SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO AL AUTO 031A/22
IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES-Objetivo (Salvamento de voto)
IMPEDIMENTO Y RECUSACION DE MAGISTRADO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN PROCESO DE CONSTITUCIONALIDAD-Alcance de la causal "haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada" (Salvamento de voto)
Referencia: expedientes D-13.856 y D-13.956 (M.S. Paola Andrea Meneses Mosquera).
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, considero que el impedimento formulado por el Magistrado Alejandro Linares Cantillo no se encontraba fundado y, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en la última parte del artículo 27 del Decreto Ley 2067 de 1991, debía continuar "participando en la tramitación y decisión del asunto".
Dado el carácter excepcional y restrictivo de los impedimentos y recusaciones22, no es posible sostener que, con ocasión de las referencias hechas por el Magistrado Linares Cantillo en una entrevista con el medio Semana TV, a propósito de "la decisión adoptada por este tribunal en el caso de tutela del señor expresidente Álvaro Uribe Vélez"23, en la que hizo referencia a "otro chicharrón grande, que es el tema del aborto"24, el citado magistrado se encuentre impedido para participar de la decisión de los expedientes D-13.856 y D-13.956, por cuanto no se configura la causal consistente en "haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada".
En mi concepto, la configuración de la causal se fundamenta en el alcance subjetivo que la mayoría de la Sala realizó de un aparte de la entrevista referida, sin que del mismo pueda evidenciarse que corresponda a un "concepto" que el citado magistrado hubiese dado acerca de la constitucionalidad del artículo 122 del Código Penal, en los términos en que fue demandada la disposición en los expedientes D-13.956 y D-13.856, si se tienen en cuenta las siguientes cuatro razones:
En primer lugar, la mayoría de la Sala no valoró el contexto general en el que el Magistrado Linares Cantillo hizo referencia al "tema del aborto". La referencia a la discusión del "tema del aborto" es marginal al contenido específico y concreto de la entrevista que tenía por objeto explicar las razones por las cuales la Sala Plena decidió revocar la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del 26 de enero de 2021 y, en su lugar, negar la demanda de tutela de Álvaro Uribe Vélez contra el auto del 6 de noviembre de 2020, proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento. En efecto, el epígrafe de la entrevista era: "¿Por qué se negó tutela en el caso de Álvaro Uribe? Esta es la explicación".
En segundo lugar, la mayoría de la Sala no valoró que las opiniones de terceros referidas por el Magistrado Linares se hicieron para evidenciar las distintas visiones que sobre la problemática de la "despenalización del aborto" pueden tener las personas. Por tanto, no es posible inferir de manera adecuada que el magistrado hubiese "conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada", como lo exige la causal de impedimento del artículo 25 del Decreto Ley 2067 de 1991. Como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional de manera reiterada:
"las causas que dan lugar a separar del conocimiento de los asuntos que competen a jueces y magistrados no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, dado su carácter de reglas de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un juez siga conociendo de un asunto" (subrayas fuera de texto)25.
La mayoría de la Sala infiere que el magistrado conceptúa acerca de la constitucionalidad del artículo 122 del Código Penal, cuando en la entrevista hace referencia a lo que sus hijos opinan acerca de la "despenalización del aborto": "o tiene los hijos de uno que le dicen eh, papá, estoy de acuerdo contigo con la despenalización del aborto, o no estoy de acuerdo contigo en la despenalización del aborto"26. A pesar de que el argumento de inferencia no es explícitamente concluido, la mayoría de la Sala da a entender que las opiniones de los hijos del magistrado tendrían como causa las conversaciones que el magistrado Linares Cantillo habría sostenido con ellos pues, de lo contrario, no sería posible inferir que el magistrado tuviese un concepto propio acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la citada disposición, dado que aquel es referido por terceros.
Ahora bien, a pesar de que el citado argumento consecuencial no es explícito en la providencia, lo claro es que la referencia que el Magistrado Linares Cantillo hace a ciertas opiniones da cuenta de las distintas visiones que sobre la problemática de la "despenalización del aborto" pueden tener las personas. De allí que en los apartados de cierre de la entrevista el magistrado exprese: "Cada individuo digamos tiene una visión muy personal de lo que debería ser un fallo de la Corte"27 y, más adelante, "la labor más importante de un magistrado es escuchar a todo el mundo, y después fallar calladamente y sin presiones como manda la Constitución"28.
