Aclaración de voto

ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARIA VICTORIA CALLE CORREAAL AUTO 079 11ACCION DE TUTELA CONTRA CORPORACION AUTONOMA REGIONAL-Circunstancias de vulnerabilidad extrema de pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta y persistencia de inseguridad y amenaza como justificación suficiente para excusar demora en interponer acción de tutelaCORTE CONSTITUCIONAL-Imposición de una mayor carga probatoria al sopesar la informalidad de la acción de tutela, la presunción de veracidad y la protección constitucional reforzada que opera a favor de los pueblos indígenasCORTE CONSTITUCIONAL-No indagó la naturaleza de reuniones o actuaciones ni verificó si cumplían o no los estándares jurisprudenciales en materia de consulta previa de grupos indígenasCONSULTA PREVIA-Derecho fundamental del cual son titulares las comunidades indígenas, negras, afro colombianas, raizales, palenqueras y gitanasCONSULTA PREVIA-Suspensión de proyectos u obras que tienen la potencialidad de afectar o que han afectado territorios de comunidades étnicas hasta que no se garantice el derechoDERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Al no surgir claridad en el cumplimiento se debilitó y se pusieron en riesgo la subsistencia e integridad cultural de los pueblos étnicos de la Sierra Nevada de Santa MartaReferencia: expediente T-2018100Solicitud de nulidad de la sentencia T-154 de 2009, presentada el 20 de abril del mismo año por José Manuel Chimusquero Alberto mediante apoderadoMagistrado Ponente:NILSON PINILLA PINILLACon el acostumbrado respeto, a continuación expongo las razones que me llevaron a aclarar el voto en el presente auto. Si bien comparto con la mayoría que en este caso no prosperaba la solicitud de nulidad de la sentencia T-154 de 2009, creo que en lo concreto, tanto para la acción de tutela como para la solicitud de nulidad, era preciso analizar con mayor detalle dos asuntos: (i) las circunstancias de vulnerabilidad extrema bajo las cuales se encuentran los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta y la persistencia de las situaciones de inseguridad y amenaza como justificación suficiente para excusar una demora de dos años para interponer la acción de tutela y solicitar la protección de sus derechos; y (ii) la forma como se adelantó la consulta previa en el caso concreto.En cuanto al tema de la inmediatez, los accionantes, al interponer la tutela contra el acto administrativo mediante el cual se otorgó una licencia ambiental para la construcción de la presa del cercado y el distrito de riego del río Ranchería, dos años después de que quedara en firme la decisión, argumentaron que “la grave situación de derechos humanos que afronta el pueblo Wiwa de la Sierra Nevada de Santa Marta que impidió y todavía dificulta la coordinación y organización entre sus miembros para la toma de decisiones colectivas acerca de cosas tales como la construcción de megaproyectos en el territorio ancestral.” Para sustentar lo dicho, los accionantes presentaron una relación de las circunstancias de orden público e inseguridad que afectaban a sus comunidades desde 1998. La Sala Séptima de Revisión concluyó que no se cumplía con el requisito de inmediatez pues consideró que “la extensa relación de dicha situación desde 1998, indicando diferentes sucesos (…) no demuestran la imposibilidad real de poder acudir a los medios de defensa existentes para el caso.” No obstante, más allá de esta afirmación no hubo un análisis de las circunstancias concretas del caso para determinar si a pesar de que los hechos relatados tenían un origen tan lejano, tales circunstancias persistían. Al no hacerlo, se impuso una carga probatoria mayor a la empleada generalmente por la Corte Constitucional al sopesar la informalidad de la acción de tutela, la presunción de veracidad, y la protección constitucional reforzada que opera a favor de los pueblos indígenas. La situación humanitaria y de graves violaciones a los derechos humanos que viven los pueblos indígenas de la Sierra Nevada, no ha desaparecido por el simple paso del tiempo. A pesar de que su origen data desde 1998, la respuesta estatal para su protección efectiva ha sido pobre y claramente insuficiente, y por ello la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó medidas cautelares para su protección en el año 2005. Adicionalmente, la misma Corte Constitucional en el Auto 004 de 2009 reconoció a los Wiwa, Arhuacos, Kankuamos, Koguies y Wayúus como pueblos en peligro de exterminio y desaparición. Esta circunstancia la confirman los informes de riesgo de desplazamiento expedidos por la Defensoría del Pueblo durante todo el año 2009, reiterados en notas de seguimiento en el año 2010 y durante el primer semestre del 2011, confirman que no se trataba de un hecho remoto y superable, sino de una circunstancia grave y permanente que debió ser valorada por la Sala Séptima de Revisión para determinar si su existencia justificaba la demora en la interposición de la acción de tutela. En relación con los criterios empleados por la Sala Séptima de Revisión para determinar si hubo o no consulta previa, en la sentencia T-154 de 2009, la realización de reuniones previas “entre miembros de las diferentes comunidades étnicas que se encuentran localizadas y asentadas en el área de influencia directa del desarrollo del proyecto, al igual que funcionarios de las entidades públicas involucradas”, evidenciaban la realización de la consulta previa. Sin embargo, aun cuando la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha rechazado que el cumplimiento de meros trámites administrativos, reuniones o actuaciones afines puedan ser asimiladas a consultas previas, la Sala Séptima de Revisión no indagó sobre la naturaleza de tales reuniones ni verificó si cumplían o no los estándares jurisprudenciales.Si bien la metodología de análisis y la solución de los casos concretos ha variado conforme a las exigencias propias de cada caso, desde el principio la Corte le ha dado a la consulta previa el tratamiento de un derecho fundamental del cual son titulares las comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y gitanas. La jurisprudencia en la materia muestra que la Corte, salvo por razones de inmediatez o ante la circunstancia de encontrar suficientes elementos de juicio que permitan dilucidar que la consulta previa sí se efectuó, ha ordenado mayoritariamente ante la gravedad de las problemáticas estudiadas la suspensión de los proyectos u obras que tienen la potencialidad de afectar o que han afectado territorios de comunidades étnicas hasta que no se garantice el derecho a la consulta previa. Recientemente, la Corte Constitucional resumió en la sentencia T-129 de 2011 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio) los requisitos jurisprudenciales de validez de la consulta previa, en los siguientes términos:En síntesis, todo tipo de acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda intervenir en territorios de comunidad étnicas, sin importar la escala de afectación, deberá desde el inicio observar las siguientes reglas: (i) La consulta previa es un derecho de naturaleza fundamental y los procesos de consulta previa de comunidades étnicas se desarrollarán conforme a este criterio orientador tanto en su proyección como implementación. (ii) No se admiten posturas adversariales o de confrontación durante los procesos de consulta previa. Se trata de un diálogo entre iguales en medio de las diferencias. (iii) No se admiten procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de los procesos de consulta previa, es decir, asimilar la consulta previa a meros trámites administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines.(iv) Es necesario establecer relaciones de comunicación efectiva basadas en el principio de buena fe, en las que se ponderen las circunstancias específicas de cada grupo y la importancia para este del territorio y sus recursos.(v) Es obligatorio que no se fije un término único para materializar el proceso de consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que dicho término se adopte bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo étnico y sus costumbres. En especial en la etapa de factibilidad o planificación del proyecto y no en el instante previo a la ejecución del mismo.(vi) Es obligatorio definir el procedimiento a seguir en cada proceso de consulta previa, en particular mediante un proceso pre-consultivo y o post consultivo a realizarse de común acuerdo con la comunidad afectada y demás grupos participantes. Es decir, la participación ha de entenderse no sólo a la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones posteriores a corto, mediano y largo plazo. (vii) Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses en juego y someter los derechos, alternativas propuestas e intereses de los grupos étnicos afectados únicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente imperiosas. (viii) Es obligatoria la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado. Las comunidades podrán determinar la alternativa menos lesiva en aquellos casos en los cuales la intervención: (a) implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la obra o la actividad; (b) esté relacionado con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y o (c) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma.En todo caso, en el evento en que se exploren las alternativas menos lesivas para las comunidades étnicas y de dicho proceso resulte probado que todas son perjudiciales y que la intervención conllevaría al aniquilamiento o desaparecimiento de los grupos, prevalecerá la protección de los derechos de las comunidades étnicas bajo el principio de interpretación pro homine. (ix) Es obligatorio el control de las autoridades en materia ambiental y arqueológica, en el sentido de no expedir las licencias sin la verificación de la consulta previa y de la aprobación de un Plan de Manejo Arqueológico conforme a la ley, so pena de no poder dar inicio a ningún tipo de obra o en aquellas que se estén ejecutando ordenar su suspensión.(x) Es obligatorio garantizar que los beneficios que conlleven la ejecución de la obra o la explotación de los recursos sean compartidos de manera equitativa. Al igual que el cumplimiento de medidas de mitigación e indemnización por los daños ocasionados. (xi) Es obligatorio que las comunidades étnicas cuenten con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación en el proceso de consulta y búsqueda del consentimiento. Incluso de la posibilidad de contar con el apoyo de organismos internacionales cuyos mandatos estén orientados a prevenir y proteger los derechos de las comunidades étnicas de la Nación. Aunque la sentencia mencionada, fue proferida con posterioridad a la contenida en el fallo que nos ocupa, presupuestos similares debieron ser examinados en la sentencia T-154 de 2009, como quiera que de las circunstancias probadas en el caso y recogidas en la sentencia, no surgía con claridad el cumplimiento de los requisitos de una verdadera consulta previa. Al no hacerlo, la protección constitucional del derecho a la consulta previa se debilitó y se pusieron en riesgo los derechos a la subsistencia e integridad cultural de los pueblos étnicos de la Sierra Nevada de Santa Marta.Fecha ut supra,MARIA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- Conformada por las empresas Conalvías S.A., Grandicon S.A., Construcciones Sigma Ltda, Patria S.A., Suárez y Silva Ingenieros Contratistas, y Gómez y Cajiao Asociados. Acta de visita especial practicada por el Personero Municipal. Cfr. C-543 de 1992, por la cual se declaró inexequible el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991. Cfr., para citar sólo lo decidido durante los dos últimos años, T-016, T-158, T-203, T-206, T-222, T-232, T-268, T-304, T-539, T-541, T-588, T-613A y T-654 de 2006; T-001, T-116, T-123, T-185, T-204, T-231, T-307, T-331, T-335, T-364, T-372 y T-387 de 2007. Cfr. T-726 y T-1167 de 2005; T-206, T-468 y T-654 de 2006, entre otras. C-461 de mayo de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. Auto 033 de junio 22 de 1995, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. Auto 031A de abril 30 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. Auto 010A de febrero13 de 2002, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Auto 178 de julio 11 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Auto 162 de septiembre 16 de 2003, M. P. Rodrigo Escobar Gil. Auto 031A de abril 30 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. Auto 105A de octubre 19 de 2000, M. P. Antonio Barrera Carbonell. Auto 178 de julio 11 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Auto 031A 02 (abril 30), M. P. Eduardo Montealegre Lynett. Auto 163A 03 (septiembre 16), M. P. Jaime Araújo Rentería. Defensoría del Pueblo, Informes de Riesgo N° 004-09 A.I., de marzo 6 de 2009, y No. 009-09 de abril 2 de 2009. Defensoría del Pueblo, Nota de Seguimiento N° 002-10 a IR N° 009-09, del 25 de enero de 2010, Nota de Seguimiento Nº 004-10 a IR Nº 004-09 del 7 de febrero de 2010. Defensoría del Pueblo, N° 001-11 a IR N° 004-09 A.I. del 21 de febrero de 2011. Respecto del contenido del derecho fundamental a la consulta previa y las reglas jurisprudenciales que serán enunciadas, se recomiendan especialmente los desarrollos efectuados por la Corte en las Sentencias C-461 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa, SV. Jaime Araujo Rentería) y C-175 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva, SPV. Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla. SV. Cristina Pardo Schlesinger). En virtud de ello la Sala procederá a trascribirlos y reiterarlos en lo que concierne especialmente a la consulta previa criterios plasmados igualmente en la línea jurisprudencial elaborada en esta providencia; de otra parte se anexan los nuevos ámbitos de protección estudiados. Sobre el particular pueden confrontarse los capítulos (5) y (7) de esta providencia, concernientes a la tensión entre las distintas visiones de desarrollo y a la importancia de logar el consentimiento libre, previo e informado ante las medidas de intervención en territorios étnicos. Capítulo (4) de esta sentencia relativo a la obligación del Estado y de las personas de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación, así como de la obligatoriedad de la licencia ambiental y del Plan de Manejo Arqueológico (4.3).