SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS BERNAL PULIDO
Referencia: auto solicitud de adición, aclaración y nulidad de la Sentencia T-257 de 2019
Magistrado Ponente: Antonio José Lizarazo Ocampo
En atención a la decisión adoptada por la Sala Plena, en el asunto de la referencia, presento salvamento parcial de voto. La Sala Plena ha debido anular la Sentencia T-257 de 2019 y no solo los resolutivos tercero y cuarto. Colpensiones no tiene legitimación en la causa por pasiva para adelantar i) el trámite de calificación de la pérdida de capacidad laboral del tutelante y ii) reconocer y pagar su pensión de invalidez. Esto es así, por las siguientes dos razones:
1. El acuerdo de conmutación pensional suscrito entre Frontino Gold Mines Limited y el Instituto de Seguros Sociales -ISS- se limitó al traslado de la responsabilidad patronal frente al riesgo de vejez, pero no de invalidez y/o muerte. La transferencia de un solo riesgo no significa que el trabajador quede afiliado automáticamente al Sistema de Seguridad Social en Pensiones77. Frontino Gold Mines Limited nunca afilió al tutelante ni efectuó las cotizaciones a que se encontraba obligado. En tales términos, la asunción del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales -ISS- no le otorgó al actor la calidad de afiliado inactivo al sistema pensional y, por tanto, Colpensiones no era el responsable de efectuar la calificación de la pérdida de capacidad laboral ni adelantar el estudio del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, sino que el verdadero responsable es su empleador, quien vía tutela se benefició de no pagar los aportes de su empleado y además, fue eximido de la pensión patronal que debió declararse a su cargo.
2. El artículo 48 de la Constitución ordena que "la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella". El trabajador fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 52,07%, con fecha de estructuración del 23 de enero de 2003. Esto es, el riesgo de invalidez se estructuró i) en vigencia de la relación laboral con Frontino Gold Mines Limited y ii) aproximadamente 7 años antes de que se efectuara el acuerdo de conmutación pensional -11 de marzo de 2011-. En consecuencia, no era viable atribuir a Colpensiones una responsabilidad privada derivada de un riesgo que se consolidó durante un periodo de omisión absoluta de afiliación.
Habida consideración de lo expuesto, la Sentencia T-257 de 2019 debió advertir que Colpensiones no estaba legitimada en la causa por pasiva para responder por las pretensiones de tutelante, sino que al tratarse de una falta absoluta de afiliación la norma que regía el caso era la de la pensión patronal78. Así, es la extinta Frontino Gold Mines Limited, por medio del Fideicomiso 3-1-2369 denominado Fiduoccidente - Zandor, la entidad responsable de asumir todos los gastos que se originen en el trámite de calificación de la pérdida de capacidad laboral, así como el eventual reconocimiento de la pensión de invalidez, por cuanto "la pérdida al beneficio de la seguridad social fue propiciada por el patrono"79. En consecuencia, se estructuró la causal de nulidad de violación del debido proceso por falta de legitimación en la causa pasiva80.