En el citado contexto, el magistrado Linares Cantillo utiliza el recurso lingüístico a las distintas opiniones que ha "escuchado" sobre el tema, en particular de "gente muy cercana", como su madre y sus hijos. Según indica, que ha expresado su madre: "es una locura despenalizar el aborto", o sus hijos, que han dicho: "estoy de acuerdo contigo con la despenalización del aborto, o no estoy de acuerdo contigo en la despenalización del aborto".
Así las cosas, dado que lo dicho por el Magistrado no corresponde a una expresión propia, sino a una valoración que realiza de lo que opinan terceros -como lo infiere la Sala, sus hijos-, no es posible evidenciar que en el presente asunto se configure una "opinión directa, concreta, específica y debidamente comprobada sobre el contenido de la decisión", estándar que ha exigido la Sala para considerar acreditada la causal de impedimento que se estudia29.
En tercer lugar, de los apartes trascritos de la entrevista no es posible evidenciar referencia específica y concreta alguna a aspectos propios del debate constitucional relacionado con los expedientes D-13.956 y D-13.856, de tal forma que pueda evidenciarse alguna relación entre aquellos apartes y el debate constitucional específico de que dan cuenta las demandas en estos expedientes. Por tanto, no es posible evidenciar que se estructuren los elementos que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, integran la valoración de esta causal: la causal de "haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada" se integra por "tres elementos perfectamente identificables que no pueden desligarse, pues ello llevaría a que se desconociera el carácter restrictivo, que como ya se ha explicado, orienta la interpretación de las causales de impedimento y recusación": "(i) haber conceptuado (ii) sobre la constitucionalidad (iii) de la disposición acusada"30.
Para determinar el alcance de estos tres elementos la Sala ha acudido al significado de "conceptuar", que, según el diccionario de la Lengua Española, es: "formar concepto de una cosa". Por su parte, según ha precisado, "formar concepto", de acuerdo con el mismo diccionario, consiste en "determinar una cosa en la mente después de examinadas las circunstancias". A diferencia de este, según el mismo diccionario, la voz "concepto" hace referencia a la "idea que concibe o forma el entendimiento", el "pensamiento expresado con palabras", la "sentencia", la "agudeza", el "dicho ingenioso", "la opinión", o "el juicio", entre otras acepciones. Seguidamente ha precisado la Sala que, para efectos de la configuración de la causal en cita, no todas estas acepciones resultan aplicables "y ello por cuanto el verbo conceptuar en este caso no puede desligarse del resto de la frase en la que se encuentra incluido, por lo que no cualquier 'pensamiento expresado con palabras', 'dicho ingenioso', 'opinión', o 'juicio', es el que debe ser tomado en cuenta en este caso sino solamente aquel que contenga una manifestación concreta sobre la constitucionalidad de la disposición acusada"31 (subrayas propias). En suma:
"Dicho concepto, opinión, o juicio debe haberse referido en efecto a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma sometida a examen del juez que lo emite, lo que significa concretamente que éste (i) haya avanzado los elementos de la parte resolutiva de la sentencia que está por proferirse, (ii) o bien, haya avanzado fundamentos necesarios para la decisión, de los que se desprenda inequívocamente su pensamiento en relación con la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas sometidas. || No sobra precisar que dichos fundamentos han de referirse específicamente a la disposición acusada y no a otras, ni a un tema general que pueda relacionarse de alguna manera con el asunto a que aquella se refiere"32 (resalto propio).
