ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO EN EL AUTO 106/20 Referencia: expediente T-6.406.726. Asunto: solicitud de nulidad de la Sentencia SU-379 de 2019 Magistrado Ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me condujeron a aclarar el voto en el Auto 106 de 2020, adoptado por la Sala Plena en sesión del 11 de marzo de ese mismo año.
1. Esta aclaración responde al hecho de que si bien comparto la decisión de negar la nulidad solicitada, no compartí el sentido de la sentencia cuya nulidad se analizó en esta providencia, razón por la cual reitero los argumentos del salvamento de voto que presenté conjuntamente con la Magistrada Diana Fajardo Rivera en aquella oportunidad.
2. Mediante la Sentencia SU-379 de 201949, la Corte Constitucional concedió la tutela de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del accionante y, por ende, dejó sin efectos la sentencia adoptada en su contra por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro de un proceso de pérdida de investidura50. Asimismo, ordenó a la Sección Primera del Consejo de Estado proferir una nueva decisión.
3. Como antecedente de esa decisión, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la pérdida de investidura del actor, quien fungía como concejal del municipio de Pereira, al encontrar que fue ponente de un proyecto de acuerdo municipal dirigido a autorizar la expropiación por vía administrativa del Plan Parcial Ciudad Victoria y participó en su votación, sin manifestar impedimento. El conflicto de interés que motivó su pérdida de investidura tuvo que ver con que el propietario de un predio ubicado en el Plan Parcial Ciudad Victoria le otorgó poder al primo del accionante para realizar las gestiones necesarias para la modificación del mencionado Plan Parcial de Renovación Urbana, quien, efectivamente, presentó el proyecto de modificación correspondiente a la Secretaría de Planeación del municipio de Pereira. Adicionalmente, el primo del concejal es representante legal suplente de una sociedad dedicada al diseño y construcción de obras de arquitectura, la cual, según la sentencia de pérdida de investidura, resulta beneficiada de la expropiación administrativa autorizada en el acuerdo municipal por ser inversionista en dichos planes urbanísticos.
4. En el escrito de tutela se acusó la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, que declaró la pérdida de investidura, de incurrir en un defecto fáctico por no valorar debidamente los testimonios de Jorge Uribe Escobar y María del Pilar Torres Mejía, cuyo fin era controvertir el elemento objetivo del conflicto de interés. Asimismo, se le reprochó incumplir con el deber de motivar el fallo, al no tener en cuenta los argumentos expuestos por el concejal en la apelación de la sentencia de primera instancia del proceso de pérdida de investidura, según los cuales (i) el objeto del acuerdo que autoriza la expropiación por vía administrativa impide considerar que, al tramitarlo, pueda incurrirse en conflicto de interés; (ii) la oportunidad y conveniencia para iniciar la expropiación deben ser fijadas por el Alcalde, quien nunca hizo uso de sus facultades; y (iii) es el Alcalde quien define si acude o no al mecanismo de expropiación.
5. La Corte encontró en el caso concreto que se cumplían todos los requisitos generales de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales.
6. A continuación, la providencia de la cual me aparté observó que "las sentencias proferidas en el proceso de pérdida de investidura no configuraron un defecto fáctico en la valoración del componente objetivo de la definición del conflicto de interés, en la medida que la valoración de los testimonios se dio en el marco del ejercicio de la sana crítica. De hecho, estas pruebas no eran pertinentes para desvirtuar la existencia de un elemento objetivo en la configuración del conflicto de intereses, como lo hubiese sido desvirtuar el parentesco entre el concejal y el señor Uribe Escobar". Sin embargo, a renglón seguido, anunció que la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado incurrió en un defecto fáctico y en forma inescindible en un defecto por indebida motivación por no seguir los criterios de la jurisprudencia del Consejo de Estado al valorar el elemento subjetivo del conflicto de interés. Así, la sentencia con respecto a la cual salvé el voto aseguró que de la aprobación del acuerdo municipal no es posible derivar un interés directo para el tutelante o su primo, por cuanto este acto no es suficiente para poner en marcha el plan parcial, ya que "debían materializarse actos posteriores, que deben ser ejecutados por autoridades diferentes al Concejo y cuyo ejercicio está regulado por la ley, tales como (i) la declaratoria de urgencia por parte del alcalde en los términos del artículo 64 de la Ley 388 