SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALEJANDRO LINARES CANTILLO AL AUTO 038 17 MP. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Con el acostumbrado y debido respeto por las decisiones adoptadas por la mayoría, disiento de la declaratoria de falta de pertinencia de una recusación declarada en el Auto 038 de 2017; en dicha providencia la Sala Plena consideró que “carece de oportunidad la recusación presentada por lo que resulta impertinente. El trámite de discusión y aprobación del asunto de fondo evidencia que para el momento de la formulación de la recusación, por quienes aducen representar la Universidad de Caldas, ya se había votado, esto es, con anterioridad, uno de los asuntos acumulados y el otro estaba ad portas de cerrar la discusión por que para esa día vencía el término máximo con que contaba inicialmente la Sala Plena para resolver el proceso acumulado” cuando en mi criterio, debió proceder el estudio de fondo para verificar si procedía o no la recusación en contra de la Magistrada recusada. Sustento mi apartamiento en las siguientes consideraciones:
I. Exceso en la primacía de las formasLa Corte Constitucional al resolver la solicitud de recusación en primer lugar debe verificar la interposición de la petición dentro del plazo legal, la calidad de quien propone el apartamiento y que la acusación se encuentre justificada. Dichos requisitos procesales se caracterizan brevemente de la siguiente manera: (i) Oportunidad. La Corte ha entendido que “los impedimentos y recusaciones consagrados en los artículos 25 y 26 del Decreto 2067 de 1991, impiden la participación de uno o más magistrados en la adopción de una decisión de fondo”, por lo cual, si bien no puede plantearse con la demanda, es factible interponer la solicitud antes de adoptarse la decisión respecto de la cual se cuestiona la parcialidad. Incluso hasta el momento de tramitarse una solicitud de nulidad de una sentencia de este Tribunal. (ii) Legitimación por activa. Tratándose del análisis de normas legales en control abstracto, en estricto sentido no hay partes ya que se efectúa un estudio de su exequibilidad sin consideración a una persona en particular, por lo que se ha estimado que en los procesos de constitucionalidad están legitimados para presentar solicitudes de recusación el demandante, los ciudadanos que hayan intervenido en el proceso como impugnantes o defensores de las normas acusadas; y el Jefe del Ministerio Público. (iii) Deber de argumentación. Quien recuse a un Magistrado de la Corte Constitucional debe expresar con claridad y coherencia la causal de recusación invocada, así como su relación con los hechos sobre los que se funda, carga que se hace más estricta cuando la causal alegada es de las catalogadas como subjetivas frente a aquellas acusaciones clasificadas como objetivas. Conforme a lo anterior, se puede apreciar que el auto del cual me aparto introdujo un nuevo requisito de forma respecto de la pertinencia de la recusación, pues establece que la solicitud debe presentarse antes de la votación, carga procesal que: (i) no está prevista en el Decreto 2067 de 1991 (art.27) toda vez que la jurisprudencia, hasta ahora vigente, había interpretado que es oportuna la recusación hasta antes de adoptar una decisión de fondo –Supra punto I (i) del salvamento-; (ii) el momento de la votación es un acontecimiento desconocido por el ciudadano, puesto que de conformidad con el registro de términos, la única fecha cierta es la del vencimiento; (iii) de igual modo, la inclusión de un asunto en el orden del día no garantiza el día en el que se surta el debate y decisión, siendo asuntos del resorte interno y de la dinámica de las sesiones de Sala Plena que no tienen por qué ser conocidos por los justiciables, ni mucho menos imputados en su contra.
II. Primacía de la realidad sobre las formasTal y como lo menciona el Auto 038 de 2017 en su numeral 3.5, a la fecha de la interposición de la recusación se había decido con nueve (9) votos la exequibilidad de la expresión “menoscaben gravemente” prevista en el artículo 5º de la Ley 1774 de 2016, que adicionó el artículo 339A al Código Penal, quedando pendiente la resolución del cargo propuesto en contra del parágrafo 3 del artículo 5º de la Ley 1774 de 2016, que adicionó el artículo 339B al Código Penal, tema que se encontraba íntimamente relacionado con los motivos de la recusación, y que por cinco (5) votos contra cuatro (4) fue declarado INEXEQUIBLE con efectos diferidos en la sentencia C-041 de 2017. Por esta razón, considero que en todo asunto donde se vea envuelta la pérdida de objetividad del juzgador, debe ser abordado de fondo y no desestimado por una real o aparente formalidad. Sobre todo, si prima facie se puede constatar que existían razones suficientes para que la Sala Plena declarara la pertinencia de la recusación, toda vez que tratándose de la causal objetiva de haber conceptuado sobre la constitucionalidad del precepto demandado, se observa la confluencia de los siguientes elementos: (i) en efecto la Magistrada recusada participó en un foro público el jueves 24 de febrero de 2011 después de la intervención de Leonardo Anselmi (proceso de abolición de las corridas de toros en Cataluña-España) y del Senador Camilo Sánchez como líder del referendo contra el maltrato animal; (ii) dicha presentación se realizó en el Auditorio “Luis Guillermo Vélez” del edificio del Congreso, escenario distinto al judicial; el evento que se caracterizó por una marcada ideología de protección animal y en especial en contra de las manifestaciones culturales que involucran en sus espectáculos a los toros; (iii) si bien la Magistrada señaló que se limitó a exponer su salvamento de voto a la sentencia C-666 de 2010, su explicación de la jurisprudencia en materia de protección animal no se dio en calidad de presidenta de la Corte; (iv) y, los anteriores hechos se relacionaban directamente con la materia general objeto de debate del proceso que culminó con la inexequibilidad diferida del parágrafo 3 previsto en el artículo 5º de la Ley 1774 de 2016, que adicionó el artículo 339B al Código Penal, como se puede constatar del siguiente cuadro comparativo: Sentencia C-666 de 2010Sentencia C-041 de 2017Expedientes D-11443 y D-11467Ámbito de la Ley demandadaDemanda de inconstitucionalidad contra el artículo 7º de la Ley 84 de 1989 “Por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Protección de los Animales y se crean unas contravenciones y se regula lo referente a su procedimiento y competencia”.Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 5 (parcial) de la Ley 1774 de 2016 “Por medio de la cual se modifican el código civil, la ley 84 de ·1989, el código penal, el código de procedimiento penal y se dictan otras disposiciones”Normas objeto de revisiónArtículo 7: Quedan exceptuados de lo expuesto en el inciso 1, en los literales a), d), e), f) y g) del artículo anterior, el rejoneo, coleo, las corridas de toros, las novilladas, corralejas, becerradas y tientas así, como las riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos espectáculos.TÍTULO XI A: DE LOS DELITOS CONTRA LOS ANIMALES CAPITULO ÚNICO Delitos contra la vida, la integridad física y emocional de los animales.Artículo 339A. El que, por cualquier medio o procedimiento maltrate a un animal doméstico, amansado, silvestre vertebrado o exótico vertebrado, causándole la muerte o lesiones que menoscaben gravemente su salud o integridad física, incurrirá en pena de prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses, e inhabilidad especial de uno (1) a tres (3) años para el ejercicio de profesión, oficio, comercio o tenencia que tenga relación con los animales y multa de cinco (5) a sesenta (60) salarios mínimos mensuales legales vigentes.Artículo 339B. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas contempladas en el artículo anterior se aumentarán de la mitad a tres cuartas partes, si la conducta se cometiere: (…)Parágrafo 3°. Quienes adelanten las conductas descritas en el artículo 7° de la Ley 84 de 1989 no serán objeto de las penas previstas en la presente ley. (Con lo demandado en negritas y subraya).Decisión Declarar EXEQUIBLE el artículo 7° de la Ley 84 de 1989 “por la cual se adopta el estatuto nacional de protección de los animales y se crean unas contravenciones y se regula lo referente a su procedimiento y competencia”, en el entendido:
1) Que la excepción allí planteada permite, hasta determinación legislativa en contrario, si ello llegare a ocurrir, la práctica de las actividades de entretenimiento y de expresión cultural con animales allí contenidas, siempre y cuando se entienda que estos deben, en todo caso, recibir protección especial contra el sufrimiento y el dolor durante el transcurso de esas actividades. En particular, la excepción del artículo 7 de la ley 84 de 1989 permite la continuación de expresiones humanas culturales y de entretenimiento con animales, siempre y cuando se eliminen o morigeren en el futuro las conductas especialmente crueles contra ellos en un proceso de adecuación entre expresiones culturales y deberes de protección a la fauna.
2) Que únicamente podrán desarrollarse en aquellos municipios o distritos en los que las mismas sean manifestación de una tradición regular, periódica e ininterrumpida y que por tanto su realización responda a cierta periodicidad; 3) que sólo podrán desarrollarse en aquellas ocasiones en las que usualmente se han realizado en los respectivos municipios o distritos en que estén autorizadas; 4) que sean estas las únicas actividades que pueden ser excepcionadas del cumplimiento del deber constitucional de protección a los animales; y 5) que las autoridades municipales en ningún caso podrán destinar dinero público a la construcción de instalaciones para la realización exclusiva de estas actividades.Primero.- Declarar EXEQUIBLE, por el cargo examinado, la expresión “menoscaben gravemente” prevista en el artículo 5º de la Ley 1774 de 2016, que adicionó el artículo 339A al Código Penal.Segundo.- Declarar INEXEQUIBLE el parágrafo 31 previsto en el artículo 5º de la Ley 1774 de 2016, que adicionó el artículo 339B al Código Penal. Se DIFIEREN los efectos de esta decisión por el término de dos (2) años, contados a partir de la notificación de la presente sentencia, para que el Congreso de la República adapte la legislación a la jurisprudencia constitucional.De no expedirse normatividad alguna en el plazo indicado, inmediatamente toma fuerza ejecutoria la inexequibilidad declarada.De la anterior comparación se constata que la Sala Plena debió declarar la pertinencia de la recusación respeto de una causal objetiva, al existir una relación de correspondencia entre los hechos invocados por los recusantes (participación en un foro público sobre maltrato animal) y el supuesto fáctico descrito en la norma (haber conceptuado sobre la constitucionalidad del precepto demandado, esto es, en general, la excepción del artículo 7 de la Ley 84 de 1989). Cordialmente, ALEJANDRO LINARES CANTILLOMagistrado