Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALEJANDRO LINARES CANTILLO AL AUTO 053 17 MP. Jorge Iván Palacio PalacioLa Sala Plena con la mayoría necesaria negó la solicitud de nulidad promovida en contra de la sentencia T-445 de 2016 al considerar que ésta "no genera un cambio de jurisprudencia ya que su contenido configura una reiteración de la jurisprudencia [sentencia C-123 de 2014] referente a las competencias de entidades territoriales para regular los usos del suelo y ordenar su territorio ". Con el acostumbrado y reiterado respeto por las decisiones adoptadas por el Pleno de esta Corporación, fundamento mi disenso en: (i) una breve conceptualización del alcance de la sentencia C-123 de 2014; (ii) la variación que de dicha providencia efectúo la Sala Sexta de Revisión; (iii) la constatación de la causal de nulidad alegada en las solicitudes de anulación, y (iv) finalmente, una digresión sobre el procedimiento de recusación en sede de nulidad.I. Alcance de la sentencia C-123 de 2014En la sentencia C-123 de 2014 la Corte estudió la constitucionalidad del artículo 37 de la Ley 685 de 2001 declarando su exequibilidad bajo el entendido "que en desarrollo del proceso por medio del cual se autorice la realización de actividades de exploración y explotación minera, las autoridades competentes del nivel nacional deberán acordar con las autoridades territoriales concernidas, las medidas necesarias para la protección del ambiente sano, y en especial, de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, mediante la aplicación de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad previstos en el artículo 288 de la Constitución Política" (subraya y negrita fuera de texto). Dicho condicionamiento se fundamentó en las siguientes razones:"Por esta razón, y en procura de una solución que permita aplicar de forma armónica el contenido de los principios que se encuentran en tensión en este caso concreto, se concluye que el artículo 37 de la ley 685 de 2001 -Código de Minas- estará acorde con la Constitución, siempre y cuando en el proceso de autorización para la realización de actividades de exploración y explotación minera -cualquiera sea el nombre que se dé al procedimiento para expedir dicha autorización por parte del Estado- se tengan en cuenta los aspectos de coordinación y concurrencia, los cuales se fundan en el principio constitucional de autonomía territorial.En este sentido, una autorización al respecto deberá dar la oportunidad de participar activa y eficazmente a las entidades municipales o distritales involucradas en dicho proceso, mediante acuerdos sobre la protección de cuencas hídricas y la salubridad de la población, así como, del desarrollo económico, social y cultural de sus comunidades" (subrayas y negrita fuera de texto).Conforme a lo anterior, la sentencia C-123 de 2014 al adicionar el contenido del artículo 37 del Código de Minas, estableció un criterio de armonización entre el principio unitario y la autonomía de las entidades territoriales, no con la finalidad de que la entidad territorial participara en la autorización o no de la minería, tema que corresponde exclusivamente a la Nación, sino que dentro de dicho proceso de concesión se confirió un espacio de coordinación para los temas exclusivos de protección de cuencas hídricas, la salubridad, y el desarrollo económico, social y cultural en su territorio.Adicional a lo antes descrito, el artículo 37 de la Ley 685 de 2001 fue declarado inexequible en la sentencia C-273 de 2016 al constatarse que dicha norma desconoció la reserva de ley orgánica, específicamente la mayoría del Pleno de esta Corporación fijó como razón de la decisión la siguiente:"En el presente caso, la disposición demandada prohíbe a las entidades de los órdenes "regional seccional o local" excluir temporal o permanentemente la actividad minera. Más aun, esta prohibición cobija expresamente los planes de ordenamiento territorial. Al hacerlo afecta de manera directa y definitiva la competencia de las entidades territoriales para llevar a cabo el ordenamiento de sus respectivos territorios. Por lo tanto, es una decisión que afecta bienes jurídicos de especial importancia constitucional, y en esa medida, está sujeta a reserva de ley orgánica."De todo lo expuesto se concluye que la Sala Sexta de Revisión no podía invocar una norma expulsada del ordenamiento jurídico -artículo 37 del Código de Minas- y además conceptuar sobre una materia sometida expresamente a la regulación de ley orgánica -C-273 de 2016-, ni mucho menos fundar su decisión en una sentencia cuyo objeto de interpretación desapareció del ordenamiento jurídico -C-123 de 2014-.II. Fundamento de la sentencia T-445 de 2016 respecto de los usos del sueloEl grado de concertación en materia ambiental otorgado a las entidades territoriales en la sentencia C-123 de 2014 fue reemplazado por parte de la sentencia T-445 de 2015 al considerar dicha sentencia de tutela que se confería un poder de veto del municipio de Pijao en el desarrollo de la actividad minera al señalar desde el planteamiento del problema jurídico que "La competencia de los entes territoriales para oponerse en determinados casos a las actividades mineras se ve particularmente reforzada si se tiene en cuenta que conforme al actual diseño constitucional la propiedad de los recursos naturales no renovables esta en cabeza del Estado, definición que incluye a los municipios, razón por la cual su opinión debe ser adecuadamente escuchada a la hora de destinar si estos deben o no ser explotados".Dicha modificación se evidencia con más claridad en el planteamiento del problema jurídico de la sentencia de tutela y su resolución, pues el primero se centró en determinar ¿si el Tribunal Administrativo del Quindío vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la participación ciudadana de la accionante, al declarar inconstitucional la pregunta puesta a consideración por el alcalde de Pijao? Por otra parte, es necesario que esta Corporación establezca si los entes municipales, por intermedio de una consulta popular y haciendo uso de su competencia para regular el uso del suelo y garantizar un ambiente sano, pueden prohibir o excluir de la totalidad de su territorio la actividad minera" (subrayas y negritas fuera de texto).Concluyendo que dentro de las potestades del municipio de Pijao sobre los usos del suelo se encuentra la de prohibir total o parcialmente la minería, al señalar expresamente que "En lo que respecta al problema puesto a consideración de esta Sala cabe destacar que la sentencia C-123 de 2014 identificó el alcance del núcleo esencial del derecho a la autonomía de los entes territoriales de cara a la posibilidad de prohibir exclusiones mineras en la totalidad o ciertas zonas del municipio"(subraya y negrita fuera de texto).III. Configuración de la causal de nulidad alegadaAcorde con el resolutivo de la sentencia C-123 de 2014 y su razón de la decisión, dicho precedente se podría representar de la siguiente forma:Permitida la minería en X territorio, en los casos de impacto ambiental, la Nación (N) deberá concurrir y coordinar con la Entidad Territorial (ET) para determinar los (Planes de Protección Ambiental -PPA).N + ET = PPANo obstante lo anterior, la sentencia T-445 de 2016 dando un giro sustancial respecto de la jurisprudencia constitucional, definió que solo la Entidad Territorial (ET) puede determinar si permite o no la minería (Si No Minería), es decir:ET = Si No MineríaAl eliminarse a la Nación (N) como único competente en la determinación de los usos del suelos en temas mineros y transformar la competencia de las entidades territoriales (ET) dadas solo para temas de protección ambiental de sus territorios, se constata que la Sala Sexta de Revisión modificó el precedente y la ratio decidendi de la sentencia C-123 de 2014 al sustituir el grado de concertación en materia de protección de cuencas hídricas y la salubridad de la población, así como, del desarrollo económico, social y cultural de sus comunidades, por la determinación de los usos del suelo en lo que respecta a las actividades de exploración y explotación minera en sus territorios. En el auto del cual me aparto se indicó que "ante la negativa de estas o la imposibilidad de lograr dicha armonización, los entes territoriales podrán en ejercicio de sus competencias, garantizar la protección de su medio ambiente y regular los usos de su suelo incluso llegado el caso de prohibir dicha explotación (subrayas y negritas fuera de texto).De esta manera, además se contradicen de manera directa los principios constitucionales de coordinación, concurrencia y subsidiariedad (CP. 288) que rigen las relaciones entre la Nación y las Entidades Territoriales, aplicando en su lugar, una regla de competencia exclusiva y excluyente en cabeza de estas últimas, rompiendo con ello el delicado balance establecido por la Constitución y la jurisprudencia constitucional.IV. Irregularidad en la resolución de recusación formulada en contra del ponente de la nulidadFinalmente, expreso mi preocupación por la forma en la que el ponente sustanció y participó en la resolución de la solicitud de recusación interpuesta en su contra, al argumentar que: "El artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 80 del Acuerdo 05 de 1992, es inequívoco en determinar que: "en ningún caso será procedente la recusación " en los juicios de tutela, ni en sus instancias, ni en el trámite especial de revisión que se surta ante esta Corporación (CP. art. 241-9)" (negritas fuera de texto).Al respecto, es de aclarar por un lado, que el artículo citado para la declaratoria de improcedencia de la solicitud de nulidad (art.39 del Decreto 2591 91) no señala que se incluyan las instancias posteriores, sino que dicha categoría fue incluida por el ponente de la nulidad, ya que textualmente dicha norma dispone que "En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario si fuere el caso". Y por otro lado, que la citada concordancia con el Reglamento Interno de la Corte Constitucional no existe, pues el artículo 80 del Acuerdo 05 de 1992 modificado por el Acuerdo 02 de 2015 alude a un aspecto distinto al de la solicitud de nulidad.Ahora bien, es de resaltar que la solicitud de recusación no se promovió en el trámite de la revisión de tutela, ámbito de aplicación del Decreto 2591 de 1991 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política", sino en sede de nulidad, trámite que se rige por unas normas diferentes a las de la acción de amparo, toda vez que la nulidad de las sentencias proferidas por la Corte se encuentra regulada en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 "Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional".El Decreto 2067 de 1991 en los artículos 25 al 30 dispone que: (i) la solicitud de recusación propuesta en contra de un Magistrado deberá ser resuelta por los demás Magistrados; (ii) éstos determinarán sin la participación del recusado, si la solicitud es pertinente o no; (iii) en caso de ser pertinente se dará apertura al respectivo incidente de recusación, etapa de pruebas y valoración de las mismas y (iv) en caso negativo, se procederá al archivo. Procedimiento que fue omitido en violación del principio de transparencia e imparcialidad que debe envolver a todas las actuaciones judiciales, pues la solicitud de recusación tan solo se dio a conocer al resto de los Magistrados con el proyecto de auto que culminó con el Auto 053 de 2017 y fue resuelta y tramitada por el propio ponente recusado con fundamento en una aplicación extensiva del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, existiendo norma expresa para las solicitudes de nulidad en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991.Cordialmente,ALEJANDRO LINARES CANTILLOMagistrado