de 1997 y (ii) que efectivamente se llevara a cabo la expropiación por la vía administrativa, siempre que la administración hubiese adoptado dicho instrumento cuando se declaren las condiciones de urgencia". En este sentido, concluyó que en este caso el interés era hipotético y aleatorio. En este punto en particular me separé de la posición de la mayoría de la Corte por dos motivos. El primero porque, en el caso de tutela contra providencias judiciales, el juez constitucional debe efectuar el control de validez constitucional de estas, lo cual no incluye, desde luego, la realización de un juicio de corrección. Es decir que el juez constitucional no puede fungir de juez ordinario y dejar sin efectos una providencia por el simple hecho de considerar que debió decidirse de otra manera. En el caso específico estudiado por la Corte Constitucional en dicha oportunidad, la interpretación de las pruebas que hizo el Consejo de Estado fue razonable, ya que no se observa que hubiese hecho una lectura contraevidente de las mismas. El segundo motivo es que, en mi opinión, la mayoría de la Corte le dio un alcance muy restringido a los conflictos de interés, que podría favorecer el aumento de la corrupción. Si se miran las circunstancias del caso concreto, los valores de los predios involucrados en un plan parcial pueden verse incrementados o disminuidos por la concatenación y el concurso de varios actos dictados por distintas autoridades. Una realidad que puede darse incluso desde la expresión misma de la primera voluntad y que puede generar un posible favorecimiento indebido, incluso desde ese primer momento. En consecuencia, es peligroso sostener que no configura conflicto de interés el provecho particular que puede generarse, si este no proviene directamente del acto que el concejal discutió y votó, solo porque se deben emitir otros actos posteriores para que tal provecho se concrete. Dicho en otros términos, en actos complejos, solo genera conflicto de interés el último. En el caso objeto de estudio, de sus circunstancias concretas, se hacía evidente que la compañía que asesoraba el primo del accionante se benefició directamente con el acuerdo municipal expedido por el Concejo de Pereira, en tanto que ese acto habilitó la herramienta idónea (la expropiación) para destrabar el proceso de renovación urbana. Desde esta perspectiva, considero que, aún en actos complejos que requieren de la aquiescencia de varias voluntades para su definición última, cada una de ellas tiene la responsabilidad de imprimir transparencia e idoneidad a la expresión de esa voluntad para asegurar así la legitimidad y legalidad que se espera de todas las decisiones que adoptan las autoridades públicas. El sociólogo Zygmunt Bauman cuenta que una de las razones por las cuales el nazismo logró llevar a cabo el Holocausto fue porque se aprovechó significativamente de la burocracia y, de esta forma, dividió excesivamente las labores que debían realizar sus soldados, con el propósito último de que ninguno de ellos se sintiera responsable del resultado final, pues se trataba de pequeñas tareas que no se asociaban directamente con el complejo resultado global que fue el Holocausto51. Aunque obviamente no es comparable discutir y votar un proyecto de acuerdo municipal con el drama humano propiciado por el nazismo, lo cierto es que la sentencia de la que me aparté sí siguió una lógica análoga, al considerar que la división del trabajo entre diversos actos y autoridades para lograr un cometido impide endilgar responsabilidades a tales funcionarios y evita la configuración de conflictos de interés.
7. Sumado a lo anterior, el precedente de esta sentencia es inadecuado, pues implica finalmente que los concejales nunca pueden incurrir en conflictos de interés, ya que los acuerdos municipales son, en la gran mayoría de los casos, actos administrativos de carácter general y abstracto, de modo que su concreción exige la posterior adopción de actos administrativos de naturaleza particular y concreta y la realización de operaciones administrativas. En este contexto, me pregunto en qué circunstancias algún concejal que se valga de su investidura para percibir un provecho para él o para sus más próximos, en detrimento del interés general y de la transparencia del sistema democrático, puede incurrir en un conflicto de interés, si para la mayoría de la Corte esto no sucede cuando deben "materializarse actos posteriores, que deben ser ejecutados por autoridades diferentes al Concejo". En otras palabras, dado que el desarrollo de los acuerdos municipales está sujeto a que se profieran actos administrativos particulares o a que se realicen acciones de ejecución, difícilmente se podría predicar la figura del conflicto de interés para el caso de los concejales y, en general, de los órganos colegiados.
