01(PI)"35, también a las sentencias "CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ, Sentencia de veintisiete (27) de julio de dos mil diez (2010), Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01219-00(PI); Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Providencia del 17 de octubre de 2000.
C. P. Mario Alario Méndez. Expediente No. AC- 1116; Sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 19 de julio de 1991, Expediente AC-1433, C.P. Dr. Diego Younes Moreno; Sentencia proferida el 23 de marzo de 2010; expediente PI 000198-00; C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas B; Sentencia PI 0584 00 del 9 de noviembre de 2004 y Sentencia AC 3300 del 19 de marzo de 1996; CP: Dr. Joaquín Barreto Ruiz". 36 Ibíd., página 29, nota al pie 109. 37 Ibíd., página 30, nota al pie 111. 38 Ibíd., páginas 21-22. 39 Cuaderno de Nulidad, folio 5. 40 En este sentido, ha señalado la jurisprudencia constitucional que cuando los jueces ordinarios desconocen el precedente constitucional, pueden darse dos hipótesis "(i) La primera hipótesis se presenta cuando en el proceso ordinario o ante la jurisdicción contencioso administrativa uno de los fallos de instancia ha sido conforme a la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional. En tal caso, el juez de tutela debe dejar sin efecto la sentencia contraria al precedente y, en su lugar, confirmar el fallo de instancia que se ajusta a la jurisprudencia constitucional y (ii) "La segunda hipótesis se presenta cuando no es posible dejar en firme ninguna decisión de instancia porque todas van en contravía de la jurisprudencia constitucional. En tal caso corresponderá al juez de tutela dejar sin efecto el fallo de última instancia y ordenar que se dicte uno nuevo ajustado al precedente constitucional" (Corte Constitucional, sentencia SU-917 de 2010). 41 Cuaderno de nulidad, Folio 2. 42 "No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud". Por lo cual, dicho plazo empezará a contarse a partir de la fecha de ejecutoria del auto 586 de 2019. 43 Autos 031A de 2002, 082 de 2000 y 150 de 2017. 44 En efecto, en la sentencia en cita se indicó que "una sentencia proferida en un proceso de pérdida de investidura incurre en un defecto sustantivo, cuando sanciona a un Representante a la Cámara sin analizar si su conducta se produjo con culpa o dolo [elemento subjetivo]". Por su parte, el artículo 1 de la Ley 1881 de 2018 dispuso lo siguiente: "el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución". 45 Sentencia SU-379 de 2019, fundamento jurídico 99. 46 La sentencia desarrolla argumentos tendientes a demostrar que se configura el defecto fáctico en el proceso de pérdida de investidura contra Álvaro Escobar González porque el Consejo de Estado valoró "de forma exclusiva el elemento objetivo del conflicto de interés". En particular, en el fundamento jurídico 81, la sentencia señala: "a continuación se demostrará que la mencionada sentencia incurre en un defecto fáctico al no valorar de manera razonable y siguiendo los criterios de la jurisprudencia del Consejo de Estado el elemento subjetivo (interés directo) que daría lugar a configurar el conflicto de interés del concejal Escobar González". En el pie de página No. 121, la Sentencia SU-379 de 2019 anota lo siguiente: "esta Corte ha aplicado este mismo criterio [subjetivo] en la valoración de la pérdida de investidura de los congresistas por violación al régimen de inhabilidades. En este sentido, la sentencia SU-424 de 2016 señala: "Pese a lo anterior, las sentencias proferidas por la Sala Plena del Consejo de Estado que declararon la pérdida de investidura no tuvieron en cuenta que los accionantes actuaron con buena fe exenta de culpa, por lo que no se les puede endilgar responsabilidad alguna por estar incursos en la conducta analizada. En efecto, a la luz de un régimen de responsabilidad subjetiva, como el aplicable a la pérdida de investidura, no es posible imponer una sanción perpetua sin antes hacer un análisis subjetivo de la configuración de la causal". La Sentencia SU-379 de 2019 concluye que "la decisión reprochada en sede constitucional incurrió en defecto fáctico, y en forma inescindible en un defecto por indebida motivación", debido a la "ausencia de justificación en la parte motiva de la sentencia, sobre la relevancia de la subjetividad en la causal de conflicto de intereses". 47 La decisión de la que me aparto afirma lo siguiente: "como bien lo señala la primera sentencia [SU-379 de 2019] en el pie de página 108 [la Sentencia SU-424 de 2016] "no es un precedente para el caso concreto". Así mismo, al hacer referencia a la Ley 1881 de 2018, en el fundamento jurídico 69 se señaló que "si bien esta norma no es aplicable al caso concreto, demuestra como el legislador acoge la idea de que en procedimientos de pérdida de investidura debe llevarse a cabo un análisis subjetivo de la configuración de la causal, habida cuenta de la falta de adecuación típica perfecta que suponen estos casos, por lo que incluso se exige la necesidad de probar la existencia de una conducta dolosa"". 