ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS AL AUTO 1002/25 Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte, presento las razones que me llevan a aclarar el voto en el asunto de la referencia.
1. En esta ocasión, la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 resolvió el incidente de desacato iniciado contra el ministro de Salud y Protección Social mediante el Auto 2049 de 2024.
2. Decisión que ordenó "Archivar el incidente de desacato iniciado mediante el Auto 2049 de 2024 en contra del ministro de Salud y Protección Social, por las razones expuestas en la presente providencia" (resaltado original).
3. Si bien comparto el sentido de la decisión adoptada por la mayoría, considero necesario aclarar el voto en relación con la necesidad de llamar la atención del (i) ministro de Salud en cuanto a la dilación injustificada para cumplir con lo dispuesto en los numerales 3.º y 6.º del Auto 2881 de 2023 y (ii) Ministerio de Salud ante la afirmación presentada en cuanto a que la Sala actuó de forma "temeraria" al señalar, en el Auto 2049 de 2024, que acudiría de manera directa a la Fiscalía General de la Nación para que realizara las investigaciones pertinentes por el presunto delito de fraude a resolución judicial. Lo anterior, por las siguientes razones:
4. Respecto del primer punto debe reconocerse que si bien, recién el ministro de Salud adelantó actuaciones para cumplir con lo ordenado en los numerales 3.º y 6.º del Auto 2881 de 2023 su actitud fue deliberadamente reticente para no cumplir con la orden anunciada y precisada en los autos, con lo que se afectó el goce efectivo del derecho a la salud de los residentes en territorio nacional. Actuar con el que ha ocasionado mayores afectaciones al derecho fundamental de los residentes en territorio nacional, contrariando las funciones que tiene como representante del rector de la política pública en salud, entidad que tiene dentro de su misionalidad la garantía de la prestación de los servicios de salud52. Por lo demás, es claro que de manera pública el señor ministro ha confesado la existencia de una estrategia gubernamental de ocluir el flujo de los recursos para lograr que su reforma a la salud sea aprobada en las cámaras legislativas. Ello es patente al manifestar: "La quebrazón más grande de toda la historia. ||Entonces los tenemos en cuidado intensivo a las EPS ahí, para que salga la reforma. ||Porque en la reforma nosotros hemos planteado que hay que pagar las deudas. || Y debe ser el Estado que las pague, o sea, el Estado colombiano que somos todos nosotros, para pagar las deudas que se han venido fomentando durante todo este tiempo"53. Luego, quizá ya no es algo que se pretenda ocultar, sino que deliberadamente se expresa como una forma de conducta oficial y por ende es la vida de millones de personas que se ha puesto en riesgo y se sigue poniendo en peligro si esa es la ruta optada para sacar avante la reforma al SGSSS. Así, la acción de tutela seguirá siendo la herramienta para la falta de citas médicas, el instrumento para lograr que los medicamentos se entreguen, la forma como los procedimientos tengan alguna esperanza, etc. Cabe decir hoy día frente a esta confesada actitud de colapsar el flujo de recursos del SGSSS, que se traduce en pérdida de vidas, que se defrauda la confianza de los ciudadanos por quien ostenta posición de garante (¿omisión punible?). La omisión impropia en derecho penal básicamente se explica como la posibilidad que tiene un fiscal o un juez penal de concluir que alguien ha causado un resultado -por ejemplo: la muerte- y por ello imponerle una pena, si tenía la obligación de evitar ese resultado. Como el caso de un salvavidas en una piscina, contratado por el dueño de esa piscina para evitar que los bañistas se ahoguen. Así las cosas, la pregunta pertinente es ¿frente a las elevadas tasas de muerte por desabastecimiento de medicamentos, falta de atención en clínicas y hospitales por carencia de personal o de insumos, muertes por carencia de un procedimiento médico quirúrgico, y la afirmación de que "entonces los tenemos en cuidado intensivo a las EPS ahí, para que salga la reforma" ... qué deberían hacer las personas ahora vestidas de luto, cuando se enteren que quizá la pérdida de su ser querido quizá tuvo más razones que su mal estado de salud?
5. En cuanto al segundo asunto, referido al señalamiento por la presunta "temeridad" con la que procedió esta Sala Especial, debo decir que si bien es cierto la decisión que se emite se pronuncia en torno a este asunto, considero que la Sala debió ampliar su argumentación. En ese sentido, era importante resaltar que la Corte actuó en acatamiento de la ley para lograr el cumplimiento de las órdenes expedidas en la Sentencia T-760 de 2008 y señalar que, de ser el caso, podría activar las rutas jus punitivas para lograrlo, pues no puede olvidarse que quien ha de responder por la existencia, en las mejores y óptimas condiciones del derecho a la salud, debe tener claro que su responsabilidad personal está comprometida, y por supuesto la del Estado.
6. Las muertes que se ocasionan por el defectuoso funcionamiento del derecho a la salud pueden examinarse, incluso, desde la óptica del derecho penal, como dije atrás, al ostentar los supremos responsables del sistema, una posición de garante. En tal sentido los ciudadanos que vean sus condiciones de salud agravadas por el defectuoso funcionamiento del sistema podrán enfilar acciones de todo tipo (administrativas, disciplinarias y penales). En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra, JOSE FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado 1 Problemas respecto de los PM en i) su fijación, con ocasión de algunas falencias en la expedición de la metodología requerida para ello, relacionadas principalmente con inconvenientes en la entrega y recolección oportuna de la información necesaria para efectuar su cálculo; ii) los reajustes de estos valores, en virtud de la expedición tardía del acto administrativo que estableció la metodología para su cálculo y, por ende, de su reconocimiento y pago; y iii) los retrasos en su desembolso, lo que afecta la liquidez y el flujo de recursos al interior del sector salud, que al momento de la valoración1 representaba una cartera con más de dos años de vencida. 2 Órdenes que fueron notificadas el 1.º de febrero de 2024 mediante estado núm. 014. 3 Previa a la emisión de esta decisión, la Corte a través de los Autos 109 de 2021 y 996 de 2023 emitió directrices para buscar la suficiencia de los recursos con los que se financia el PBS. 4 Comunicado a la entidad el 14 de febrero de los corrientes mediante el estado núm. 022 de 2025. 5 Dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del Auto 088 de 2025. 6 Allegado vía correo electrónico el 18 de febrero de 2025. 7 Sentencias C-396 de 2006 y C-908 de 2014. 8 "Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley". 9 "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo". 10 Que señala que dicho ajuste "será reconocido y pagado con cargo al servicio de deuda pública del Presupuesto General de la Nación. 11 Numeral 16. "Administrar el Tesoro Nacional y atender el pago de las obligaciones a cargo de la Nación, a través de los órganos ejecutores o directamente, en la medida en que se desarrolle la Cuenta Única Nacional". Numeral 23. "Fijar las políticas de financiamiento externo e interno de la Nación, de las entidades territoriales y de las entidades descentralizadas, registrar y controlar su ejecución y servicio, y administrar la deuda pública de la Nación". 12 Artículo 66 literal c) de la Ley 1753 de 2015. 13 "Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026". Artículo 153 "Las cuentas que cumplan con las condiciones señaladas serán reconocidas como deuda pública y podrán ser pagadas con cargo al servicio de deuda pública del Presupuesto General de la Nación". 14 Resoluciones del 2024: i) 0362, Dusakawi E.P.S.I.]; ii) 0363, Capresoca EPS; iii) 0364, S.O.S.; iv) 0365, EPS Emssanar S.A.S.; 0366, Comfenalco Valle; v) 0367, Asociación Indígena del Cauca A.I.C. E.P.S.I.; vi) 0368, Mutual Ser EPS (RC); vi) 0369 Mutual Ser EPS (RS); vii) 0370 Cajacopi S.A.S.; viii) 0371, EPS Compensar; ix) 0372, Comfachocó; x) 0373, Comfaoriente; xi) 0374, Capital Salud EPS; xii) 0375, Coosalud EPS (RC); xiii) 0376 Coosalud EPS (RS); xiv) 0377, Wayuu E.P.S.I.; xv) 0378 Empresas Públicas de Medellín E.S.P.; vxi) 0379 EPS Famisanar S.A.S; xvii) 0380, EPS Mallamás E.P.S.I.; xviii) 0381, Pijaos Salud E.P.S.I.; xix) 0382 EPS Sanitas; xx) 0383, EPS Suramericana; xxi) 0384, Fundación Salud Mia EPS; xxii) 0385, Nueva EPS (RS); xxiii) 0386, Nueva EPS (RC); xxiv) 0387, Salud Total EPS; xxv) 0388, Aliansalud EPS; xxvi) 0389 EPS Familiar de Colombia; xxvii) 0390, Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales; xxviii) 0391 Ecoopsos EPS; xxix) 0392 Coomeva EPS; xxx) 0393, Medimás EPS (RC); xxix) 0394, Medimás EPS (RS); xxxii) 0395, Comfamiliar Guajira; xxxiii) 0396, Comfamiliar Huila; xxxiv) 0397, Convida EPS; xxxv) 0398, Asmet Salud EPS y xxxvi) 0399 Alianza Medellín Antioquia EPS y xxxvii) Savia Salud EPS. 15 "Por la cual se adopta la metodología para definir el presupuesto máximo a asignar a las Entidades Promotoras de Salud- EPS de los regímenes Contributivo y Subsidiado y entidades adaptadas para la vigencia 2022 y el procedimiento para la revisión pormenorizada". 16 i) El equipo técnico de la DRBCTA (Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento) del Minsalud con el equipo dispuesto por la Adres, adelantó mesas de trabajo para socializar los parámetros sobre los que se adoptaría un nuevo marco metodológico y las disposiciones unificadas para el reconocimiento de los PM para la financiación de los servicios PBS no UPC; ii) la DRBCTA construyó un primer proyecto de acto administrativo que recogió los parámetros establecidos por la Corte y las propuestas de la Adres; iii) corrió traslado a la Adres de dicho proyecto y realizó observaciones y propuestas de ajustes; iv) el Minsalud presentó al grupo técnico de la comisión asesora de beneficios, costos y tarifas; v) la DRBCTA presentó al viceministro de Protección Social los aspectos referentes al proyecto de marco metodológico y los consensos con la Adres; vi) sSe realizaron mesas de trabajo entre el Minsalud y la Adres para precisar las reglas de la auditoría en aplicación de la metodología definiéndose una periodicidad trimestral, el uso de la información del ciclo del suministro Mipres, la contrastación con la facturación de la Dian, los estados financieros y demás fuentes necesarias; vii) elaboró los ajustes a las disposiciones que rigen los PM y los plasmó en el proyecto de acto administrativo que se publicó por 15 días para consulta de la ciudadanía en la página web del Minsalud (del 13 al 27 de agosto de 2024); viii) realizaron jornadas de socialización con los actores del sistema, esto es, EPS (Entidades Promotoras de Salud) y EA (Entidades Adaptadas) sobre el contenido del proyecto; ix) se agotaron las discusiones necesarias y se publicó por segunda vez el proyecto de acto administrativo y x) se agotó el proceso de discusión y se expidió la Resolución 067 del 21 de enero de 2025. 17 Referido al saneamiento definitivo de los pasivos de la Nación con el sector salud. "Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 "Colombia Potencia Mundial de la Vida". 18 Núm. 20252100000071. 19 La información se remitió a la Adres mediante oficio núm. 2-2025-005845 del 28 de enero de 2025. 20 Señaló que su respuesta se emite en el marco de la situación planteada, para los fines expresamente consultados y se fórmula exclusivamente a la luz de la normatividad en la materia correspondiente a la fecha del presente documento. Concluyó que no admite suposiciones o interpretaciones análogas sobre situaciones de hecho que se le parezcan. 21 Acta núm. 19 de 2009. 22 "Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza". Adicionalmente, la competencia de la Corte para tramitar y resolver incidentes de desacato se reconoció en la Sentencia C-367 de 2014 y los autos 002 y 300 de 2019, 335 de 2014, entre otros. 23 La Sala fundamentará sus consideraciones, principalmente, en las sentencias SU-627 de 2015, SU-034 de 2018, T-432 de 2022 y SU-050 de 2022. 24 Sentencia SU-034 de 2018. 25 Sentencia SU-050 de 2022. 26 Sentencia T-459 de 2003 reiterada en la SU-050 de 2022. 27 Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero solo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio. 28 Sentencia SU-050 de 2023, en reiteración de las sentencias T-188 de 2002, T-421 de 2003 y T-512 de 2011. 29 "Sentencia T-553 de 2002". 30 Sentencia C-367 de 2014 que reiteró la T-1113 de 2005. 31 "(i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, (ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, (iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, (iv) la complejidad de las órdenes, (v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, (vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y (vii) el plazo otorgado para su cumplimiento". 32 "(i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, (ii) si existió allanamiento a las órdenes, y (iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento" 33 Sentencia SU-034 de 2018, reiterada en la Sentencia SU-050 de 2022. 34 Sentencia C-367 de 2014. 35 https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/Estadossalas/ESTADO%20008%20enero%2022%20de%202025.pdf 36 https://www.corteconstitucional.gov.co/noticia.php?Corte-Constitucional-declar%C3%B3-el-incumplimiento-general-frente-al-componente-de-suficiencia-de-presupuestos-m%C3%A1ximos-y-abri%C3%B3-incidente-de-desacato-al-ministro-de-Salud-9971 37 Decisión que fue notificada el 22 de enero de 2025. 38 "ORDENAR al Ministerio de Salud y Protección Social que, dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la comunicación de esta providencia, presente un cronograma en el que establezca las acciones necesarias para reconocer y pagar los valores pendientes por concepto de reajustes a los techos de la vigencia 2022. Este plan de trabajo no podrá exceder el término de seis (6) meses para su culminación, sin perjuicio de lo considerado en el f.j. 131 de este auto" (resaltado original). 39 "ORDENAR al Ministerio de Salud y Protección Social que, en el término de seis (6) meses siguientes a la comunicación de esta providencia, cree una metodología unificada de definición y reajuste de los presupuestos máximos y reajustes, que observe los parámetros fijados en el f.j.
130. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el f.j. 131" (resaltado original). 40 Literal i) del artículo 5 de la Ley 1751 de 2015. Además de aquellas establecidas en el artículo 240 de la Ley 1955 de 2019, numerales 2 y 20 del artículo 2.º del Decreto 4107 de 2011 y la Resolución 1139 de 2022. 41 Autos 196 de 2021, 2881 de 2023 y 2049 de 2024. Asimismo, desde el Auto 411 de 2016 se ordenó al Minsalud "[g]arantizar a través de la regulación que sea expedida para el efecto y de la implementación de la política pública pertinente que la definición de la Unidad de Pago por Capitación para ambos regímenes alcance el nivel de suficiencia necesario para financiar el nuevo POS, esto es, de forma que cubra todos los tratamientos y tecnologías en salud que no estén expresamente exceptuados dentro del plan de beneficios, y que permita garantizar el acceso a todos los elementos necesarios para lograr el más alto nivel de salud posible. Lo anterior, sin olvidar que no puede sacrificar la prestación y la efectividad del derecho a la salud, so pretexto de la sostenibilidad financiera". 42 (i) Determinar los plazos máximos de reconocimiento de los PM en cada vigencia fiscal, así como sus reajustes; (ii) la metodología de cálculo de los PM del año siguiente debe emitirse antes de que inicie la vigencia a la que corresponde, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley 1955 de 2019. Ello facilita que las EPS conozcan de manera anticipada al inicio del periodo al que corresponden los PM los valores que serán reconocidos y puedan efectuar una mejor gestión del gasto; (iii) Minsalud puede partir del valor histórico consolidado de los PM para efectuar los cálculos del año que inicia, si no cuenta con la información completa y de calidad del periodo inmediatamente anterior, como lo ha efectuado en años anteriores; (iv) debe establecer los plazos máximos para desembolsar los PM y los reajustes, una vez reconocidos; (v) le corresponde regular los plazos dentro de los cuales la Comisión Asesora de Beneficios, Costos, Tarifas y Condiciones de Operación del Aseguramiento en Salud deberá proferir las recomendaciones sobre los ajustes definitivos del Presupuesto Máximo de cada vigencia y (vi) la nueva metodología debe ser aplicada al proceso de fijación de los PM correspondientes al año 2025. 43https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/Estadossalas/ESTADO%20014%20Febrero%2001%20de%202024.pdf 44 La primera de ellas se envió el 5 de junio de 2024 y la última el 12 de abril de 2025. 45 Resolución 0369 de 2025 y 0018179 de 2025 respectivamente. 46 Sentencia SU- 034 de 2018 que reiteró la C-092 de 1997 y C-367 de 2014. 47 Sentencias Su-034 de 2018 que reiteró las sentencias T-421 de 2003, T-368 de 2005, T-1113 de 2005, T-171 de 2009, T-652 de 2010, T-512 de 2011, T-074 de 2012, T-280A de 2012, T-482 de 2013 y C-367 de 2014. 48 "1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad.
2. Cuando se aduzcan calidades inexistentes.
3. Cuando se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos.
4. Cuando se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas.
5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso.6. Cuando se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas". 49 Auto 1885 de 2024. 50 "Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario". 51 Artículo 241 de la Constitución Política. 52 Artículo 59 de la Ley 489 de 1998. 53 https://www.youtube.com/watch?v=M8VErq7WABk. Desmintiendo que esto sea cierto, cfr. https://www.lasillavacia.com/en-vivo/ministro-jaramillo-si-dijo-que-intervienen-eps-para-que-salga-la-reforma/ --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------