8. Lo peligroso de este precedente, además, es que la sentencia afirmó que no se presenta ningún conflicto de interés en el caso estudiado, debido al hecho de que "el voto del mencionado concejal no fue definitivo para la decisión adoptada por la mayoría de miembros en comisión y en plenaria". Es decir que, en relación con miembros de cuerpos colegiados, solo se configurarían conflictos de interés cuando la mayoría decisoria se alcanza únicamente por un voto. Si una de las finalidades de la pérdida de investidura es dotar el sistema democrático de transparencia y protegerlo, no tiene mucho sentido aceptar que alguien con un conflicto de interés pueda tomar decisiones en los casos en los que su voto no es determinante. De conformidad con la finalidad de la pérdida de investidura, los conflictos de interés siempre, y no solo a veces, deberían impedir que las personas tomen decisiones en las que pueda estar involucrada su independencia y objetividad, así la toma de decisiones sea colegiada.
9. Por consiguiente, creo que en este caso el accionante efectivamente incurrió en un conflicto de interés, por cuanto conocía de las gestiones de su primo respecto al plan parcial -aunque lo niegue en el escrito de tutela, como se indicó en los antecedentes de la sentencia de la Corte- o al menos debía conocerlas porque el nombre de su familiar se encuentra en el Decreto Municipal 720 de 2014, el cual reformó el plan parcial como consecuencia de la solicitud elevada por su primo y el cual reposa en los anexos del proyecto de acuerdo. Además, no hay duda en el expediente del interés del primo del concejal en la aprobación del proyecto de acuerdo municipal, puesto que la sociedad de la cual es representante legal había manifestado la intención de adquirir predios ubicados dentro de la zona del plan parcial, lo cual no fue ni siquiera mencionado en la providencia en la que salvé mi voto52. Como bien explicó el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el fallo de primera instancia de pérdida de investidura, en este caso es notorio el interés directo del primo del accionante, el cual el concejal debía saber, pues la participación de su primo quedó reconocida en los documentos públicos que sirvieron de soporte a la expedición del Acuerdo 01 de 2015. Veamos: a. El Acuerdo 01 de 2015 no era una norma ambigua sobre las competencias del Alcalde para adelantar proyectos urbanísticos. Su objetivo específico era facultar al Alcalde de Pereira para autorizar la expropiación por vía administrativa con respecto a dos proyectos puntuales: (i) Bulevar Victoria y (ii) Ciudad Victoria, con el fin de "recuperar urbanísticamente el Centro tradicional de la ciudad". b. La exposición de motivos del Acuerdo 01 de 2015 remite, por su parte, al Decreto 720 de 2014, por el cual se adoptó el Plan Parcial de Renovación Urbana Ciudad Victoria. En dicho decreto se hace expresa mención al primo del accionante y a las labores que este adelantaba. Es por ello que, así el concejal no tuviera una relación cercana con su primo, debió haber reconocido, al momento de preparar el proyecto de acuerdo, que su familiar era pieza clave del plan de renovación mencionado, tal como consta en el Decreto 720 de 2014: "Que el ciudadano Pedro Alejandro Guiot Montoya, mayor de edad, en su calidad de interesado en la gestión de la Manzana 133, incluida en el Plan Parcial de Renovación Urbana 'Ciudad Victoria' y a la vez, propietario del inmueble identificado (...), quien confirió poder especial, amplio y suficiente al ciudadano Jorge Hernán Uribe Escobar, para que en su nombre y representación realice la modificación del plan parcial". c. Las potestades que el Concejo otorgó al Alcalde de Pereira fueron determinantes para el plan de renovación, el cual se encontraba estancado luego de que varios pobladores de la zona no aceptaran dar su consentimiento para seguir con la iniciativa. En resumen, y contrario a lo que sostuvo la posición mayoritaria, el acuerdo promovido, defendido y votado por el concejal sí generaba un beneficio directo a su primo, situación que el involucrado debió haber conocido, pues en los documentos citados por él mismo al defender la iniciativa figuraba el nombre de su primo como encargado de gestionar el plan urbanístico.
10. Soy de la opinión de que la función pública debe ejercerse con independencia e imparcialidad, lo cual incrementa las posibilidades de que las decisiones públicas estén orientadas a satisfacer los intereses de toda la comunidad, en lugar de beneficiar intereses particulares. Más aún, considero que no basta con que los servidores públicos seamos independientes e imparciales, valores que se protegen a través de figuras como los conflictos de interés, sino que también exista una apariencia de independencia e imparcialidad, que es necesaria para generar confianza en las instituciones y asegurar la legitimidad social. Es decir, se requiere que la ciudadanía perciba que en realidad tenemos tales atributos, de manera que las decisiones públicas cuenten con reconocimiento y respaldo social. La teoría de la apariencia, que ha sido bastante desarrollada por la Corte Europea de Derechos Humanos así como por otros tribunales de la región, descansa en el aforismo propuesto en el caso R v Sussex Justices, ex parte McCarthy, de la Alta Corte de Justicia de Inglaterra y Gales, según el cual "no solo debe hacerse justicia, sino que también debe parecer que se hace justicia"53. Parafraseando a la Corte Europea de Derechos Humanos en el fallo Piersack contra Bélgica, el cual alude a los jueces pero cuya doctrina debería ser aplicable a cualquier servidor público, las apariencias son muy importantes como las conductas, por lo que, si existe una razón legítima para temer que un servidor carece de imparcialidad, este debe ser retirado de la decisión que estaba llamado a adoptar. Lo que está en juego es la confianza que los servidores públicos deben inspirar en la ciudadanía en una sociedad democrática54.
11. En este orden de ideas, pienso que, aun asumiendo que el concejal accionante en esta tutela no quiso en su fuero interno favorecer a su primo o que ni siquiera se enteró del interés de este último en el plan parcial, lo cierto es que la legitimidad del Concejo en su conjunto quedó en riesgo, pues para la ciudadanía era posible considerar como una alternativa posible que el acuerdo municipal que autorizó la expropiación por vía administrativa tuviese como una de sus motivaciones, ayudarle al primo de un concejal, en la medida en que este no solo participó en la votación del proyecto de acuerdo, sino que también fue su ponente. Además, es pertinente recordar que si bien la declaratoria de un impedimento no implica automáticamente su aceptación por el pleno de la corporación, sí resulta importante en tanto garantiza que no sea el propio involucrado quien juzgue su situación ante sospechas de parcialidad y posibles conflictos de interés, lo cual erosionaría el margen de confianza ciudadana en las instituciones. En este escenario, entiendo entonces que era razonable inferir, como lo hizo el Consejo de Estado, que se incurrió en un conflicto de interés por violar la apariencia de imparcialidad e independencia que se les exige a quienes desempeñan este tipo de funciones y que, por tanto, la Corte Constitucional no debió dejar sin efectos la providencia judicial que declaró la pérdida de investidura.
12. En definitiva, estimo que el alcance que la mayoría de la Corte le dio a los conflictos de interés en la Sentencia SU-379 de 2019 no tomó en consideración el criterio hermenéutico del efecto útil, de acuerdo con el cual debe preferirse la interpretación que dote de consecuencias jurídicas a las normas. Lo anterior en razón a que la interpretación de la mayoría hace virtualmente imposible que los concejales puedan incurrir en conflictos de interés. Esta interpretación, a mi juicio, puede facilitar la corrupción y, en esa medida, impactar negativamente el principio de moralidad administrativa y, por esa vía, desconocer la Constitución. Asimismo, la ausencia de conflictos de interés en estos casos le resta legitimidad a los cuerpos colegiados de representación popular, lo cual es muy grave en un país con déficit de representación como Colombia.
13. De otro lado, la posición mayoritaria de la Corte también concluyó que el Consejo de Estado incurrió en el defecto de falta de motivación al pretermitir la valoración de la conducta subjetiva del accionante. A su juicio, la decisión proferida por el Alto Tribunal deriva de forma errónea el conflicto de interés exclusivamente del parentesco. Pienso que esta aseveración no es cierta, en tanto desconoce el análisis efectuado por la Sección Primera del Consejo de Estado. En la sentencia que se ataca vía tutela, la Sección Primera del Consejo de Estado explicó, luego de enlistar las pruebas en contra del accionante, que: "De las pruebas allegadas al proceso no emerge que el proceder del demandado refleje el interés general, impersonal, objetivo o altruista con que, se supone, deben actuar los concejales al tramitar, discutir y aprobar un acuerdo, pues, por el contrario, de ellas se infiere la relación que ha existido entre el familiar del concejal demandado con el proyecto de modificación del Plan Parcial Ciudad Victoria -Unidad C- tramitado ante la Alcaldía de Pereira y, respecto del cual, era necesario que el Concejo Municipal le otorgara facultades al Alcalde para llevar a cabo las expropiaciones por vía administrativa de los predios comprendidos en el área del proyecto urbano. // En casos como este, en que el propio concejal necesariamente tiene interés, lo cual se deduce de los nexos de consanguinidad con su primo y, por ende, obligaciones de orden legal y moral, era imperativo que manifestara su impedimento tanto para presentar el proyecto de acuerdo como para intervenir en las votaciones del mismo. // Para la Sala, el hecho de que el concejal hubiera omitido su deber de manifestar su impedimento y, por el contrario, presentara la ponencia del proyecto de Acuerdo y participara en la votación del mismo, es razón suficiente para endilgarle responsabilidad frente a la ocurrencia del conflicto de interés, pues la situación personal en la que se encontraba, le implicaba un interés específico o directo en la medida en que se trataba de facultar al Alcalde de Pereira para expropiar por vía administrativa inmuebles ubicados en el Plan Parcial Ciudad Victoria" (subrayado