48 En casos que guardan identidad de hechos, problema jurídico y ratio decidendi con el sub judice, el Consejo de Estado ha declarado la pérdida de investidura de concejales que han participado en la deliberación y votación de proyectos de Acuerdo que implican un beneficio para alguno de los sujetos consagrados en el artículo 70 de la Ley 136 de 1994, precisamente por encontrar que se acreditó el interés directo y porque, como en el presente caso, el funcionario público no manifestó su impedimento. Ver Sentencias del Consejo de Estado, Sección Primera: del 23 de noviembre del 2006, Radicación: 05001-23-31-000-2006-00034-01(PI), C.P. Carlos Alfredo Molina Guzmán; del 1 de febrero de 2018, Radicación 66001-23-33-000-2017-00089-01(PI), C.P. Oswaldo Giraldo López; del 14 de diciembre de 2018, Radicación 13001-23-33-000-2016-01192-01(PI), C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 49 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 50 Aunque la sentencia originalmente también había dejado sin efectos la decisión proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el Auto 586 de 2019 M.P. Alejandro Linares Cantillo se aclaró que la decisión debía ser leída en el sentido de que solo se dejaba sin efectos la sentencia de segunda instancia dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado. 51 Baumnan, Zigmunt. Modernidad y Holocausto (1989). Tercera edición. Madrid: Ediciones Sequitur, 2006. 52 La sentencia del Consejo de Estado que la Corte dejó sin efectos manifestó que el primo del concejal es representante legal suplente de una sociedad interesada en planes urbanísticos en Pereira y agregó que en el expediente obran "sendos documentos suscritos el 6 de octubre de 2014 por el Representante Legal de GERSOL S.A.S. en el que manifiesta su interés de comprar los predios de los señores Carlos Rodríguez Caballero y Amparo Montoya Correa, los cuales se encuentran ubicados en la zona donde se va a desarrollar el proyecto denominado 'Unidad Gestión C perteneciente al Plan Parcial de Renovación Urbana Ciudad Victoria'". 53 Traducción propia. High Court of Justice. R v Sussex Justices, ex parte McCarthy ([1924] 1 KB 256, [1923] All ER Rep 233). 54 "In this area, even appearances may be of a certain importance. As the Belgian Court of Cassation observed in its judgment of 21 February 1979, any judge in respect of whom there is a legitimate reason to fear a lack of impartiality must withdraw. What is at stake is the confidence which the courts must inspire in the public in a democratic society". Corte Europea de Derechos Humanos. Caso Piersack contra Bélgica. 1 de octubre de 1982. 55 "Ciertamente, las divergencias respecto de lo que para dos intérpretes opuestos puede constituir una motivación adecuada no encuentra respuesta en ninguna regla de derecho. Además, en virtud del principio de autonomía del funcionario judicial, la regla básica de interpretación obliga a considerar que solo en aquellos casos en que la argumentación es decididamente defectuosa, abiertamente insuficiente o, en últimas, inexistente, puede el juez de tutela intervenir en la decisión judicial para revocar el fallo infundado. En esos términos, la Corte reconoce que la competencia del juez de tutela se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un mero acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad". Sentencia T-233 de 2017 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, citada por la Sala Plena en la Sentencia SU-242 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz. 56 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 57 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 58 Ibídem. 59 Auto 547 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera. 60 Ver, entre otros, los siguientes autos: 033 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; 021 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero; 031A de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett; 063 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; 068 de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; 170 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; 050 de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; 053 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; 330 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y 118 de 2017. M.P. Aquiles Arrieta Gómez --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ 6 31