Respetuosamente,
CARLOS BERNAL PULIDO Magistrado 1 Doctor Diego Alejandro Urrego Escobar. 2 A folio 7 del cuaderno principal del expediente T-7.059.344 obra fotocopia de la cédula de ciudadanía en donde se indica que el señor Zea López nació el 13 de septiembre de 1963. En adelante, los folios a que se haga referencia corresponderán al cuaderno principal a menos que se señale otra cosa. 3 A folios 372 al 383 del cuaderno de revisión obra fotocopia de la historia clínica en donde se describe el diagnóstico, los exámenes clínicos y los procedimientos adelantados en el año de 2003, entre ellos, una cirugía practicada el 3 de febrero de 2003 (folio 374 ibíd.). A folio 384 se observa fotocopia de la comunicación del doctor Ignacio Correa Arango, ortopedista de columna de la Clínica Somer de Medellín, fechada el 4 de marzo de 2004, en donde se lee: "Ref: Sr. DAVID EUTIQUIO ZEA LOPEZ. || Paciente quien tiene la historia No. Z-306 de éste consultorio, tiene el antecedente de cirugía de la columna cervical por hernia a la cual se le efectuó: microdiscectomía, artrodesis ósea, fijación con material de osteosíntesis. La recuperación ha sido adecuada, pues los miembros superiores funcionan con algún dolor pero sin limitaciones físicas para hacer actividades que [no] demanden grandes esfuerzos. || Presenta además lumbalgia baja la cual ha sido estudiada con Resonancia Nuclear Magnética efectuada en enero de 2004 y en resumen, se demuestra enfermedad discal multinivel que explica la sintomatología dolorosa lumbar y también la irradiación a miembros inferiores. || Conclusión: paciente francamente limitado para efectuar actividades físicas y laborales que le demanden grandes esfuerzos; por esta razón, en forma indefinida debe ser ubicado laboralmente con restricciones". 4 A folios 48 al 52 obra fotocopia del dictamen de merma de capacidad laboral del señor David Eutiquio Zea López, realizado por el Laboratorio de Salud Pública de la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia, con fecha de evaluación del 10 de noviembre de 2014. En dicho documento se describe un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de 52,07% (deficiencia 24,42%, discapacidad 6,9% y minusvalía 20,75%), estado invalidez, con fecha de estructuración de la lesión del 23 de enero de 2003, y calificada como una enfermedad de origen común. 5 La respuesta obra a folio 90. 6 Doctor Diego Alejandro Urrego Escobar. 7 El escrito obra a folios 20 al 24 del cuaderno de revisión. La Sala Quinta de Revisión, mediante auto del 13 de febrero de 2019, vinculó al trámite a Zandor Capital S.A. Colombia, a la Fiduciaria de Occidente S.A., a Savia Salud EPSS y a la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia. Adicionalmente, decretó algunas pruebas. 8 A folios 25 al 117 del cuaderno de revisión aparece fotocopia de la Resolución No. 0425 del 11 de marzo de 2011 "Por la cual se acepta una conmutación pensional", emanada del Instituto de Seguros Sociales. 9 En documento anexo a la resolución, y que hace referencia a las "Futuras pensiones a cargo de Frontino no afiliado", se lee la siguiente descripción: Orden 398 / CC 71081266 / Nombre ZEA LÓPEZ DAVID EUTIQUIO / Reserva empresa (28-feb-11) 167.612.943 / Fechas de actualización (10-mar-11) 167.952.700 (11-mar-11) 167.986.714 / Reserva empresa (31-mar-11) 168.643.626. Ver folio 111 del cuaderno de revisión. Cita original. 10 Sentencia T-257 de 2019, p. 30. 11 Ver Corte Constitucional, Sentencia T-235 de 2002. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha desarrollado la línea del afiliado inactivo, entre otras, en las siguientes decisiones: radicación No. 29887, Acta 96 del 22 de noviembre de 2007, M.P. Isaura Vargas Díaz; radicación No. 36234, Acta 13 del 27 de abril de 2010, M.P. Eduardo López Villegas; radicación No. 39772, Acta 36 del 5 de octubre de 2010, M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez; radicación No. 47095, Acta 17 del 16 de mayo de 2018, M.P. Rigoberto Echeverri Bueno; y radicación No. 59338, Acta 13 del 16 de mayo de 2018, M.P. Martín Emilio Beltrán Quintero. Cita original. 