Finalmente, la Sala dejó de valorar la visión que de la problemática constitucional del aborto ha tenido el Magistrado Linares Cantillo en general, y que no circunscrita a razón de constitucionalidad o inconstitucionalidad alguna relacionada con los expedientes D-13.956 y D-13.856. En especial, esta fue recientemente expuesta por el citado magistrado en el salvamento de voto conjunto a la Sentencia C-088 de 202033:
Al hacer referencia a los pronunciamientos de "los organismos competentes de la supervisión y cumplimiento de los tratados de Derechos Humanos" en cuanto al "alcance de embarazos no deseados, a partir de los cuales es posible establecer la connotación del debate actual a nivel internacional sobre la materia", en el salvamento de voto se hace referencia al noveno informe periódico de Colombia emitido por el Comité CEDAW (2019), del cual destaca: "Manifiesta preocupación ante la falta de datos oficiales sobre el número exacto de abortos practicados en condiciones inseguras, e insta al legislativo a: 1. Legalizar el aborto en las 3 situaciones previstas en la sentencia C-355 de 2006 y despenalizar la práctica en todos los demás casos" (negrilla del texto original). En algunas de las conclusiones del citado acápite del salvamento de voto conjunto se resalta:
"En este sentido, para los magistrados disidentes es evidente que existe una clara evolución en el consenso del derecho internacional de los derechos humanos. En el año 2006, se apoyó la despenalización al menos en tres casos en los que es claro que se pone en riesgo la salud, la vida y la dignidad de la mujer gestante. Actualmente, los diferentes comités creados bajo tratados internacionales ratificados y vinculantes para Colombia, han interpretado la necesidad de legalizar el aborto, reprochando su penalización, como un mandato de los derechos humanos que conlleva a la protección de la salud, igualdad y dignidad de las mujeres, ampliando el reconocimiento de los efectos sociales de la criminalización. [...] || De lo anterior es posible concluir que, los avances en materia de protección a la IVE que se han dado a nivel internacional, constituyen un parámetro relevante de interpretación en el contexto actual que permiten reevaluar la constitucionalidad de su tipificación como delito de aborto en la actualidad. La evolución de los instrumentos internacionales en materia de interrupción voluntaria del embarazo, da cuenta del contexto en el que debe efectuarse la valoración de la prohibición del aborto en Colombia, en la medida en que [...] (iii) se refieren al deber estatal de despenalizar el aborto de forma tal que respete el libre ejercicio de la autonomía de las mujeres" (resalto fuera de texto).
Al hacer referencia a la "actual configuración normativa del delito de aborto", el cual "imposibilita el ejercicio de los derechos fundamentales reproductivos de las mujeres gestantes al acudir a la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo", en el citado salvamento de voto se precisa:
"Ahora bien, dada la configuración normativa actual, que incluye los condicionamientos introducidos por esta Corte en la sentencia C-355 de 2006, y a pesar de que los niveles de criminalización son bajos, no deja de ser un riesgo el que una mujer pueda ser criminalizada por practicarse un aborto legal, es decir, circunscrito en las causales definidas en sede constitucional. [...] En particular, el aborto, como acción típica, aún en los casos en los que está despenalizado, no compagina en su marco normativo con las necesidades de (i) hacer materialmente posible la decisión de interrumpir el embarazo, como derecho cuya garantía exige también el derecho a la información médica completa; y (ii) permitir a los prestadores y profesionales de la salud actuar libre y abiertamente en el desarrollo de las prácticas de la IVE. [...] || Ante esta realidad, es posible concluir que la despenalización podría ser una respuesta para asegurar la garantía de los derechos fundamentales a la autonomía sexual y reproductiva de las mujeres y a la IVE, y permitiría eliminar la inseguridad jurídica para mujeres gestantes y médicos. || Por los argumentos hasta aquí expuestos, resulta claro para los magistrados disidentes que la criminalización del aborto restringe los derechos fundamentales de las mujeres gestantes" (resalto del texto original).
Finalmente, en el epígrafe de conclusiones del salvamento de voto, se señala: "Mal hace esta Corte en persistir en la criminalización de esta conducta como única respuesta a las mujeres que tienen que pasar por esta difícil situación".
Por las razones anteriores, la Sala ha debido declarar infundado el impedimento manifestado por el Magistrado Alejandro Linares Cantillo, con ocasión de las referencias que, en una entrevista con el medio Semana TV, relacionada con "la decisión adoptada por este tribunal en el caso de tutela del señor expresidente Álvaro Uribe Vélez", realizó acerca "de las difíciles decisiones que debe tomar la Corte" y, entre ellas, al caso del aborto34, ya que de ellas no es posible inferir hubiese "conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada" en los expedientes D-13.856 y D-13.956.
Cabría señalar, finalmente, que ni siquiera cabría derivar concepto alguno sobre la constitucionalidad de la disposición demandada, de la afirmación en el sentido de estar de acuerdo o en desacuerdo con la penalización del aborto, pues la decisión sobre su constitucionalidad no podrá fundarse en ningún caso en las opiniones personales de los magistrados. La decisión de constitucionalidad que se adopte frente a los cargos de cada una de las demandas no será un juicio de valor ni expresará las convicciones personales de los magistrados sobre el aborto.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado