SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO ALEJANDRO LINARES CANTILLO AL AUTO 092A/20 Seguimiento a la orden vigésima tercera de la sentencia T-760 de 2008.Magistrado Ponente:JOSÉ FERNANDO REYES CUARTASCon el debido respeto de las decisiones proferidas por la mayoría de los Magistrados que integran la Sala de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008, respetuosamente me permito apartarme de forma parcial de la decisión adoptada por medio del Auto 092A de 2020, específicamente por considerar que (i) se excede la competencia de la Sala de Seguimiento, al incluir nuevos mandatos no contemplados en el alcance de la orden inicial; y (ii) el fundamento de la valoración, además de exceder la competencia de la Sala de Seguimiento, no observa el cambio de paradigma en la prestación del servicio de salud, desconociendo importantes avances como la plataforma MIPRES, y una evidente desconexión en el diseño de la política pública y la elaboración de la lista de exclusiones. A continuación, preciso las razones de mi salvamento parcial de voto.El Sistema de Seguridad Social en Salud en Colombia se ha basado en un esquema de aseguramiento, pero con dos enfoques diametralmente distintos de coberturas. Así, la Ley 100 de 1993 creó un modelo de salud que se sustentó en las coberturas explícitas, es decir que sólo cubriría las prestaciones allí dispuestas. No obstante, la Ley Estatutaria 1751 de 2015 reguló el derecho fundamental a la salud y dispuso que tal comprendería el acceso de todos los colombianos para lograr la preservación, mejoramiento y promoción de la salud. Es decir que en la Ley Estatutaria en Salud se propuso una noción integral de atención en salud, según la cual la garantía de este derecho se debe prestar a través de los servicios y tecnologías en salud entendidos sobre una concepción integral del derecho. En consecuencia, se pasó de un modelo de aseguramiento en salud basado en inclusiones implícitas, contempladas de forma inicial en la Ley 100 de 1993, al de la Ley Estatutaria de Salud, que implica que todas aquellas prestaciones y servicios en salud se entenderán incluidas, salvo que se incluyan en el listado exclusiones explícitamente consideradas en el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015.Con el anterior contexto, es posible precisar que la orden vigésima tercera, que inicialmente se dio en la sentencia T-760 de 2008, se planteó en un marco jurídico absolutamente dispar al que ahora se encuentra vigente. De hecho, se dio en un momento en donde no se habían creado los mecanismos de protección individual y colectiva. Contrario a lo planteado en el Auto 092A de 2020, el problema que identificó la sentencia T-760 de 2008 fue la inexistencia de un mecanismo interno, que pudiera adelantar el médico tratante para prescribir tecnologías e insumos, diferentes a los medicamentos, no incluidas de forma expresa en el entonces POS. Por ello, debe advertirse que, en la valoración de esta orden, de una parte, (i) debía considerarse la creación de un mecanismo que permitiera ordenar otras tecnologías en salud, distintas a los medicamentos y que, de otro lado, (ii) se contara con un mecanismo para autorizar los servicios no incluidos en el POS.De manera que, el entendimiento que da la mayoría de la Sala a la verdadera intención de la orden 23, puede terminar por exceder la intención inicial de la sentencia T-760 de 2008 y las competencias atribuidas al Ministerio de Salud. Esto, por cuanto el cambio que supuso la Ley Estatutaria de Salud debe impactar en una nueva comprensión de la orden estudiada y en el Sistema de Seguridad Social en Salud. En este contexto, es comprensible lo afirmado por el Ministerio de Salud al indicar que la falta de implementación de un procedimiento que permita acceder a las tecnologías o servicios expresamente excluidos, se debe a que cada una de estas determinaciones se encuentra dirigida a proteger el derecho a la salud. Precisamente, la finalidad del listado de exclusiones es delimitar la posibilidad de financiar con recursos públicos la prestación de ciertos servicios y evitar que pierda la coherencia del sistema al financiar, por ejemplo, servicios prestados en el exterior. Con mayor razón, si la inaplicación de éstas debe darse a partir de un requerimiento que exige la valoración de pruebas al determinar, de acuerdo con los criterios fijados por esta corporación, que el núcleo familiar no cuente con capacidad económica para sufragarlo. Ello, además, desconoce el mismo parámetro de control de esta orden, pues es la misma sentencia T-760 de 2008 la que estableció lo siguiente:“Cabe reiterar que el derecho a la salud no es absoluto, sino limitable. Sin embargo, las limitaciones al derecho deben ser razonables y proporcionales. O sea, que si bien el plan de beneficios no tiene que contener una canasta de servicios infinita, la delimitación de los servicios de salud incluidos debe respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad en un contexto de asignación de recursos a las prioridades de la salud. Por ello, es indispensable justificar cuidadosamente cada supresión de servicios como una medida que permite atender mejor nuevas prioridades de salud, no como una reducción del alcance del derecho”.En consecuencia, en mi opinión la Sala de Seguimiento debió declarar el cumplimiento del mandato dispuesto en la orden vigésima tercera, ante la implementación de la herramienta “mi prescripción -MIPRES”, la cual ha facilitado el suministro de los servicios PBS no UPC. Pese a que, por lo expuesto en el auto, persisten algunas dificultades en su implementación, el mandato estructural se ha cumplido, al punto tal, que considero podría señalarse que ha perdido sustento el seguimiento que esta sala ha realizado por más de 13 años a esta orden, y que es momento de dar paso a que la ciudadanía de la mano de entidades como la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, tomen las riendas de verificación del cumplimiento sobre la efectividad e implementación del MIPRES. De manera que, las dificultades adicionales que podrían surgir con esta herramienta pueden ser monitoreadas por dichos organismos de control; y por la auditoría ciudadana que, a su vez, permite una mejor apropiación en favor de la ciudadanía.En los anteriores términos y con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, salvo parcialmente mi voto. Fecha ut supra,ALEJANDRO LINARES CANTILLOMagistrado ---pies de página--- Autos del 13 de julio de 2009, 8 de junio de 2010, 29 de marzo de 2012, auto 198 de 2012, 5 de junio de 2013, auto 015 de 2014. Autos del 30 de marzo de 2009, 28 de septiembre de 2010, 29 de junio de 2012, auto 078 de 2014, 280 de 2014. Auto 442 de 2015. Proferido el 13 de enero de 2017. AZ XXIII-D, folios 1385-1429. Ampliación de las funciones del CTC (Resolución 3099 de 2008) y la creación de un trámite interno para que los usuarios tanto del régimen contributivo y el subsidiado accedan a los servicios requeridos con necesidad y que se encuentran excluidos del POS. Ley 1751 de 2015. “En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el Plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el FOSYGA. El Ministerio de la Protección Social reglamentará el presente artículo, dentro de los seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley. En todo caso, cuando el FOSYGA haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud”. Artículo 145 de la Ley 1438 de 2011: “VIGENCIA Y DEROGATORIAS. la presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias, en especial los parágrafos de los artículos 171, 172, 175, 215 Y 216 numeral 1 de la Ley 100 de 1993, el parágrafo del artículo 3, el literal (e) del artículo 13, los literales (d) y (j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, el artículo 121 del Decreto Ley 2150 de 1995, el numeral 43.4. I artículo 43 y los numerales 44.1.7, 44.2.3 del Artículo 44 de la Ley 715 de 2001, así como los artículos relacionados con salud de Ley 1066 de 2006” (Subrayas fuera de texto). “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, garantía del suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones”. “PRESTACIONES DE SALUD. El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas. En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios: a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas;b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica;c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica;d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente;e) Que se encuentren en fase de experimentación;f) Que tengan que ser prestados en el exterior.Los servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios serán explícitamente excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o la autoridad competente que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los pacientes que serían potencialmente afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e interculturalidad.Para ampliar progresivamente los beneficios la ley ordinaria determinará un mecanismo técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente.PARÁGRAFO 1o. El Ministerio de Salud y Protección Social tendrá hasta dos años para implementar lo señalado en el presente artículo. En este lapso el Ministerio podrá desarrollar el mecanismo técnico, participativo y transparente para excluir servicios o tecnologías de salud.PARÁGRAFO 2o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> Sin perjuicio de las acciones de tutela presentadas para proteger directamente el derecho a la salud, la acción de tutela también procederá para garantizar, entre otros, el derecho a la salud contra las providencias proferidas para decidir sobre las demandas de nulidad y otras acciones contencioso administrativas.PARÁGRAFO 3o. Bajo ninguna circunstancia deberá entenderse que los criterios de exclusión definidos en el