fuera del original). El Consejo de Estado no se limitó a confirmar el vínculo de consanguinidad del accionante, sino que también explicó (i) que el concejal tenía conocimiento de que se estaba adelantando el Plan Parcial Ciudad Victoria; (ii) que este se encontraba retrasado ante la negativa de ciertos propietarios a vender sus inmuebles; (iii) que esta problemática sería remediada facultando al Alcalde para expropiar los inmuebles; (iv) todo lo cual terminaría por beneficiar al primo del actor, a quien se le había encomendado dicha labor. Estas premisas se comprobaron a partir de las pruebas allegadas al proceso y cuyo alcance la sentencia del Consejo de Estado explicó razonablemente. No se trata entonces de falta de motivación, sino de una motivación sucinta y concreta -si se quiere-, que independientemente de si se comparte o no, resulta razonable y no justifica su desautorización vía tutela. Recuérdese, además, que el defecto por indebida motivación solo aplica para casos extremos en los que sea evidente que el juez ha obrado caprichosamente y sin ningún tipo de sustento55.
14. Adicionalmente, tengo serias dudas con varios argumentos y afirmaciones específicas de la mayoría de la Corte en la Sentencia SU-379 de 2019. La sentencia estimó que se había configurado "un defecto fáctico y en forma inescindible un defecto por indebida motivación", lo cual olvida que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha clasificado el interés directo o el elemento subjetivo de los conflictos de interés como un defecto sustantivo. Así lo hizo en la Sentencia SU-424 de 201656 a propósito del análisis de las causales de inhabilidad cuando no se valora la responsabilidad subjetiva. Por lo tanto, es incomprensible que la Corte haya señalado, en el fundamento jurídico 61 de la providencia, que el defecto fáctico ocurre cuando (i) se omite el decreto o la práctica de pruebas indispensables para la solución del caso, (ii) no se valoran pruebas aportadas al proceso que pudieron haber cambiado el sentido de la decisión adoptada o (iii) cuando la valoración probatoria es manifiesta y flagrantemente indebida y que, más adelante en la misma sentencia, afirme que la omisión en estudiar el elemento subjetivo de los conflictos de interés -lo cual no tiene ninguna relación con las pruebas ni con su valoración- constituye "un defecto fáctico y en forma inescindible un defecto por indebida motivación".
15. Asimismo, la posición mayoritaria sostuvo que "la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando la demanda se dirige contra un fallo dictado por una Alta Corte -como sucede en el presente caso-, debe cumplir con un requisito de procedencia adicional consistente en que exista una contradicción entre la Constitución Política y el pronunciamiento judicial". Esta afirmación es confusa, pues cualquier providencia judicial, independientemente de qué autoridad judicial la profiera, puede ser revisada por el juez constitucional cuando se alegue que ella se opone a la Constitución. El sentido de la tutela contra providencias judiciales es que el juez de amparo efectúe un juicio de validez constitucional de la providencia reprochada. Sin embargo, lo que esta frase de la sentencia sorprendentemente sugiere es que ese tipo de control solo ocurre cuando se revisan providencias de altas cortes, como si, en el caso de las providencias adoptadas por otros jueces, el juez constitucional tuviera la atribución de revisar libremente asuntos que no tienen ninguna relevancia constitucional e invadir la órbita competencial de los jueces ordinarios.
16. En resumen, aunque compartí la decisión de negar la nulidad de la sentencia porque no se configuró ninguna de las excepcionales causas para dejar sin efectos un fallo de la Corte Constitucional, quise reiterar mi desacuerdo con la posición de la mayoría de la Corte al resolver la tutela y conceder el amparo en este caso, ya que, en mi criterio, el accionante sí incurrió en un conflicto de interés que afectó la transparencia del sistema democrático y la independencia con la que los concejales deben actuar en toda circunstancia, lo que, a mi juicio, pone lastimosamente en entredicho la legitimidad del Concejo Municipal de Pereira y de sus actos. De esta manera, expongo las razones que me conducen a aclarar el voto respecto del Auto 106 de 2020, adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional. Fecha ut supra, GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Magistrada