12 El artículo 13 del Decreto 692 de 1994 dispone: "Permanencia de la afiliación. La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones". Cita original. 13 Sentencia T-257 de 2019, p. 30. 14 Sentencia T-257 de 2019, p. 31. 15 Ibídem. 16 Ello quedó claro en la sentencia No. 020 del 27 de febrero de 2015 proferida por el Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, en donde se indica que la empresa informó en el escrito de contestación que se encontraba exenta de la obligación de realizar aportes o cotizaciones a los fondos de pensiones, toda vez que "se encontraba en concordato preventivo, desde el 8 de noviembre de 1976, [...]. En tal sentido, y de conformidad con el Art. 279 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, la Entidad demandada se encontraba exceptuada del Sistema General de Seguridad Social [...]" (folio 71). Y en la sentencia No. 247 del 19 de octubre de 2017 emanada de la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, quedó planteado que la empresa, en su escrito de contestación, señaló que no obstante la no afiliación a un fondo de pensiones "se efectuó por medio de la Resolución 425 del 11 de marzo de 2011, un proceso de conmutación pensional con el ISS hoy Colpensiones, siendo beneficiario el demandante de la pensión sanción apenas cumpla la edad para el reconocimiento de la prestación" (folios 75, reverso, y 76). Cita original. 17 El fallo obra a folios 74 al 83. En el folio 80 se lee: "[...] es de indicar que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral es del criterio, que para que se produzca el fenómeno jurídico de la sustitución de empleadores, además del cambio de un patrono por otro y la continuidad de la empresa, se requiere que haya continuidad en la prestación del servicio del servicio por parte del trabajador, lo cual como quedó visto, en esta oportunidad no se acreditó, en la medida que no hay evidencia probatoria que el contrato de trabajo del accionante se hubiera extendido más allá del 19 de agosto de 2010, fecha del despido como consecuencia de la venta de activos de Frontino Gold Mines a Zandor Capital S.A., sin que prestara los servicios a favor de esta última, tal y como el mismo lo confiesa en el interrogatorio de parte rendido el 19 de septiembre de 2014, donde a la pregunta "manifieste si luego del día 18/08/2010 usted desempeñó funciones para la compañía ZANDOR CAPITAL S.A. COLOMBIA? Indicó "no" [...]" (cursivas y mayúsculas originales). Cita original. 18 Al respecto, el representante legal para asuntos prejudiciales y judiciales de Fiduoccidente S.A. precisó: "En fecha 13 de marzo de 2018, el señor Zea radicó ante la compañía Fiduciaria de Occidente S.A., [...] cuenta de cobro, acompañada de copias auténticas de las sentencias de primera y segunda instancia, así como copia de su documento de identidad, solicitando la cancelación de la condena impuesta a la hoy extinta Frontino Gold Mines. [...] || El monto de dicha condena le fue efectivamente cancelada (sic) al actor por parte del Fideicomiso Zandor Capital en el mes de abril de 2018, conforme al clausulado contractual del mandato fiduciario No. 3-1-2369 [...], hecho del cual dejó constancia expresa por parte del hoy accionante, al suscribir y autenticar ante el Notario Segundo del Círculo de Bello Antioquia, los documentos denominados "ACTA DE CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES LITIGIOSAS DE FRONTINO GOLD MINES LTD. ELO A CARGO DEL FONDO SOCIAL DEL FIDEICOMISO 3-1-2369 ADMINISTRADO POR FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.", así como, la solicitud de terminación y archivo del proceso laboral ordinario por extinción de la obligación de pago" (mayúsculas originales). Folio 198 del cuaderno de revisión. Cita original. 19 El artículo sexto de la Resolución No. 0425 del 11 de marzo de 2011 señala: "El pago de las obligaciones litigiosas contra el Instituto de Seguros Sociales, derivadas de las obligaciones pensionales de FRONTINO, no conmutadas o conmutadas por un valor inferior, al que sea reconocido judicialmente por motivos diferentes al riesgo de cambio normativo o jurisprudencial, será asumido por la FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A a través del patrimonio autónomo denominado "FIDEICOMISO FIDUOCCIDENTE-ZANDOR CAPITAL COLOMBIA", teniendo en cuenta que la conmutación pensional se llevó a cabo por las personas relacionadas en la Resolución o sus sustitutos y por los montos discriminados en el cálculo actuarial, sin incluir los riesgos derivados de las liquidaciones erróneas de las obligaciones pensionales efectuadas por la entidad FRONTINO GOLD MINES LIMITED EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, de conformidad con lo señalado en los considerados del presente acto administrativo" (folio 60 ibíd.). Cita original. 20 Corte Constitucional, Sentencia T-516 de 2013. 21 Sentencia T-257 de 2019, pp. 32-34. 22 Sentencia T-257 de 2019, p. 37. 23 Sentencia T-257 de 2019, p. 38. 24 Las pautas señaladas fueron: "(i) que pese a que Frontino Gold Mines Limited sucursal Colombia, hoy liquidada, no afilió al trabajador a ningún fondo de pensiones mientras este laboraba a su servicio, la empresa normalizó su pasivo pensional por medio de la conmutación pensional aceptada por el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), según la Resolución No. 0425 del 11 de marzo de 2011; (ii) que debe darse aplicación al principio de la condición más beneficiosa como criterio de interpretación fijado por esta Corporación; y (iii) que debe tenerse en cuenta, en caso de ser pertinente, la capacidad laboral residual que pudo conservar el trabajador durante el tiempo posterior a la fecha en que sea estructurada la invalidez". Sentencia T-257 de 2019, pp. 37 y 38. 25 Sentencia T-257 de 2019, pp. 39 y 40. 26 Ver folio 6 de la solicitud. 27 Folio 7, reverso, del cuaderno de nulidad. 28 Folio 34 del cuaderno de nulidad. 29 Folio 41 del cuaderno de nulidad. 30 Folio 42 del cuaderno de nulidad. 31 Folios 44 y 45 del cuaderno de nulidad. 32 En este acápite se sigue de cerca el Auto 238 de 2016. 33 "Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional". 34 Corte Constitucional, Auto 021 de 1998. 35 Corte Constitucional, Autos 031A de 2002 y 063 de 2004. 36 Corte Constitucional, Auto 292 de 2006. 37 Corte Constitucional, Auto 193 de 2018. 38 Corte Constitucional, Autos 153 de 2018, 193 de 2018 y 180 de 2019. 39 Corte Constitucional, Auto 033 de 1995. 40 Corte Constitucional, Auto 031A de 2002. En el Auto 301 de 2006 la Corporación, reiterando lo planteado en el Auto 031A de 2002, señaló: "[...] como presupuesto para que proceda la nulidad de sus sentencias [...] el peticionario está en la obligación de exponer de manera razonada los argumentos en los cuales fundamenta su solicitud y deberá explicar los parámetros jurídicos tendientes a demostrar, mediante una carga argumentativa seria y coherente, el desconocimiento del debido proceso. Los criterios de forma, tanto de redacción como de argumentación que utilice una Sala de Revisión, no configuran violación al debido proceso". Al respecto, también puede consultarse el Auto 139 de 2004. 41 Corte Constitucional, Autos 031A de 2002, 162 de 2003 y 063 de 2004. 42 Corte Constitucional, Auto 105A de 2000. 43 Corte Constitucional, Auto 062 de 2000. 44 Corte Constitucional, Auto 091 de 2000. 45 Corte Constitucional, Auto 022 de 1999. 46 Corte Constitucional, Auto 082 de 2000. 47 Corte Constitucional, Auto 031A de 2002. Reiterado en los Autos 127A de 2003, 162 de 2003, 163 de 2003, 217 de 2006, 305 de 2006, 077 de 2007, 227 de 2007, 234 de 2009, 284 de 2011, 023 de 2012, 110 de 2012, 270 de 2014, 157 de 2015, 244 de 2015, entre otros. 48 Corte Constitucional, Auto 023 de 2012. 49 Corte Constitucional, Auto 305 de 2006. 50 Corte Constitucional, Autos 305 de 2006 y 023 de 2012. 51 Corte Constitucional, Autos 127A de 2003, 217 de 2006, 305 de 2006, 234 de 2009, 284 de 2011, 110 de 2012, entre otras. 52 Corte Constitucional, Auto 217 de 2006. 53 Corte Constitucional, Auto 060 de 2006. 