presente artículo, afectarán el acceso a tratamientos a las personas que sufren enfermedades raras o huérfanas”. “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, garantía del suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones”. “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones”. Por la cual se modifica la Resolución 3951 de 2016, modificada por la Resolución 5884 de 2016 y se dictan otras disposiciones”. “Por la cual se establece el procedimiento de acceso. reporte de prescripción. suministro. verificación, control, pago y análisis de la información de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios complementarios y se dictan otras disposiciones”. “Por la cual se establece el procedimiento y los requisitos para el acceso, reporte de prescripción y suministro de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC del Régimen Subsidiado y servicios complementarios y se dictan otras disposiciones”. “Por la cual se modifica el artículo 12 de las Resoluciones 1885 y 2438 de 2018 en relación con la prescripción de productos de soporte nutricional a menores de cinco (5) años”. Cfr. AZ XIX-M, folios 5720-5725 y 5728-5752. Id., 5726-5727. Cfr. AZ XIX-M, folios 5894-5903. Cfr. Informe recibido el 19 de febrero de 2018, en razón a una reconstrucción del expediente que se dio en el año 2018. AZ XIX-M, folios 5849-5858. “Se allegaron dos respuestas con solicitud de confidencialidad de los nombres”. Id., folio 5850. La cual no debe superar los veinte minutos, según la Resolución 5261 de 1994 Se han presentado situaciones en que el médico ingresa al sistema con el código asignado, emite la orden a través del sistema y por cualquier razón se retira algunos días de la consulta habiendo incurrido en algún error, caso en el que ningún otro profesional, así sea par, puede ingresar para corregir el yerro, lo que genera dilación en la entrega del servicio requerido por el usuario. Cfr. AZ XIX-M, folios 5809-5810. Asociación de Empresas Gestoras del Aseguramiento de la Salud –GESTARSALUD-; al Programa Así Vamos en Salud; a la Comisión de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 y de Reforma Estructural al Sistema de Salud –CSR-, a la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral –ACEMI-, a la Asociación Colombiana de Facultades de Medicina -ASCOFAME-, al centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –Dejusticia- y a la Fundación para la Investigación y Desarrollo de la Salud y la Seguridad Social –FEDESALUD- Id., folios 5812-5818. Cfr. AZ XIX-M, folios 5819-5825. Cfr. Auto del 5 de julio de 2018, AZ Auto transversal, folios 135-297. (i) Optimizar la oportunidad en la entrega de los servicios y tecnologías en salud no financiados con recursos de la UPC; (ii) garantizar la autonomía de los profesionales de la salud; (iii) conformar las Junta de Profesionales de la Salud para analizar criterios de pertinencia médica de solicitudes de servicios complementarios; (iv) gestionar la mejor utilización social y económica de los recursos, servicios y tecnologías disponibles para garantizar el derecho fundamental a la salud y; (v) permitir la trazabilidad de información y su disponibilidad en tiempo real, desde la prescripción hasta finalizar la etapa de pago. Informó de la expedición de la Resolución 2438 de 2018 que reglamente el aplicativo dentro del Régimen Subsidiado, enunciando como dificultades, entre otras: (i) devoluciones de los pacientes por errores en la prescripción médica; (ii) deficiencia en la comprobación del suministro efectivo de los servicios y tecnologías a los usuarios; (iii) mala comunicación con las IPS y operadores logísticos de los medicamentos; (iv) mala información a los usuarios. El artículo 25 de la Resolución 1885 de 2018 prohíbe a las IPS cobrar por la conformación y actuación de las Juntas de Profesionales de la Salud. Cfr. Auto del 5 de julio de 2018, folios 101-134. Uso no indicado en el registro sanitario. La Defensoría del Pueblo se refiere en este punto a lo cubierto por el PBS, pero la Corte entiende que lo hace en cuento a los PBS no UPC. Por falta de oportunidad en la entrega de medicamentos no PBS 1.107; demora en la autorización de medicamentos no PBS 835; demora en la autorización de insumos no PBS 296 y; negación para la entrega de medicamentos no PBS
276. Como motivos están: negación para la entrega de medicamentos no PBS 276; negación de autorización de medicamentos no PBS 155; negación para la entrega de medicamentos no PBS 93 y; negación de la autorización de insumos no PBS
52. Coomeva EPS; Coosalud; Comfamiliar Cartagena; Medimás y Cafesalud. Cfr. Auto 5 de julio de 2018, folios 304-348. Entiéndase PBS no UPC. Cfr. AZ XVI-G, folios 2392-2401. Cfr. AZ XVI-G, folios 2545-2680. “¿Qué acciones se han adoptado para superar los problemas de falta de oportunidad o no entrega del reporte por parte de las IPS a las EPS en la prescripción de servicios? Señale los resultados, obstáculos que se presentan y las medidas propuestas”. “¿Qué acciones se han desplegado para solucionar los inconvenientes presentados, cuando un médico incurre en un error al momento de hacer la prescripción y no le es posible corregirla?”. “¿Qué acciones se han desplegado tendientes a establecer de manera certera y precisa la oportunidad de entrega de tecnologías no incluidas en el Plan de Beneficios?”. “¿Cuáles son los inconvenientes presentados en el uso del aplicativo MIPRES y qué acciones se han implementado para superarlo?”. Ver numeral 12 de esta providencia. Proferido el 10 de octubre de 2018. Del que hace parte la orden vigésima tercera. Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Escrito del 12 de diciembre de 2018 por la Defensoría Pública. Id. Documento allegado por la Asociación de Pacientes de Alto Costo el 11 de diciembre de 2018. Escrito del MSPS del 11 de diciembre de 2018. AZ-Audiencia Pública. Lo anterior lo expresó en escrito allegado a esta Corporación el 25 de enero de 2019. Pacientes de Alto Costo. Cfr. AZ XXIX-C, folios 1090-1094. Cfr. AZ XVII-M, folios 5259-5263. “¿Existe un mecanismo para que las personas que requieran con necesidad una tecnología o un servicio contenidos en el listado de exclusiones puedan acceder a ellos sin necesidad de acudir a la acción de tutela? En caso afirmativo, explique en qué consiste ese mecanismo y si el mismo ha sido efectivo.” Cfr. Informe del 13 de marzo de 2019. AZ XVII-M, folios 5264-5272. Cfr. Informe del 15 de marzo de 2019. AZ XVII-M, folios 5273-5275. Cfr. AZ XVII-M, folios 5276-5285. Cfr. Id., folios 5315-5324. Prescripciones 1er trimestre 2017: 406.874; 1er trimestre 2018: 1.256.038; 1er trimestre 2019: 1.280.963. Cfr. AZ XXIII-D, folios 1458-1462. Información recaudada por la Defensoría del Pueblo y remitida a esta Corporación. Es una sigla que se deriva del término Uso No Incluido en Registro Sanitario y se otorga a aquellos medicamentos con uso o prescripción excepcional que requieren ser empleados en indicaciones, vías de administración, dosis o grupos de pacientes diferentes a los consignados en el registro sanitario otorgado por el INVIMA. Por la gran variedad de moléculas que puede seleccionar el médico. No se hizo mención de la EPS. Cfr. AZ XXIII- D, folios 1463-1469. Las que fueron citadas con antelación. Cfr. AZ XXIII-D, folios 1521-1525. Sin indicar a cuales se refería. Esta Corporación entiende que se hace referencia a lo financiado con la UPC. Se refiere a que se emite la misma orden, dos veces. Cfr. AZ XXIII-D, folios 1514-1520. Por ejemplo el médico ordena 60 capsulas y la caja viene por 28, no le entregan dos y no le ajustan la cantidad por estar prohibido. Situación que también se da en medicamentos UPC. Cfr., AZ XXIII-D, folios 1526-1533. Número de autorización provisional. Cfr. AZ XXIII-D, folios 1534-1555. Se llevó a cabo una breve encuesta aleatoria con 24 profesionales de la salud de diferentes áreas. Por ejemplo algunos están duplicados. La cual se construye desde los principios de autorregulación y la búsqueda de bienestar social. Ley 1164 de 2001. Cfr.AZ XXIII-D, folios 1534-1555. Cfr. AZ XXIII-D, folios 1599-1607. Sandra Milena Agudelo Londoño. Cfr.AZ XXIII-D, folios 1563-1597. Cfr. Id., 1641-1652. Cfr. AZ XXIII-D, folios 1653-1658. “Artículo
27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.”Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso.En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.” Mediante el cual se valoró la orden décima novena de la sentencia T-760 de 2008. Auto 373 de 2016, en esa oportunidad la Corte consideró que si bien no se contaba con indicadores ni con fuentes de información para hacer la evolución de la superación del estado de cosas inconstitucionales y teniendo en cuenta que las mediciones que realizaban las autoridades apuntaban a los avances alcanzados y retrocesos, era necesario que se contara con otro parámetro hasta tanto no se obtuviera la información necesaria para realizar la evaluación de aquella manera. Auto 373 de 2016. Se reitera el acápite que sobre la materia contienen los autos 122, 122A, 140B, 470A de 2019. “Artículo 2:
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.”2. “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.3. “Los países en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economía nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en el presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos”. C.N., arts. 1º y 2º. Cfr. Sentencia T-388 de 2013. Respuestas inadecuadas e insuficientes. En este sentido se pronunció la Sala Especial de Seguimiento a través de los autos 186, 549 de 2018, 122, 122 A y 140 de 2019. La sentencia T-760 fue proferida el 31 de julio de 2008. La sentencia T-080 de 2018 señaló que: “El rol del juez constitucional, sin embargo, no debe ser pasivo. En efecto, ante un legislador y una administración inoperantes en materia de derechos sociales fundamentales, el juez está llamado a actuar como garante de los derechos constitucionales. Más aún, si se trata de derechos sociales llamados a satisfacer necesidades básicas radicales o sus titulares son personas en situación de vulnerabilidad, el margen de configuración y acción de los órganos competentes en esta materia se ve reducido y, por consiguiente, los deberes y facultades del juez constitucional, son correlativamente ampliados”. En este sentido se pronunció la Sala Especial de Seguimiento a través de los autos 186 y 549 de 2018122, 122 A y 140 de 2019. Ibídem. Cfr. Auto 373 de 2016. Al desarrollar los “criterios para entender superadas las condiciones que dan lugar a la intervención excepcional del juez constitucional en la política pública de desplazamiento forzado” señaló que la jurisprudencia constitucional permite identificar criterios “para efectos de analizar si la actuación de las autoridades es idónea y sostenible para así entender por superadas las condiciones que dan lugar a la intervención excepcional del juez constitucional en la política pública. Así ocurre con los parámetros definidos por esta Corporación que permiten evaluar el cumplimiento a las órdenes complejas dictadas por el juez constitucional por parte de las autoridades responsables.” De esta manera permite establecer que si los resultados son sostenibles puede darse por superada una falla general que dio lugar a la intervención del juez. Cfr. Auto 411 de 2015. Cfr. Auto 411 de 2015 reiterado entre otros en los 186 de 2018 y 549 de 2018. Entiéndase por resultado la materialización de las medidas formales adoptadas por la autoridad obligada en el ámbito de acatamiento de la orden examinada. Entiéndase por avance el efecto de progreso que permita comparar, en un periodo de tiempo determinado, la situación existente antes de la adopción de las medidas acreditadas y después de su implementación, siempre que reflejen cambios favorables en la superación de la falla estructural en el sistema de salud. Aunque el obligado haya implementado medidas conducentes, reportado los resultados y aquellos muestren avances en la ejecución de la política. La Sala Especial de Seguimiento se pronunció en este sentido en los autos 186 y 549 de 2018. Cfr. C.P. art. 277. num. 1: “El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:
1. Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos”. D.L 262 de 2000 art. 24, num.1: “Funciones preventivas y de control de gestión. Sin perjuicio de lo dispuesto en la ley, las procuradurías delegadas tienen las siguientes funciones de vigilancia superior, con fines preventivos y de control de gestión:
1. Velar por el cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales, así como de las decisiones judiciales y administrativas”. Y Res. 490 de 2008, por medio de la cual se crea el Sistema Integral de Prevención y se establecen los principios y criterios correspondientes al ejercicio de la función preventiva a cargo de la Procuraduría General de la Nación y se dictan otras disposiciones. En virtud del artículo 277.6 Superior, corresponde al Procurador General de la Nación ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas. Distintos a medicamentos. Consideración jurídica 2.2.4. Sentencia T-760 de 2008. Consideración jurídica 2.2.4. Sentencia T-760 de 2008. Ley 1751 de 2015. Proferido el 13 de enero de 2017. Auto 001 de 2017. a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas; b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica; d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; e) Que se encuentren en fase de experimentación; f) Que tengan que ser prestados en el exterior. En el artículo 15 estableció que el sistema de salud debería ser garantizado a través de la prestación de servicios y tecnologías estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluyera la promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas. “Es el mecanismo de protección colectiva, que mancomuna riesgos individuales, establece los beneficios de los servicios y tecnologías en salud que deben ser garantizados por las Entidades Promotoras de Salud - EPS- o las entidades que hagan sus veces, a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, con cargo a la Unidad de Pago por Capitación – UPC”. https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VP/RBC/plan-de-beneficios-en-salud.pdf Que modificó la Resolución 5857 de 2018 que a su vez derogó las 5269 de 2017 y 046 de 2018. Artículo 240 de la Ley 1955 de 2019 y reglamentados en la Resolución 205 de 2020. Mediante sentencia C- 126 de 2020 la Corte declaró ajustado a la Constitución los techos o presupuestos máximos como fuente de financiación de los servicios y tecnologías PBS no UPC. Resolución 2158 de 2016. “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones”. Entidades Obligadas a Compensar. “Por la cual se modifica la Resolución 1328 de 2016 en relación con su transitoriedad, vigencia y derogatoria”. “Por la cual se modifican los artículos 38, 93 y 94 de la Resolución 3951 de 2016”. Situación en la que las solicitudes de servicios o tecnologías en salud “no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC” serían autorizadas por los CTC, hasta el 30 de noviembre de 2016. En estos casos, las solicitudes de servicios o tecnologías en salud “no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC” serían autorizadas por los CTC, hasta el día anterior a la fecha en que se implemente la herramienta tecnológica dispuesta por el MSPS. Por lo tanto, las solicitudes de servicios o tecnologías en salud “no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC” serían autorizadas por los CTC, hasta el 28 de febrero de 2017. “Por la cual se modifica la Resolución 3951 de 2016, modificada por la Resolución 5884 de 2016 y se dictan otras disposiciones”. “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios complementarios y se dictan otras disposiciones”. Contenidos en la Resolución 1885 de 2018. Id. “Por la cual se establece el procedimiento y los requisitos para el acceso, reporte de prescripción y suministro de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC del Régimen Subsidiado y servicios complementarios y se dictan otras disposiciones”. Artículo 4, numeral 1 de la Resolución 2438 de 2018. Id., numeral
2. Id., numeral
3. Id., numeral
4. Id., numeral
5. Id., numeral
6. Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud. Registro Especial de Prestadores de Servicios. El cual regulaba los Comité técnico Científicos. “Por la cual se modifica el artículo 12 de las Resoluciones 1885 y 2438 de 2018 en relación con la prescripción de productos de soporte nutricional a menores de cinco (5) años”. “Por la cual se crea el Comité de Coordinación de MIPRES”. Artículo 2, literal C de la Resolución 5884 de 2016. Pero según el dicho por el MSPS en informe del 4 de octubre de 2019, presentado para sesión técnica en la orden 27 aún no había entrado en operación. Artículo 4, numeral 3 de las resoluciones 2438 y1885 de 2018. Cfr. Informe del 19 de julio de 2019. AZ XXIII-D, folios 1487-1500. La Asociación Colombiana de Neumología, la Asociación Colombiana de Radiología y Asociación Colombiana de Sociedades Científicas. Medellín, Bello, Envigado, Rionegro, Itagüí, La Ceja y Sabaneta. Cali, Pasto, Popayán, Tulúa, Buga y Palmira. Barranquilla, Cartagena, Santa Marta, Valledupar, Montería y Sincelejo. Manizales, Pereira, Neiva, Ibagué y Armenia. Bucaramanga, Cúcuta, Villavicencio y Barrancabermeja. Asociación Colombiana de Neumología, Asociación Colombiana de Radiología y Asociación Colombiana de Sociedades Científicas. Pacientes Alto Costo. Id., folio 1513 Informes Defensoría del Pueblo y Universidad Nacional. Id. https://www.sispro.gov.co/central-prestadores-de-servicios/Pages/MIPRES.aspx Gestarsalud, Pacientes Alto costo, Acemi. Pacientes Alto Costo, Gestarsalud, Acemi. Universidad Nacional y Defensoría del Pueblo. AZ-XXIII-D, folios 1457-1462 y 1599-1607. CRS, Fedesalud y Universidad Nacional. AZ XXIX-D, folios 1556 y 1604. Artículos 4 de las resoluciones 2438 y 1885 de 2018. Capítulo II de las resoluciones 2438 y 1885 de 2018. Cfr. AZ XXIII-D, Gestarsalud. folios 1521-1525. “Cobro de la Junta de Profesionales de la Salud. La IPS no podrá cobrar por la conformación y actuación de sus juntas de profesionales de la salud, por hacer parte de la integralidad de la prestación del servicio”. Informe del Ministerio de Salud, AZ-I auto transversal, folios135. Id. Reportadas desde el año 2017 al 2019. Sobre lo que se debe manifestar que las Juntas de Profesionales en este régimen comenzaron a operar en el cuarto trimestre del año 2018 de forma paulatina y no desde el 2017. Cfr. AZ XXIII-D, folios 1463-1469. Cfr. Id. Resolución 1885 de 2018, artículo 24 que señala: “Si en la herramienta tecnológica se reporta por parte del secretario técnico de la junta la no procedencia de la realización de la misma, la cual solo aplica de conformidad con el artículo 23 de la presente resolución, la EPS a EOC deberá informar al afiliado y garantizar el suministro efect1vo de dicha prescripción”. Cuando los profesionales de la salud de una IPS verificaban la necesidad de que un paciente hiciera uso de los medicamentos No POS, debían elevar una solicitud al CTC para que este analizara su viabilidad. Antes de proferir la misma los CTC solo resolvían sobre medicamentos NO POS. Artículo 24 id. Cfr. AZ XXXIII-D, folios 1457-1462. Informe Defensoría del Pueblo. Id. “En ningún caso la prescripción de servicios y tecnologías en salud no cubiertas en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, podrá significar una barrera de acceso a los usuarios, bien sea por el diligenciamiento del aplicativo o por la prescripción realizada mediante el formulario que el Ministerio de Salud y Protección Social expida para tal fin”. Cfr., AZ XXIII-D, folios 1521-1525. La resolución 1885 de 2018 establece que se diligencia el formulario por: i) Dificultades técnicas, ii) Ausencia de servicio eléctrico, iii) Falta de conectividad e, iv) inconsistencias de afiliación o identificación. Cfr. AZ XXXIII-D, folios 1457-1462. Asociación Pacientes de Alto Costo; Gestarsalud, Así Vamos en Salud. Defensoría del Pueblo. Id. Acemi. AZ XXIII-D, folios 1526-1533. Cfr. AZ XXIII-D, folios 1599-1607. “Artículo
17. Autonomía profesional. Se garantiza la autonomía de los profesionales de la salud para adoptar decisiones sobre el diagnóstico y tratamiento de los pacientes que tienen a su cargo. Esta autonomía será ejercida en el marco de esquemas de autorregulación, la ética, la racionalidad y la evidencia científica.Se prohíbe todo constreñimiento, presión o restricción del ejercicio profesional que atente contra la autonomía de los profesionales de la salud, así como cualquier abuso en el ejercicio profesional que atente contra la seguridad del paciente.La vulneración de esta disposición será sancionada por los tribunales u organismos profesionales competentes y por los organismos de inspección, vigilancia y control en el ámbito de sus competencias.Parágrafo. Queda expresamente prohibida la promoción u otorgamiento de cualquier tipo de prebendas o dádivas a profesionales y trabajadores de la salud en el marco de su ejercicio laboral, sean estas en dinero o en especie por parte de proveedores; empresas farmacéuticas, productoras, distribuidoras o comercializadoras de medicamentos o de insumos, dispositivos y/o equipos médicos o similares. 3951 de 2016, 532 de 2017, 1885 de 2018. “Por la cual se dictan disposiciones en materia del Talento Humano en Salud” “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. Artículo
105. Defensoría del Pueblo. AZ XIX-M, folios 5849-5858. Cfr.AZ-XIX-D, folios 1530 y ss, Así Vamos en Salud, Acemi, la CSR y Fedesalud tuvieron comentarios en favor y en contra Cfr. Id., folios 1514 ss, Pacientes Alto Costo, Gestarsalud, CSR y Fedesalud . Id., folios 1526, Pacientes de Alto Costo y Acemi. Cfr. Id, folios 5720-5725. Id. Informe Defensoría del Pueblo. “Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS)”. “Por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela”. “El Comité Técnico-Científico deberá tener en cuenta para la autorización de los medicamentos no incluidos en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud los siguientes criterios: ; c) La prescripción de estos medicamentos será consecuencia de haber utilizado y agotado las posibilidades terapéuticas del Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, sin obtener respuesta clínica y/o paraclínica satisfactoria en el término previsto de sus indicaciones o de observar reacciones adversas o intolerancia por el paciente o porque existan indicaciones expresas. De lo anterior se deberá dejar constancia en la historia clínica”. Sentencias T-508 de 2019, T-651 de 2014, T-345 de 2013, T-873 de 2011, T-410 de 2010, T-344 de 2002, T-786 y T-414 de 2001 y SU-819 de 1999. Ley 23 de 1981, artículo
15. Sentencias T-508 de 2019, T-235 de 2018, T-742 de 2017, T-686 de 2013, T-872 de 2011 y T-435 de 2010, entre otras. Pacientes Alto Costo y Gestarsalud. Cfr. AZ XXIII-D, folios 1514-1520. Pacientes Alto Costo, Gestarsalud, Acemi, Así Vamos en Salud y la Universidad Nacional. Universidad Nacional. AZ XXIII-D, folios 1599-1607. Conclusión con la que concuerdan la Asociación de Pacientes Alto Costo, Gestarsalud y Acemi. Manifestación realizada por Acemi, AZ XXIII-D, folios 1526-1533. ID., folios 1514-1520. Informe del 4 de octubre de 2019, remitido Ministerio de Salud dentro de la sesión técnica de la orden
27. AZ-XXVII-J, folios 283-312. Informe orden trigésima año 2017. AZ XXX-C, folios 1279-1326. Informe orden trigésima año 2018. AZ XXX-D, folios 1443-1472. Sesión técnica realizada el 10 de octubre de 2019 dentro del seguimiento que se realiza a la orden
27. Minuto 2:32:41 del audio. Cfr. AZ-XXIII-D, folios 1487-1500. Que puede incluir a los de soporte nutricional ambulatorio o medicamento incluido en el listado. En la página web del ente ministerial consultado el 01 de noviembre de 2019. Del total de la muestra recaudada que fue de 4.160, que corresponde al 8.6% de las tutelas en salud radicadas. Informe del MSPS del 4 de octubre de 2019, sesión técnica orden 27. “a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas; b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica; d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; e) Que se encuentren en fase de experimentación; f) Que tengan que ser prestados en el exterior”. Sentencias T-840 de 2011; T-355 de 2012 y T-155 de 2013, entre otras. Numeral 4.2 de la parte considerativa. Cfr. AZ XVII-M, folios 5259-5263. Cfr. Auto del 26 de febrero de 2019. AZ-XVII-M, folios 5259-5263. Id., folios 5336-5352. Asociación Pacientes Alto Costo, Asociación Colombiana de Neurología Infantil, CSR y Fedesalud. Id., folio 5323. Uso