SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE IVAN PALACIO PALACIO AL AUTO 048 17Referencia: Solicitud de nulidad de la sentencia T-430 de 2016(T-3.861.922)Magistrado ponente:Luis Guillermo Guerrero PérezCon el debido respeto por las decisiones de esta Corporación, presento salvamento de voto al auto adoptado por la Sala Plena dentro de la nulidad de la sentencia T-430 de 2016, mediante el cual se negó la petición de nulidad, argumentando que esta: (i) se propone reabrir el debate, (ii) carece de argumentación suficiente para demostrar que el fallo cuestionado desconociera precedentes sobre los requisitos de subsidiariedad e inmediatez; y, (iii) la indebida valoración probatoria alegada no es una causal de nulidad.Me aparto de la postura mayoritaria porque no se evaluaron dos argumentos principales expuestos en la solicitud de nulidad. Por una parte, el peticionario de la nulidad sostuvo que la sentencia recurrida desconoció los parámetros de procedencia de la acción de tutela, concretamente sobre la subsidiariedad, toda vez que se habría cometido un exceso de formalismo al considerar la falta de subsidiariedad a partir de la omisión de defensa en una oportunidad procesal (no contestación de la demanda arbitral), sin tener en cuenta que demostró diligencia en las demás oportunidades.Por otra parte, argumentó que el juicio sobre la inmediatez también fue desacertado ya que acompasó a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, desvalorando la complejidad del asunto pese a tratarse de un asunto con gran impacto presupuestal para una entidad territorial, así como el cambio de administración.Si bien es cierto, como lo expresa la ponencia, que en la nulidad el peticionario no expuso una argumentación extensa sobre qué jurisprudencia constitucional consideró desechada por la decisión cuestionada, no es menos cierto que se debe otorgar prevalencia al derecho sustancial sobre el formal (228 superior). En el caso concreto, esto implicaba que se debió atender en mayor medida las dificultades de las entidades públicas y el mandato de proteger el erario público con el análisis de procedencia.En ilación de lo anterior, la Sala debió pronunciarse sobre la valoración del requisito del subsidiariedad toda vez que afirma que "aunque no se hace de manera explícita, entiende la Corte que en este punto la alegación se refiere al desconocimiento de la jurisprudencia constitucional referente al requisito de subsidiariedad ".Adicionalmente, a mi juicio, se incurrió en un exceso de formalismo al considerar que la "falta de subsidiariedad de la no contestación de la demanda en el proceso arbitral, desconociendo las demás actuaciones surtidas al interior del proceso que resultan fundamentales para la demostración de la medida del amparo", que condujo a la Corte a concluir que la omisión y la actuación tardía del Municipio de San José de Cúcuta en el trámite arbitral eran motivos suficientes para que no se viera satisfecho dicho presupuesto.Al respecto, considero que asiste razón al peticionario de la nulidad sobre este señalamiento por lo siguiente:La sentencia T-430 de 2016 refiere que el análisis de subsidiariedad tiene un componente abstracto y otro concreto, el primero evalúa si la peticionaria cuenta con mecanismos de defensa distintos a la acción de tutela y, el segundo, está orientado a valorar la actividad procesal del tutelante. En relación con este último, la Sala Segunda de Revisión concluyó que el peticionario, esto es, el Municipio de San José de Cúcuta, al no haber contestado la demanda arbitral, no había agotado los mecanismos y oportunidades que dicho proceso concedía para la defensa de sus intereses y, en su lugar pretendió trasladar al juez de tutela la controversia.Sin embargo, en mi opinión en dicho análisis los esmeros e incurias de la parte procesal fueron valorados bajo una óptica parcializada, que otorgó mayor relevancia a la desatención inicial del proceso arbitral (no contestación de la demanda) sobre la amplia y copiosa actividad que desplegó el Municipio con el fin de enmendar dicha omisión, hasta el punto que la Sala enjuicia "la inacción generalizada del Municipio de San José de Cúcuta". Por tanto, en mi criterio el sesgo en dicho juicio consistió en no sopesar con la misma valía: (i) las actuaciones en la etapa probatoria con el fin de cuestionar las pruebas contables y financieras que sustentaron el cobro de los subsidios, a cargo del erario público, esto es, el objeto del litigio; (ii) la intervención en los alegatos finales, (iii) la interposición del recurso extraordinario de anulación.Aunado a lo anterior, en lo atinente al requisito de inmediatez, en sentencia T-430 de 2016 la Sala de Revisión sostuvo que "la valoración sobre una afectación de un derecho fundamental de una persona jurídica se realiza en razón de la persona misma y no de quienes se encargan de su administración. Sin embargo, puede que en un análisis fáctico se arribe a la conclusión de que la actuación u omisión de las personas naturales pueda afectar la defensa de sus derechos y, en consecuencia, a partir de argumentos concretos y convincentes, se llegue a un análisis más flexible de este requisito."En dicha motivación, la Sala de Revisión omitió que el ente territorial sí explicó cómo el elemento subjetivo o humano incidió en la defensa de los derechos fundamentales de la persona jurídica, esto es del Municipio. En efecto, en varias ocasiones defendió que el cambio de administración municipal, que condujo al cambio de personal y lineamientos de gobierno, así como la complejidad del asunto restringió la participación en el proceso arbitral y de la presentación pronta de la acción de tutela.Bajo este derrotero, el peticionario de la nulidad sugiere que la inactividad procesal deliberada que implicó la pretermisión de contestar la demanda arbitral pudo estar dirigida a favorecer los intereses del contratista u otros que se vieran beneficiados por la condena. En ese sentido, la Sala también prescindió ponderar que las actuaciones efectuadas en el proceso arbitral y a través de la acción de tutela se dirigieron a enmendar el descuido inicial del gobierno anterior, cuya actuación daba lugar a una contingencia litigiosa muy significativa para el presupuesto municipal.Debido a la seriedad del señalamiento, esto es, que puede haberse tratado de un asunto de mal manejo administrativo para encubrir una situación de corrupción, a mi juicio se debió indagar de fondo, priorizando la indebida afectación del erario público y, con mayor razón, efectuar un estudio de mérito de la nulidad presentada por el Municipio de San José de Cúcuta.Desde mi punto de vista y en vista que el objeto del debate en sede de tutela versó sobre cuantía de la condena que recae sobre el erario público, la Sala Plena debió ponderar su relevancia teniendo en cuenta que el monto de la condena resulta muy significativo respecto de las finanzas municipales generando eventualmente un desbalance económico sustancial. Sobre este aspecto, vale la pena destacar que en múltiples oportunidades dentro del proceso arbitral como en sede de tutela, el peticionario cuestionó las inconsistencias de la liquidación del cobro reclamado por el contratista, tasado superior a lo pactado en los términos de referencia, inquietud que también manifestó el Procurador Delegado para Asuntos Administrativos en curso del arbitraje.De esta manera dejo expuestas las razones que me llevan a apartarme de la decisión adoptada en la nulidad de la sentencia T-430 de 2016.Fecha ut supra.JORGE IVAN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- Cuaderno 3, folios 31-32. Cuaderno 3, folio
94. Procuraduría 23 Judicial II de Cúcuta. Cuaderno 3, folio
110. Cuaderno 3, folio
137. Cuaderno 3, folios 136 y
137. Cuaderno 2, folio
74. Folio
43. Folio