54 Pueden consultarse al respecto, entre otros, los Autos 131 de 2004, 052 de 2006, 189 de 2015. 55 En este acápite se sigue de cerca el Auto 193 de 2018. 56 Corte Constitucional, Auto 075A de 1999. 57 El artículo 285 de la Ley 1564 de 2012 establece: "Aclaración. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella. || En las mismas circunstancias procederá la aclaración de auto. La aclaración procederá de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia. || La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de aclaración". 58 Corte Constitucional, Auto 344 de 2014. 59 Corte Constitucional, Auto 021 de 1999. 60 El artículo 287 de la Ley 1564 de 2012 dispone: "Adición. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad. || El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. || Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. || Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal". 61 Corte Constitucional, Auto 195 de 2017. 62 Ver el Auto 100 de 2007. Esa decisión ha sido reiterada, entre otros, en los Autos 206 de 2008 y 173 de 2011. Cita original. 63 Doctor Diego Alejandro Urrego Escobar. 64 Folio 11 del cuaderno de nulidad. 65 Folio 10 del cuaderno de nulidad. 66 Folio 13 del cuaderno de nulidad. 67 Folio 15 del cuaderno de nulidad. En días posteriores a la recepción de la comunicación, a través de llamada telefónica, se le informó al escribiente del Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bello, Antioquia, que la notificación a las partes de las sentencias de revisión de la Corte Constitucional correspondía al juez o tribunal competente de primera instancia, de acuerdo con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. 68 Folio 17 del cuaderno de nulidad. 69 Folio 19 del cuaderno de nulidad. Las constancias de notificación obran a folios 22 al 28 ibíd. 70 Folio 19 del cuaderno de nulidad. 71 La Corporación "ha aceptado que dada la celeridad e informalidad que rigen los trámites relativos a la acción de tutela (art. 3º del Decreto 2591 de 1991), así como la presunción de buena fe de las actuaciones de los particulares ante las autoridades", por aplicación analógica del artículo 301 del Código General del Proceso, los fallos proferidos por la Corte en sede de revisión pueden entenderse notificados por conducta concluyente. Corte Constitucional, Auto 009 de 2009. 72 Folio 7, reverso, del cuaderno de nulidad. 73 El artículo 41 de la Ley 100 de 1993 establece: "Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral. || Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales -ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. [...]". 74 Folio 6 del cuaderno de nulidad. 75 Sentencia T-257 de 2019, p. 38. 76 Corte Constitucional, Auto 305 de 2006. 77 Ley 100 de 1993, artículo 13. El acto de afiliación se perfecciona mediante el pago de las cotizaciones destinadas a la cobertura integral de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. 78 Sentencia T-327 de 2017. "En lo atinente a la naturaleza de la pensión sanción este Tribunal ha sostenido que en un principio era sancionatorio, puesto que el legislado la previó como una sanción al empleador que omite afiliar al sistema de seguridad social a sus empleados. A pesar de dicha denominación, la Corte le otorgó una connotación de carácter prestacional, distinguiéndola de la indemnización por despido sin justa causa que es eminentemente sancionatoria. La prestación en cuestión busca amparar a los trabajadores que no fueron afiliados al sistema general de seguridad social y pensiones de manera oportuna, de modo que puedan acceder a los beneficios del sistema, y no queden desamparados contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez o la muerte con ocasión o causa de su labor". 79 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia CSJ SL. 29 sep. 2005. rad. 25757. reiterada en CSJ SL. 31 en. 2012. rad. 37757. 80 Ver, al respecto, el Auto 075 de 2019. ---------------
------------------------------------------------------------
---------------
------------------------------------------------------------
2