no incluido en registro sanitario. https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VS/MET/abc-medicamentos-con-unirs.pdf Id., folios 5336-5352. “i) que la falta del servicio o medicina ponga en riesgo los derechos a la vida e integridad del paciente; ii) que no pueda ser sustituido por otro que sí este incluido en el POS; iii) que haya sido ordenado por un médico adscrito a la EPS (regla general); y iv) que no cuente con la capacidad económica para asumir el costo”. Ver entre otras las sentencias SU-480, T-640 de 1997, T-236 de 1998, T-683 de 2003, T-1331 de 2005, T-760 de 2008; T-124 de 2016; T- 405 de 2017; T-552 de 2017; T-014 de 2017; T-032 de 2018. Cfr. Considerando 3.3. Mecanismo de Protección Individual. Gestarsalud, CSR y Fedesalud. Ley 1751 de 2015, artículo 2º. En efecto, el artículo 15 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 fijó un nuevo criterio de definición de los servicios y tecnologías financiados con los recursos públicos asignados a salud, de acuerdo con el cual la garantía del derecho se da a través de la prestación de servicios y tecnologías estructurados sobre una concepción integral del derecho, que incluye su promoción, prevención, paliación de la enfermedad y recuperación de las secuelas, salvo los servicios y tecnologías que cumplan con alguno de los siguientes criterios: (i) que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario, es decir que no esté relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas; (ii) que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; (iii) no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; (iv) no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica; (v) su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; (vi) se encuentren en fase de experimentación o, finalmente, (vii) tenga que ser prestados en el exterior. Es decir, que se pasó de un modelo de coberturas implícitas a un sistema mucho más amplio que, no obstante, para guardar coherencia con sus objetivos, tiene unas limitaciones razonables. De hecho, en la sentencia T-760 se consideró frente a este tema, lo siguiente: “La laguna normativa que existe en torno al procedimiento para acceder a los servicios de salud que se requieran, no comprendidos dentro del plan, distintos a medicamentos no incluidos, es la principal barrera que existe para poder obtenerlos. Esta falla en la regulación es una desprotección del derecho a la salud que se ha mantenido a lo largo de las diferentes reformas. El Ministerio de la Protección Social reconoce en una de sus intervenciones que la decisión de restringir el acceso a los servicios de salud que una persona requiera, distintos de medicamentos, es deliberada y consciente, por cuanto se considera, erradamente, que en tal situación el plan de salud sería ilimitado y podría incluir cualquier clase de servicio. Esta creencia es errada, pues el hecho de que excepcionalmente en un caso concreto una persona requiera un servicio de salud no incluido en el POS, y se le garantice el acceso al mismo, no tiene como efecto modificar el POS e incluir tal servicio. El servicio no incluido al que se haya garantizado el acceso en un caso concreto, permanece como un servicio no incluido dentro del Plan y sólo podrá ser autorizado, excepcionalmente, por las condiciones específicas en que se encuentra el paciente, sin perjuicio de que la experiencia y los estudios lleven a que el órgano regulador decide incluir dicho servicio en el plan de beneficios. Esta laguna normativa, barrera al acceso a los servicios de salud, será analizada posteriormente en términos generales, con el fin de adoptar las órdenes necesarias para evitar que continúe la desprotección del derecho (ver sección 6.1.3.)”. Asimismo, se reiteró en otro aparte que “la ausencia de regulación clara que permita hacer efectivos los derechos de los usuarios cuando requieren un servicio de salud diferente a un medicamento no incluido en el POS es una de las razones por las cuales la tutela se ha convertido en el mecanismo generalizado para acceder a servicios de salud no incluidos en el POS ordenados por el médico tratante, e incluso muchas veces a medicamentos cuando el médico tratante no presenta la solicitud ante el Comité Técnico Científico”. La sentencia T-760 de 2008 estableció lo siguiente: “Cabe reiterar que el derecho a la salud no es absoluto, sino limitable. Sin embargo, las limitaciones al derecho deben ser razonables y proporcionales. O sea, que si bien el plan de beneficios no tiene que contener una canasta de servicios infinita, la delimitación de los servicios de salud incluidos debe respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad en un contexto de asignación de recursos a las prioridades de la salud. Por ello, es indispensable justificar cuidadosamente cada supresión de servicios como una medida que permite atender mejor nuevas prioridades de salud, no como una reducción del alcance del derecho”.