44. Señala el incidentante: “Con base en las consideraciones analizadas en precedencia, en mi condición de apoderado del Municipio de San José de Cúcuta, me permito solicitarle a la Sala Plena de la Corte Constitucional DECLARAR la nulidad de la Sentencia C-258 de 2013, proferida por la Sala Plena de esa Corporación, con base en las causales invocadas en el presente escrito, así como por aquellos que los Honorables Magistrado estimen pueden aplicar de oficio”. (Resaltado fuera del texto original). Véase, entre otros, los siguientes autos: 105 de 2008, 007 de 2008, 006 de 2008, 279 de 2007, 244 de 2007, 082 de 2006, 139 de 2004, 162 de 2003, 107 de 2003, 232 de 2001, 053 de 2001, 082 de 2000, 050 de 2000, 046 de 2000, 016 de 2000, 074 de 1999, 013 de 1999, 026A de 1998, 012 de 1998, 011 de 1998, 003A de 1998, 053 de 1997, 052 de 1997, 013 de 1997, 056 de 1996, 021 de 1996 y 012 de 1996. Al respecto, los autos 009 de 2010 y 064 de 2004. Al respecto, en el Auto A-031A de 2002, esta Corporación sostuvo: “[V]encido en silencio el término de ejecutoria cualquier eventual nulidad queda automáticamente saneada, no sólo por la carencia de legitimidad para pedirla, sino, además, por las siguientes razones: (i) en primer lugar, atendiendo el principio de seguridad jurídica y de necesidad de certeza del derecho (Corte Constitucional, Auto 232 del 14 de junio de 2001 (…)); (ii) en segundo lugar, ante la imposibilidad de presentar acción de tutela contra las providencias de tutela (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-1219 de 2001(…)). Y finalmente, (iii) porque es razonable establecer un término de caducidad frente a las nulidades de tutela, si incluso esa figura aplica en las acciones de inconstitucionalidad por vicios de forma (Según el artículo 242-3 de la Carta, las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año contado a partir de la publicación del respectivo acto).” (Negrilla fuera del texto original). Y ver también los autos: A-163A de 2003 y A-217 de 2006. Auto 107 de 2013. Auto 025 de 2007. Entre otros, los autos: A-105 de 2008, A-244 de 2007, A-187de2007, A-330 de 2006, A299 de 2006, A-031A de 2012. Estos requisitos han sido desarrollados ampliamente por la Corte Constitucional, y se pueden mencionar como ejemplo los Autos: A-022 de 1999, A-062 de 2000, A-082 de 2000, A-105A de 2000, A-031A de 2002, A-162 de 2003, y el A-025 de 2007. Por ejemplo, sobre estas dos situaciones ver, de una parte, los autos: A-013 de 1997, A-052 de 1997, A-053 de 2001, A-031A de 2002, A-162 de 2003, A-330 de 2006, A-025 de 2007 y A-013 de 2013; y de la otra, los autos: A-105 de 2008, A-149 de 2008 y A-144 de 2012. Así sucedió, por ejemplo en el caso del Auto 050 de 2008 que rechazó por improcedente la solicitud en tanto que las personas que presentaron el escrito de nulidad no cumplían el requisito formal de legitimación por activa. Como también en el Auto 270 de 2011 que se rechaza la solicitud de nulidad frente a la Sentencia T-1012 de 2010, porque el solicitante no ostenta la calidad de parte en el proceso de tutela, ni de interviniente, ni de destinatario de la orden. También, mediante Auto 172 de 2004 fue declarada improcedente la solicitud de nulidad, pero esta vez en razón a que no fue presentada oportunamente. Auto 157 de 2015. Auto 016 de 2013. Al respecto, ver los autos A-063 de 2010, A-157 de 2015 y A-186 de 2015, entre otros. Folio 123 y siguientes. Al respecto, ver los autos A-063 de 2010, A-157 de 2015 y A-186 de 2015, entre otros. En la Sentencia T-430 de 2016 la Corte se refirió a la jurisprudencia que desarrolla el requisito de subsidiariedad a la luz de la naturaleza del proceso arbitral y de las actuaciones dentro de su trámite, con especial atención en la contestación de la demanda, los alegatos de conclusión y la importancia y consecuencias de cada una de estas etapas. Finalmente, la Corte pasó a analizar el caso concreto con base en las anteriores consideraciones y definió que no se satisfacía el requisito de subsidiariedad “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo".